Urteil
Anspruch auf Verletztengeld bei bestehendem Arbeitsverhältnis - Begriff der Arbeitsunfähigkeit

Die Berufung ist zulässig.

Die vom Kläger erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist nach § 54 Abs. 4 SGG zulässig. Insbesondere fehlt ihr nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Das Prozessziel einer Gewährung von Verletztengeld kann nicht auf einfachere Weise - auch nicht mit der isolierten Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 SGG - erreicht werden. Die Beklagte hatte dem Kläger nicht unbefristet Verletztengeld bewilligt. Nach den gesamten Umständen des Falles ist davon auszugehen, dass die Bewilligung jeweils nicht länger als bis zur nächsten durchgangsärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit gelten sollte (vgl. hierzu BSG-Urteil vom 09. Dezember 1986 - 8 RK 12/85, zitiert nach juris).

Die Klage ist auch im Übrigen statthaft.

Die Klage ist auf eine Geldleistung gerichtet, die 750 Euro übersteigt. Das Verletztengeld betrug kalendertäglich 28,97 Euro. Damit ist im Zeitraum vom 18. Juni 2003 bis 02. April 2004 der Betrag von 750 Euro überschritten, § 144 Satz 1 Nr. 1 SGG.

Die Berufung ist auch begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 12. Juni 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. August 2003 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Auf die Klage waren die Bescheide zu ändern.

Die Bescheide stehen nicht in Übereinstimmung mit den Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 Satz 2 SGB VII. Die Beklagte hat diese Vorschrift zwar dieser Entscheidung zugrunde gelegt, aber fehlerhaft angewandt.

§ 46 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 SGB VII besagt:

Wenn mit dem Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit nicht zu rechnen ist und Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht zu erbringen sind, endet das Verletztengeld mit dem Tag, an dem die Heilbehandlung so weit abgeschlossen ist, dass die Versicherten eine zumutbare, zur Verfügung stehende Berufs- oder Erwerbstätigkeit aufnehmen können.

Die Prognose der Beklagten, dass mit dem Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit nicht zu rechnen sei, ist nicht zu beanstanden.

Nach Rechtsprechung des BSG liegt Arbeitsunfähigkeit infolge eines Versicherungsfalls anknüpfend an die Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitsunfähigkeit in der gesetzlichen Krankenversicherung vor, wenn ein Versicherter aufgrund der Folgen eines Versicherungsfalls nicht in der Lage ist, seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalls konkret ausgeübte Tätigkeit wegen Krankheit (weiter) zu verrichten. Dass er möglicherweise eine andere Tätigkeit trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung noch ausüben kann, ist unerheblich. Gibt er nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit die zuletzt inne gehabte Arbeitsstelle auf, ändert sich allerdings der rechtliche Maßstab insofern, als für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht mehr die konkreten Verhältnisse an diesem Arbeitsplatz maßgebend sind, sondern nunmehr abstrakt auf die Art der zuletzt ausgeübten Beschäftigung abzustellen ist. Der Versicherte darf dann auf gleich oder ähnlich geartete Tätigkeiten "verwiesen" werden (B 2 U 31/06 R, Rz 12, zitiert nach Juris unter Hinweis auf Rechtsprechung des BSG).

Nach diesen Maßstäben bestand Arbeitsunfähigkeit des Klägers und mit dem Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit war zur Zeit der Bescheiderteilung nicht zu rechnen, nachdem der Facharzt für Chirurgie Dr. T. in seinem Bericht vom 25. April 2003 mitgeteilt hat, dass nach einem gescheiterten Arbeitsversuch am 15. April 2003 eine dauerhafte Tätigkeit des Klägers als Maler und Lackierer im ursprünglichen Unfallbetrieb nicht mehr möglich sei. Dr. B. teilt diese Beurteilung. Er hat ausgeführt, dass nach den vorliegenden Untersuchungsbefunden davon ausgegangen werden konnte, dass mit dem Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit des Klägers als Maler und Lackierer innerhalb von 78 Wochen wegen der Arbeitsunfähigkeit am 02. September 2002 nicht habe gerechnet werden können. Auch Dr. E. hat diese Auffassung vertreten. Die inzwischen eingetretene, von Dr. B. beschriebene wesentliche Verbesserung war erst zum Zeitpunkt seiner Untersuchung nachgewiesen worden.

