Urteil
Klage gegen Zahlung der Ausgleichsabgabe

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Antragsteller.

I.

Der Antragsteller wendet sich in der Hauptsache gegen die Zahlung der Schwerbehindertenausgleichsabgabe nach dem SGB IX für das Jahr 2018.

Er betreibt als Einzelunternehmer ein Bauunternehmen im Rohbau und zeigte gegenüber der Bundesagentur für Arbeit am 26.02.2019 im Rahmen seiner Anzeigeverpflichtung für die Berechnung der Beschäftigungspflicht an, dass sein Betrieb im Jahr 2018 eine Jahressumme von 1.609 anrechenbarer Arbeitsplätze und eine jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzzahl von 134,08 aufwies. Laut Berechnung im Anzeigeformular ergibt sich aus der Jahressumme der anrechenbaren Arbeitsplätze eine Ausgleichsabgabe i.H.v. 25.600,00 EUR für das Jahr 2018.

Die Ausgleichsabgabe für das Jahr 2018 wurde zusammen mit der zu diesem Zeitpunkt rückständigen Ausgleichsabgabe für das Jahr 2017 auf Antrag des Antragstellers mit Bescheid des Antragsgegners vom 22.02.2019 gestundet. Bestandteil des Stundungsbescheides war ein vom Antragsteller vorgeschlagener Ratenzahlungsplan. Den Stundungsbescheid erließ der Antragsgegner unter der auflösenden Bedingung, dass zwei Raten nicht fristgerecht oder betragsmäßig nicht vollständig bezahlt würden. In diesem Fall werde der Stundungsbescheid von Anfang an hinfällig und die ausstehende Restforderung ohne weitere Ankündigung sofort fällig.

Nachdem der Antragsteller die im Stundungsbescheid festgelegten Raten für die Ausgleichsabgabe 2018 bis November 2019 nicht bezahlte, stellte der Antragsgegner mit Bescheid vom 06.11.2019 fest, dass der Antragsteller zur Zahlung von 25.600,00 EUR rückständiger Ausgleichsabgabe für das Erhebungsjahr 2018 verpflichtet sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller am 10.12.2019 Widerspruch mit der Begründung, dass dem Feststellungsbescheid keinerlei Anlagen beigefügt worden seien, denen die Berechnung der Abgabe entnommen werden könne. Die Berechnung von 80 unbesetzten Pflichtarbeitsplätzen könne nicht nachvollzogen werden. Durch die Vollziehung entstünde für ihn eine unbillige Härte. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass der Betrieb als Subunternehmen in der Bauwirtschaft nicht mit schwerbehinderten Arbeitnehmern arbeiten könne. Ferner wurde beantragt, den Sofortvollzug des Bescheides auszusetzen.

Mit Schreiben des Antragsgegners vom 08.01.2020 wurde der Antragsteller auf die Möglichkeit, eine Korrekturanzeige bei der Agentur für Arbeit einzureichen, hingewiesen. Der Antragsteller reichte keine Korrekturanzeige ein.

Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wurde am 22.01.2020 abgelehnt.

Der Widerspruch des Antragstellers wurde mit Bescheid des Antragsgegners vom 05.02.2020, zugestellt am 12.02.2020, zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass der Antragsteller nicht vorgetragen habe, dass die von ihm selbst erstellte Anzeige für die Ausgleichsabgabe 2018 unrichtig sei. Aus dieser gehe aber die Berechnung der Ausgleichsabgabe hervor. Die Tatsache, dass er in seinem Betrieb in der Bauwirtschaft keine schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen könne, sei für die Erhebung der Ausgleichsabgabe unerheblich.

Am 11.03.2020 hat der Antragsteller Klage erhoben und mit Schriftsatz vom 30.03.2020 beantragt, deren aufschiebende Wirkung anzuordnen. Zur Begründung führt er die Begründung seines Widerspruches ergänzend aus, dass der von ihm in der Hauptsache angegriffene Bescheid rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten aus Art. 3, Art. 12 und Art. 14 GG verletze. In seinem Unternehmen herrsche ein anderes Lohngefälle, er erhalte für seine Mitarbeiter seitens des Hauptunternehmers einen deutlich geringeren Stundensatz, als ihn der Hauptunternehmer für dessen eigene Mitarbeiter verlangen könne. Er sei dabei ausschließlich im Rohbaubereich auf Großbaustellen bundesweit tätig. Die Angestellten seien rein schwer körperlich tätig, unterstützende oder die körperliche Arbeit gänzlich abnehmende Maschinen könne er nicht verwenden und verfüge über solche auch nicht. Darüber hinaus verfüge er lediglich über vier Büroangestellte. Daher sei es ihm nicht möglich, schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Diese könnten die Arbeiten körperlich nicht leisten. Im Gegensatz zu anderen Arbeitgebern, welche aufgrund ihrer Betriebsstruktur und der angebotenen Dienstleistungen schwerbehinderte Menschen einstellen könnten, fühle er sich ungleich behandelt. Die Ausgleichsabgabe i.H.v. jährlich 25.600,00 EUR beeinträchtige seine Berufsausübungsfreiheit und sein Eigentum. Er hafte als Einzelunternehmer mit seinem Privatvermögen, die Ausgleichsabgabe sei von ihm persönlich zu tragen. Die Antriebsfunktion laufe leer, da es ihm tatsächlich unmöglich sei, Menschen mit Schwerbehinderung einzustellen. Zudem - so versichere er an Eides statt - stelle die Vollziehung der Ausgleichsabgabe für ihn eine unbillige Härte dar, die Beitreibung der Forderung hätte die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Betriebes zur Folge.

