Urteil
Annahmeverzug - Leistungsfähigkeit - Schwerbehinderung

Die Berufung des Klägers ist teilweise unzulässig; soweit sie zulässig ist, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen.

I.
Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 9) beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den ihm noch für das Jahr 2014 zustehenden Urlaub abzurechnen und diesen an ihn nebst Zinsen zu zahlen, ist seine Berufung mangels einer den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG entsprechenden Berufungsbegründung unzulässig.

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 ArbGG muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen. Bei verschiedenen Streitgegenständen gilt dies für jeden von ihnen gesondert, wenn das Arbeitsgericht die einzelnen Ansprüche aus unterschiedlichen Gründen abgewiesen hat (BAG 09.12.2014 - 1 AZR 146/13 - Rn. 19).

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Klägers nicht gerecht. Sie bezieht sich ausschließlich auf die Streitgegenstände Annahmeverzugslohn für August 2014 bis März 2015 sowie Weihnachtsgeld 2014. Mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Abweisung des Klageantrags auf Abrechnung und Zahlung einer Urlaubsabgeltung für 2014 setzt sich die Berufungsbegründung nicht ansatzweise auseinander. Fehlen Ausführungen zu einem Anspruch, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Der kryptische Satz: "Hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs geht das Arbeitsgericht Trier zu Unrecht von einer Fristbestimmung durch den Arbeitgeber aus", bezieht sich vermutlich auf die Fälligkeit des Weihnachtsgeldes. Die Berufung des Klägers war daher hinsichtlich der Urlaubsabgeltung als unzulässig zu verwerfen, ohne dass dies im Urteilstenor gesondert zum Ausdruck zu bringen war.

2. Die Berufung wäre insoweit auch unbegründet, weil der Klageantrag mangels hinreichender Bestimmtheit iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig ist und auch unbegründet wäre. Den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts ist nichts hinzuzufügen. Dem Antrag ist nicht zu entnehmen, wie viele Urlaubstage der Kläger mit welchem Geldbetrag abgegolten haben will. In der Sache kommt eine Urlaubsabgeltung nur in Betracht, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann, § 7 Abs. 4 BUrlG. Im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Abgeltungsverbot. Hinzu kommt, dass aufgrund der Besonderheiten im Baugewerbe sich ein evtl. Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 8 Ziff. 6.2 BRTV-Bau gegen die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft richtet.

II.
Soweit die Berufung zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Klageanträge zu 1) bis 5), 7) bis 8) und 10) auf Abrechnung und Zahlung von "mindestens" EUR 30.240,00 brutto (8 x EUR 3.780,00) Annahmeverzugslohn für die Zeit von August 2014 bis März 2015 sind nach den §§ 611, 615, 293 ff. BGB unbegründet. Die Beklagte befand sich von August 2014 bis März 2015 nicht im Annahmeverzug, obwohl sie die vom Kläger am 04.08.2014 im Betrieb angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen hat.

a) Das Arbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Kläger der Beklagten am 04.08.2014 nur eine Teilleistung angeboten hat. Damit hat er die Arbeitsleistung nicht iSd. § 294 BGB so angeboten, wie sie zu bewirken ist. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts ist der Kläger zwar am 04.08.2014 im Betrieb erschienen, er erklärte jedoch, dass er seine Arbeitsleistung nicht mehr in Vollzeit anbiete, weil er eine Erwerbsminderungsrente beziehe und sein Verdienst ansonsten auf die Rente angerechnet werde. Die Verfahrensrüge der Berufung, die Feststellung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe dem kaufmännischen Leiter der Beklagten mitgeteilt, nicht weiter in Vollzeit tätig werden zu wollen, entspreche nicht "dem späteren prozessualen Vortrag", der "dann als jüngerer Vortrag Vorrang" habe, ist erfolglos. Stellt eine Partei mehrere einander widersprechende Behauptungen auf, ohne den Widerspruch zu erläutern, so kann von keiner dieser Behauptungen angenommen werden, sie sei richtig (vgl. BAG 13.06.2002 - 2 AZR 589/01 - Rn. 27). Der Kläger hätte dem von der Beklagten behaupteten Inhalt und Verlauf des Gesprächs vom 04.08.2014 mit dem kaufmännischen Leiter substantiiert entgegentreten müssen. Das hat er unterlassen. Damit hat er als insoweit darlegungsbelastete Partei seiner prozessualen Erklärungspflicht gem. § 138 Abs. 2 ZPO nicht genügt. Dass der von der Beklagten geschilderte Gesprächsverlauf frei erfunden sein könnte, vermag schon deshalb nicht einzuleuchten, weil nur der Kläger ein Interesse haben konnte, die rentenrechtliche Hinzuverdienstgrenze nicht zu überschreiten. Auf die angebotene Teilleistung brauchte sich die Beklagte gem. § 266 BGB nicht einzulassen (vgl. BAG 09.04.2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 24).