Dahinstehen kann, ob Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nicht zu erbringen waren. Jedenfalls hat die Beklagte nicht nachgewiesen, dass der Kläger eine Erwerbstätigkeit aufnehmen konnte, die ihm zumutbar war und zur Verfügung stand.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es gerade auf das Tatbestandsmerkmal des "zur-Verfügung-Stehens-einer Erwerbstätigkeit" an, was bedeutet, dass dem Versicherten ein zumutbarer Arbeitsplatz konkret und tatsächlich nachgewiesen wird (Kasseler Kommentar Ricke, Sozialversicherungsrecht, § 46 SGB VII Rz. 13 Hessisches Landessozialgericht Urteil vom 23. Oktober 2007 - L 3 U 24/07, zitiert nach juris Rz. 33).

Eine zumutbare, dem Kläger konkret zur Verfügung stehende Berufs- oder Erwerbstätigkeit war dem Kläger zur Zeit der Einstellung des Verletztengeldes am 18. Juni 2003 nicht nachgewiesen.

Wie dargelegt ist im Rückgriff auf die Rechtsprechung zum Krankengeld nach den §§ 44 ff. SGB V bei einem bestehenden Arbeitsverhältnis eine Verweisung grundsätzlich nur innerbetrieblich möglich. Eine Verweisung über das bestehende Arbeitsverhältnis hinaus ist dagegen in der Regel ausgeschlossen, weil die Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes andernfalls gefährdet wäre und dem Versicherten im Rahmen der Krankengeldgewährung nicht zugemutet werden kann, den bisherigen Arbeitsplatz aufzugeben. Erst wenn der Versicherte nach Eintritt der Arbeitsfähigkeit die zuletzt inne gehabte Arbeitsstelle aufgibt, ändert sich wie dargelegt der rechtliche Maßstab insofern, als für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht mehr die konkreten Verhältnisse an diesem Arbeitsplatz maßgebend sind, sondern nunmehr abstrakt auf die Art der zuletzt ausgeübten Beschäftigung abzustellen ist. Der Versicherte darf (erst) dann auf gleich oder ähnlich geartete Tätigkeiten verwiesen werden (Urteil des BSG vom 30. Oktober 2007 - B 2 U 31/06 R; Hessisches LSG a.a.O.). Dies gilt auch für Fälle, in denen die Arbeitsunfähigkeit schon längere Zeit andauert und abhängig davon, ob noch eine gewisse Aussicht auf Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit besteht (BSGE 60, 180, 185 f.).

Eine betriebsinterne Umsetzung war aktenkundig nicht möglich. Die von der Beklagten vorgenommene Verweisung über das bestehende Arbeitsverhältnis hinaus war nicht zulässig, denn im Zeitpunkt der Einstellung des Verletztengeldes und auch zum Zeitpunkt der angefochtenen Bescheide bestand das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der D. GmbH fort.

Nach Aussage des Zeugen M. war der im Jahr 1985 zunächst befristete geschlossene Arbeitsvertrag stillschweigend auf unbestimmte Zeit verlängert worden. Am 14. April 2004 wurde der Kläger dort nach Ende der Zahlung des Verletztengeldes "ausgesteuert". Nach Auslaufen des Krankengeldes war ein Arbeitsversuch des Klägers dort entgegengenommen worden. Eine ausdrücklich erklärte einvernehmliche Vertragsaufhebung ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

Auch eine Kündigungserklärung ist weder seitens der Arbeitgeberin noch durch den Kläger vorgetragen oder sonst ersichtlich erfolgt. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige unwiderrufliche Willenserklärung. Deren Abgabe und Zugang bei einer der Arbeitsvertragspartner ist nicht nachgewiesen. Die Arbeitslosmeldung des Klägers im Juni 2003 bei der Bundesanstalt für Arbeit kann die Merkmale einer Kündigungserklärung schon deshalb nicht erfüllen, weil sie gegenüber der Bundesanstalt für Arbeit und nicht gegenüber der Arbeitgeberin gegeben wurde.