Der Antragsgegner hat sich diesem Antrag entgegengestellt.

Durch Beschluss der Kammer vom 28.04.2020 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.

II.

Der Antrag, über den nach Übertragung durch die Kammer der Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 3 VwGO) kann, ist zulässig, aber unbegründet. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war aus Sicht des Gerichts aufgrund des vorliegenden Sach- und Streitstandes und der Eilbedürftigkeit der Sache nicht geboten, weshalb der dahingehenden Anregung des Antragstellers keine Folge zu geben war.

1. Der Antrag des Antragstellers ist zulässig. Insbesondere ist er als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO statthaft. Widerspruch und Klage gegen den Feststellungsbescheid haben gemäß § 160 Abs. 4 Satz 5 SGB IX keine aufschiebende Wirkung.

2. Der Antrag hat jedoch keinen Erfolg. Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Letzteres ist jedenfalls dann der Fall, wenn der erlassene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Die auf dieser Grundlage vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung erweisen sich der angegriffene Bescheid des Antragsgegners und dessen Widerspruchsbescheid als rechtmäßig.

Der Feststellungsbescheid des Antragsgegners ist aller Voraussicht nach formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere beruht er auf einer wirksamen Rechtsgrundlage (dazu a). Auf der Basis dieser Rechtsgrundlage ist der Antragsgegner voraussichtlich zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe in der festgesetzten Höhe von 25.600,00 EUR verpflichtet ist, obgleich der im Formular zur Selbstanzeige dafür vorgesehene Rechenweg nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht (dazu b). Die Festsetzung dürfte im konkreten Fall auch verhältnismäßig sein (dazu c).

a) Die Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichsabgabe ist, wie sie in § 160 SGB IX ihre Ausgestaltung findet, mit höherrangigem Recht vereinbar. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zu nahezu wortgleichen Vorgängervorschriften ist geklärt, dass die Ausgleichsabgabe eine verfassungsrechtlich zulässige Sonderabgabe ist, bei der nicht die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht, sondern ihre Antriebs- und Ausgleichsfunktion. Die Ausgleichsabgabe genügt als Regelung der Berufsausübung (§ 12 Abs. 1 GG) nach dieser Rechtsprechung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie ist zur Zielerreichung geeignet, erforderlich, nicht überhöht und den Arbeitgebern weiterhin - auch mit den zuletzt erhöhten Staffelbeträgen um 20, 30 und 60 Euro - zumutbar. Sie ist insbesondere nicht deshalb als ungeeignet anzusehen, weil sie auch Unternehmen treffen kann, die ihrem Gegenstand und ihrer Organisation nach keine schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen oder finden können. In diesem Fall erfährt sie ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung schon allein aus der dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) entsprechenden Herstellung der Lastengleichheit und dem damit verbundenen Ausgleich der Belastungen zwischen denjenigen Arbeitgebern, die der Beschäftigungspflicht genügen und denjenigen, die diese Verpflichtung aus welchen Gründen auch immer nicht erfüllen (BVerfG, Beschl. v. 01.10.2004 - 1 BvR 2221/03 - ; Urt. v. 26.05.1981 - 1 BvL 56/78 -; BVerwG, Beschl. v. 17.04.2003 - 5 B 7.03 -; Urt. v. 13.12.2001 - 5 C 26.01 -; OVG NRW, Beschl. v. 30.03.2012 - 12 A 2146/11 -; VG Minden Urt. v. 29.8.2011 - 6 K 3225/10 - sämtlich juris).

b) Nach § 154 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben private Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich monatlich mindestens 20 Arbeitsplätzen i.S.v. § 156 SGB IX und den Berechnungs- und Anrechnungsvorschriften der §§ 157, 158, 159 SGB IX (was auf den Antragsteller unstreitig zutrifft) auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen i.S.v. § 2 SGB IX zu beschäftigen. Solange sie die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen, entrichten sie gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz eine Ausgleichsabgabe. Wobei die Zahlung der Ausgleichsabgabe die Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht aufhebt (§ 160 Abs. 1 Satz 2 SGB IX). Die Ausgleichsabgabe wird auf der Grundlage einer jahresdurchschnittlichen Beschäftigungsquote ermittelt (§ 160 Abs. 1 Satz 3 SGB IX).