b) Das Arbeitsgericht hat mit ebenfalls zutreffender Begründung angenommen, dass der Kläger von August 2014 bis März 2015 aus krankheitsbedingten Gründen nicht in der Lage war, die geschuldete Arbeitsleistung als Schachtmeister im Tief- und Straßenbaubetrieb der Beklagten zu verrichten, so dass die Beklagte auch deswegen nicht in Annahmeverzug geraten ist.

Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist - neben dem Leistungswillen - eine vom Leistungsangebot unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss (vgl. BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 - Rn. 22 mwN). Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert seine Arbeitsfähigkeit darlegt (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 17, NZA 2014, 1407; BAG 15.05.2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 27, NZA 2013, 1076).

Im Streitfall war der Kläger seit April 2011 infolge eines Krebsleidens arbeitsunfähig erkrankt. Er hat auch am 04.08.2014 und danach seine volle Arbeitsfähigkeit nicht wiedererlangt. Nach den vorgelegten Bescheinigungen der behandelnden Ärzte vom 10.09.2013 darf der Kläger keine schweren Lasten mehr heben. Er ist nach seinem Vorbringen dreimal an der Wirbelsäule operiert worden. Wegen einer Funktionseinschränkung der rechten Hüfte nach Acetabulumfraktur ist am 03.04.2012 ein Einzel-GbB von 20 festgestellt worden. Dem Kläger wurde ein Schwerbehindertenausweis mit einem GdB von 100 und den Merkzeichen "G", "B" (Notwendigkeit ständiger Begleitung), "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung), "H" (Hilflosigkeit) und "RF" ausgestellt, den er der Beklagten am 04.08.2014 vorgelegt hat. Die BG Bau stellte am 16.10.2013 anlässlich einer arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchung einen "Zustand nach Tumorresektion BWS" fest. Ein "Arbeitsversuch" sei möglich. Nach dem schriftsätzlichen Vortrag des Klägers hat sich "kein Arzt der Welt" bereit erklärt, ihm ein Attest auszustellen, dass er wieder voll einsatzfähig sei. Im Vorprozess (Az. 5 Ca 565/14), den er Mitte Mai 2014 einleitete, machte er seine "Wiedereingliederung" geltend. Er schilderte im Vorprozess die Bemühungen des Integrationsfachdienstes, des Rentenversicherungsträgers und der Bau-Berufsgenossenschaft, die Möglichkeit einer "Wiedereingliederung" in den Betrieb der Beklagten abzuklären. Während einer Wiedereingliederung dauert - was die Berufung übersieht - die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers an. Anders als das Arbeitsverhältnis ist ein Wiedereingliederungsverhältnis durch den Rehabilitationszweck gekennzeichnet. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers ist auf die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit und nicht auf die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gerichtet. Es besteht deshalb kein Anspruch auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung (vgl. BAG 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 32 mwN). Während der Klägervertreter im Gütetermin vom 09.07.2014 im Vorprozess die Arbeitsfähigkeit seines Mandanten zu Protokoll erklärte und seine Arbeitsaufnahme am nächsten Montag (14.07.) sowie die Vorlage einer Bescheinigung über die volle Einsatzfähigkeit ankündigte, befand sich der Kläger in stationärer Krankenhausbehandlung.