Im vorliegenden Rechtsstreit ist nicht zu prüfen, ob und/oder wann im weiteren Verlauf das Arbeitsverhältnis beendet wurde, jedenfalls zum Zeitpunkt der angefochtenen Bescheide war dies nicht der Fall.

Hingegen hat der Zeuge M. ausgesagt, nach Auslaufen des Krankengeldes habe der Kläger einen Arbeitsversuch dort unternommen, was die beidseitige Bereitschaft der Arbeitgeberin und des Klägers bedeutete, das Arbeitsverhältnis fortzuführen.

Selbst wenn das Arbeitsverhältnis ab 18. Juni 2003 für beendet erachtet würde, ließe sich nicht feststellen, dass die Beklagte dem Kläger einen zumutbaren und zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz konkret nachgewiesen hatte. Bei beendetem Arbeitsverhältnis hat das BSG auf das berufliche Bezugsfeld der ähnlichen oder gleichartigen Tätigkeiten abgestellt. Dabei ist allgemein festzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit im Wesentlichen geprägt haben und welche dieser Beschäftigung gleich gearteten Tätigkeiten in Betracht kommen (BSGE 57, 227). Die Verweisung ist nicht nur von der Art der Tätigkeit, sondern auch von der Entlohnung abhängig, denn die Verweisungstätigkeit muss auch als wirtschaftlich gleichwertig anzusehen sein (BSG SozR 2200 § 182 Nr. 104). Darüber hinaus müssen auf dem Arbeitsmarkt Arbeitsstellen für ähnliche Tätigkeiten in nennenswerter Zahl vorhanden seien, die der Versicherte täglich zumutbar erreichen kann (BSG SozR 2200 § 182 Nr. 104).

Diesen Kriterien werden die dem Kläger genannten Angebote nicht gerecht.

Soweit die Beklagte ausweislich ihres Anhörungsschreibens dem Kläger einen Arbeitsplatz bei der Firma H. und R. F. GmbH angeboten hat, ist bereits wegen fehlender Angabe des Gehalts/Lohns nicht feststellbar, dass diese Arbeitsstelle wirtschaftlich gleichwertig und dem Kläger zumutbar war. Des Weiteren ist die Stellenbeschreibung derartig inkonkret, dass die körperliche und soziale Zumutbarkeit nicht prüfbar sind. So ist die Rede von "Überwachung, Reinigung, Concierge-Aufgaben, Dienstleistungen, Organisation der Wünsche der Bewohner, handwerkliche Fähigkeiten, perfekte Deutschkenntnisse." Dienstleistungen und Organisation der Wünsche der Bewohner sind nicht hinreichend bestimmt und damit nicht nachvollziehbar.

Die übrigen Angebote betreffen Tätigkeiten als Taxifahrer. Jedenfalls für den Taxibetrieb, der Teltow, Kleinmachnow als Arbeitsort genannt hat und für das Angebot der L.-Taxen GmbH ist jeweils bereits wegen fehlender Angaben des Gehalts/Lohns nicht feststellbar, dass diese Arbeitsstellen wirtschaftlich gleichwertig und dem Kläger zumutbar waren.

Zudem fehlt es hinsichtlich der Angebote für Taxifahrer bereits am Nachweis eines Arbeitsplatzes für eine "zur Verfügung stehende Berufs- oder Erwerbstätigkeit" im Sinne genannten Gesetzes.

Schon nach dem Anzeigentext erforderten solche Tätigkeiten einen Personenförderungsschein, und zwar für den im Fall der GmbH und gemäß dem Angebot der S. GmbH für B. Damit stand dem Kläger ein Arbeitsplatz aufgrund dieser Stellenangebote aktiv nicht zur Verfügung, da er über einen so genannten Taxischein oder Personenbeförderungsschein nicht verfügt.