Der Arbeitgeber stellt - was der Antragsteller im Rahmen seiner Anzeige auch getan hat - dabei zunächst die jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzzahl fest, indem er die gemäß §§ 156 ff. SGB IX anzurechnenden Arbeitsplätze nach § 154 Abs. 1 Satz 1 SGB IX der Monate Januar bis Dezember addiert und durch 12 teilt. Beim Antragsteller ergibt dies unstreitig eine jahresdurchschnittliche Arbeitsplatzzahl von 134,08.

Die Berechnung der Pflichtarbeitsplatzzahl erfolgt nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der §§ 154 Abs. 1, 157 Abs. 2, 160 Abs. 1 SGB IX auf Basis der jahresdurchschnittlich monatlichen Arbeitsplatzzahl, in dem diese mit fünf Prozent (5/100) multipliziert wird (so Joussen, in: Dau/Düwell/Joussen SGB IX, 5. Aufl. 2019, § 154 Rn. 26, § 160 Rn. 11 (Berechnungsbeispiel) und Greiner, in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Aufl. 2020, § 157 Rn. 3, 9). Dass die jahresdurchschnittliche monatliche Arbeitsplatzzahl die Basis für die Berechnung der Pflichtarbeitsplatzzahl bildet, ergibt sich daraus, dass die Ausgleichsabgabe monatlich zu erheben ist, gleichwohl diese immer für das gesamte vorhergehende Jahr zu zahlen ist (§ 160 Abs. 4 Satz 1 SGB IX; zur Monatsbezogenheit der Ausgleichsabgabe zum wortgleichen § 77 Abs. 1 SGB IX a.F., vgl. BVerfG, Beschl. v. 01.10.2004, a.a.O., Rn. 16; OVG NRW, Beschl. v. 30.03.2012, a.a.O., Rn. 11 sowie vorhergehend und instruktiv zur Auslegung VG Minden, Urt. v. 29.08.2011, a.a.O. Rn. 25 f. m.w.N.). Gemäß § 157 Abs. 2 1. HS SGB IX sind bei der Berechnung sich ergebende Bruchteile von 0,5 und mehr aufzurunden.

Die Pflichtarbeitsplatzzahl wird dann, wenn - wie hier - die jahresdurchschnittliche Beschäftigungsquote nach § 160 Abs. 1 Satz 3 SGB IX unstreitig den Wert "0" hat, mit dem in § 160 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB IX aufgeführten Staffelbetrag von 320 EUR multipliziert, um die monatliche Ausgleichsabgabe zu berechnen. Dass die so errechnete Abgabe monatlich je unbesetztem Pflichtarbeitsplatz zu zahlen ist, sagt das Gesetz zwar nicht ausdrücklich, geht davon aber offenkundig aus (vgl. Deinert, in: Deinert/Welti, Stichwortkommentar Behindertenrecht, 2. Aufl. 2018, "Ausgleichsabgabe", Rn. 8 sowie die eben angeführte Rechtsprechung zur Monatsbezogenheit der Ausgleichsabgabe).

Nach diesen Maßgaben ergibt sich somit eine vom Antragsteller grundsätzlich zu zahlende Ausgleichsabgabe i.H.v. 26.880 EUR für das Jahr 2018 (12 x 2.240 EUR; 1609/12 = 134,08 x 5/100 = 6,7 ≈ 7 x 320,00 EUR = 2.240 EUR x 12 = 26.880 EUR).

Der Rechenweg, wie er nach dem zur Arbeitgeberanzeige zu verwendenden Formular der Bundesagentur für Arbeit anzustellen ist und nach welchem die Berechnung der Ausgleichsabgabe vorliegend erfolgte, entspricht hingegen nicht der gesetzlich vorgegebenen monatlichen Erhebung (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 30.03.2012, a.a.O., Rn. 11). Er führt vorliegend aufgrund der auf diese Weise fehlenden numerischen Abweichung zur Feststellung eines geringeren Betrages. Denn nach dem zur Anzeige zu verwendenden Formular wird die Ausgleichsabgabe aufs Jahr bezogen erhoben und berechnet. Im konkreten Fall wird die Jahressumme von anrechenbaren 1609 Arbeitsplätzen nicht durch 12 geteilt und daraus (x 5/100) eine aufs Jahr bezogene Pflichtplatzzahl von (abgerundet) 80 errechnet, welche mit dem Staffelbetrag i.H.v. 320 EUR multipliziert wird. Dies ergibt den von der Antragsgegnerin festgesetzten Betrag i.H.v. 25.600,00 EUR (1609 x 5/100 = 80,45 ≈ 80 x 320 EUR = 25.600,00 EUR (12 x 2133,33 EUR). Diese Art der Berechnung vermag zwar eine weitere numerische Abweichung vermeiden. Aus mathematischer Sicht ergibt es nämlich wenig Sinn, zunächst durch 12 zu dividieren, um dann später mit 12 zu multiplizieren. Jedoch nimmt das Gesetz diese zusätzliche Abweichung gerade aufgrund der in ihm angelegten Monatsbezogenheit der Ausgleichsabgabe in Kauf.