Die Erlangung stellt sich auch nicht als bloße Formalität dar. Gemäß § 48 Abs. 1, 3 Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr und zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschrift (Bundesgesetzblatt 1998 Teil I Nr. 55 S. 2231 in der Fassung der Verordnung vom 14. Dezember 2001 (Bundesgesetzblatt I S. 3783) bedarf es einer zusätzlichen Erlaubnis der Fahrerlaubnisbehörde, wenn Gäste befördert werden und ein Taxi geführt werden soll. Voraussetzung für die Erteilung der Fahrerlaubnis zur Fahrgasterlaubnis ist u. a. Nachweis der geistigen und körperlichen Eignung gemäß § 11 Abs. 9 i. V. m. Anlage 5. Der Nachweis der geistigen Eignung ist nicht erbracht

Falls die Erlaubnis für Taxen gelten soll, ist erforderlich nach Ziffer 7, dass der Bewerber in einer Prüfung nachweist, dass er die erforderliche Ortskenntnis am Ort des Betriebssitzes besitzt, es sei denn der Ort des Betriebssatzes hat weniger als 50.000 Einwohner. Letzteres ist jedenfalls für das Stellenangebot in Berlin erkennbar nicht der Fall. Die erforderliche Prüfung hatte der Kläger nicht abgelegt, offen ist, ob er sie bestehen würde.

Rechtlich unerheblich ist, dass in der Stellenbeschreibung der L. GmbH mitgeteilt wird, "mit und ohne P-Schein, P-Schein kann durch eine ca. dreimonatige Ausbildung erworben werden, AG finanziert nach bestandener Prüfung Übernahme durch Firma garantiert". Auch unter diesen Voraussetzungen stand dem Kläger am 18. Juni 2003 kein Arbeitsplatz zur Verfügung.

Dahinstehen kann nach allem, inwieweit die Beschäftigung als Taxifahrer grundsätzlich eine dem Kläger zumutbare Verweisungstätigkeit ist, ob es sich im vorgenannten Sinne um eine gleichähnlich geartete Tätigkeit handelt, die ohne größere Umstellung und Einarbeitung vom Kläger ausgeführt werden konnte.

Nach allem sind die angefochtenen Bescheide auf die Anfechtungsklage zu ändern.

Auch die Leistungsklage ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Verletztengeld für den beantragten Zeitraum vom 18. Juni 2003 bis 02. April 2004.

Das Verletztengeld wird von dem Tag an gezahlt, ab dem die Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird, oder mit dem Tag des Beginns einer Heilbehandlungsmaßnahme, die den Versicherten an der Ausübung einer ganztägigen Erwerbstätigkeit hindert, § 46 Abs. 1 SGB VII.

Der Kläger war nach den oben genannten Maßstäben im Zeitraum vom 18. Juni 2003 bis 02. April 2004 infolge der durch den Arbeitsunfall verursachten Gesundheitsstörungen arbeitsunfähig und deshalb nicht in der Lage, seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit nachzugehen.

Die Arbeitsunfähigkeit war ärztlich festgestellt. Dr. T. hat in seinem Bericht vom 25. April 2003 mitgeteilt, dass dem Kläger bei persistierenden Belastungsschmerzen und einem Streckdefizit des rechten Ellenbogengelenks und nach gescheitertem Arbeitsversuch vom 15. April 2003 die dauerhafte Tätigkeit als Maler im ursprünglichen "Unfallbetrieb" nicht möglich war. Eine solche Tätigkeit hatte der Kläger vor dem Arbeitsunfall auch ausgeführt.

Der Zeuge M. hat im Einzelnen ausgeführt, dass der Kläger Arbeiten eines Anstreichers/Malers ausgeführt hat. Der Senat nimmt auf seine Aussage Bezug. Diese Arbeiten erfordern nach Auskunft der Bundesagentur für Arbeit vom 21. Mai 2004 zeitweise Arbeiten in Zwangshaltungen wie Bücken, Hocken und Knien. Körperliche Gewandtheit mit belastbarer Wirbelsäule und funktionstüchtigen Gliedmaßen sind Voraussetzung.

Sowohl Dr. E. als auch Dr. B. haben den aktenkundigen Befunden entnommen, dass diese Tätigkeiten jedenfalls noch am 02. April 2004 vom Kläger nicht ausgeführt werden konnten.

Dr. E. hat den Kläger am 01. Juli 2004 untersucht und ist noch aufgrund seiner Untersuchung zur Beurteilung gekommen, dass aufgrund der unfallbedingten schmerzhaften Funktionsstörungen, einer schmerzhaften Minderung der Belastbarkeit, Arbeitsfähigkeit als Maler nicht bestand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.