Der nicht dem Gesetz entsprechende Rechenweg führt im Ergebnis jedoch aller Voraussicht nach nicht dazu, dass der Bescheid rechtswidrig wird. Denn zum einen ist die Festsetzung von 25.600,00 EUR gegenüber dem Antragsteller vor dem Hintergrund des eigentlich höher festzusetzenden Betrages nicht unrichtig (die Kammer war aufgrund der nicht gesetzeskonformen Berechnungsweise zunächst irrigerweise vom Gegenteil ausgegangen) sowie bezogen auf diesen Betrag auch teilbar (vgl. nur § 160 Abs. 4 Satz 2 SGB IX). Zum anderen wird der Antragsteller durch den nicht gesetzeskonformen Rechenweg begünstigt und ist insoweit nicht beschwert.

Gemäß § 160 Abs. 4 Satz 2 SGB IX war über den rückständigen Betrag auch ein Feststellungsbescheid zu erlassen, da der Antragsteller unstreitig mit der Zahlung mehr als drei Monate im Rückstand gewesen ist bzw. die auflösende Bedingung des Stundungsbescheids ausgelöst hat.

c) Die Festsetzung ist aller Voraussicht nach auch im konkreten Fall verhältnismäßig.

Zunächst dürfte in der Erhebung der Abgabe keine unbillige Härte zu sehen sein. Denn der Antragsteller hat zwar pauschal vorgetragen, dass die Beitreibung der Forderung die "Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebs" zur Folge hätte, substantiiert hat er diese Behauptung jedoch nicht. Darüber hinaus dürfte schon deshalb keine unzumutbare Härte anzunehmen sein, da der Antragsteller auf seinen Antrag hin die Ausgleichsabgabe mit Bescheid vom 22.02.2019 im Wege der Ratenzahlungsmöglichkeit gestundet bekam. Diese Möglichkeit hat er im Hinblick auf die für das Jahr 2018 zu zahlende Ausgleichsabgabe jedoch nicht wahrgenommen.

Wie gesehen kann es vor dem Hintergrund der Ausgleichsfunktion der Abgabe nach § 160 SGB IX dahinstehen, ob es dem Antragsteller - wie von ihm vorgetragen - tatsächlich unmöglich ist, in seinem Betrieb Menschen mit Schwerbehinderung einzustellen. Mit der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Erhebung der Ausgleichsabgabe auch im konkreten Fall mit höherrangigem Recht vereinbar, insbesondere mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Auf die Ausführungen dazu unter 2.a) wird verwiesen. Darüber hinaus dürfte in der Festsetzung der Ausgleichsabgabe kein Eingriff in die durch Art. 14 Abs. 1 GG garantierte Eigentumsfreiheit des Antragstellers liegen. Dazu führt er an, er sei Einzelunternehmer und müsse die Ausgleichsabgabe aus seinem Privatvermögen bezahlen. Art. 14 Abs. 1 GG bezweckt jedoch nicht den Schutz des Vermögens als solchem, da dieses nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerade nicht dem Eigentumsbegriff des Art. 14 Abs. 1 GG unterstellt wird (BVerfG, Urt. v. 08.04.1997 - 1 BvR 48/94 - juris, Rn. 130 f.).

III.

Die Kostenentscheidung des nach § 188 VwGO gerichtskostenfreien Verfahrens beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg sind Rechtsstreitigkeiten über Grund und Höhe der Ausgleichsabgabe solche aus dem Sachgebiet der Schwerbehindertenfürsorge i.S.v. § 188 Satz 1 VwGO und mithin gemäß Satz 2 dieser Vorschrift gerichtskostenfrei (VGH Bad.-Württ. Urt. v. 06.02.1985 - 14 S 2119/84 - juris, Leitsatz; vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 30.03.2012, a.a.O., Rn. 16; a.A. VG Köln, Urt. v. 14.02.2008 - 26 K 1650/07 - juris, Rn. 25 ff. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Erstattung von Fahrgeldausfällen nach dem SGB IX (heute § 228 SGB IX; BVerwG, Beschl. v. 08.05.1990 - 7 ER 101.90 - juris).