Bei dieser Sachlage hätte der Kläger seine Arbeitsfähigkeit ab 04.08.2014 substantiiert darlegen müssen. Das ist auch zweitinstanzlich nicht geschehen. Den Beweisangeboten des Klägers, auf Vernehmung der behandelnden Ärzte oder Einholung eines Sachverständigengutachtens, war deshalb nicht nachzugehen. Eine Beweisaufnahme wäre mangels substantiierten Sachvortrages des Klägers auf eine reine und damit unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Die angebotene eigene Parteivernehmung des Klägers ist mangels Zustimmung der Beklagten auf ein unzulässiges Beweismittel gestützt (vgl. § 447 ZPO).

Wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, war der Kläger im streitigen Zeitraum krankheitsbedingt nicht in der Lage, seine volle vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Dazu gehört auch das Heben schwerer Lasten. Der Kläger ist als Schachtmeister auch zur Mitarbeit auf den Baustellen verpflichtet. Der Schachtmeister (Werkpolier) wird tariflich - wie der Kläger - nach Lohngruppe 6 des BRTV-Bau vergütet. In § 5 Ziff. 3 BRTV-Bau ist die Tätigkeit wie folgt definiert: "Führung und Anleitung einer Gruppe von Arbeitnehmern in Teilbereichen der Bauausführung auch unter eigener Mitarbeit". Zu den Aufgaben gehört nicht nur die Planung, Organisation und Überwachung der Baustelleneinrichtung und des Bauablaufs, sondern auch die Mitarbeit. Es spricht nichts dafür, dass der Kläger noch in der Lage ist, schwere körperliche Arbeiten auf einer Baustelle zu verrichten.

Zwar schließt im Schwerbehindertenrecht die Unfähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeit einen Beschäftigungsanspruch nicht aus. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit wegen Art oder Schwere seiner Behinderung zu verrichten, kann er Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung haben (vgl. BAG 13.06.2006 - 9 AZR 229/05 - Rn. 25 mwN). Zur behinderungsgerechten Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen ist der Arbeitgeber dann nicht verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder eine solche nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist, § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX. Er ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23; BAG 14.03.2006 - 9 AZR 411/05 - Rn. 19).

Vorliegend hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass und weshalb sie die Arbeiten in ihrem Tief- und Straßenbaubetrieb nicht so umorganisieren kann, dass der Kläger auf den Baustellen keine schweren Lasten heben, halten, umsetzen und tragen müsste. Die Beklagte hat vorgetragen, dass in ihrem Betrieb zu ca. 80 % auf kleinen Baustellen zu arbeiten sei; dort setze sie insgesamt zwei bis drei Mitarbeiter ein. Lediglich auf 20 % aller Baustellen setze sie fünf oder in Ausnahmefällen bis zu zehn Mitarbeiter ein. Auf den kleinen Baustellen sei unverzichtbar, dass der Schachtmeister mitarbeite und auch schwere Lasten hebe. Es sei nicht möglich, den Kläger kontinuierlich nur auf großen Baustellen einzusetzen. Zudem müsste sie die Arbeit auf großen Baustellen so organisieren, dass der Kläger keine schweren Lasten heben, halten, umsetzen oder tragen müsse. Der Einsatz einer Ersatzkraft sei nicht planbar. Eine Doppelbesetzung sei ihr nicht zumutbar. Es sei auch den Kollegen des Klägers auf Dauer nicht zuzumuten, zusätzlich zu den ihnen obliegenden schweren Arbeiten auch noch die schweren Arbeiten des Klägers mit zu übernehmen und dadurch körperlich zusätzlich beansprucht zu werden. Zu diesem Vortrag hat sich der Kläger nicht erklärt. Es genügt nicht pauschal zu behaupten, eine Baustelle lasse sich so einrichten, dass er vom Heben "schwerster" Lasten durch einen Kollegen befreit werde. Es ist zudem völlig unklar geblieben, wie der außergewöhnlich gehbehinderte Kläger, der infolge der Behinderung bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln regelmäßig auf fremde Hilfe angewiesen ist (Merkzeichen "B", § 146 Abs. 2 SGB IX) auf den Baustellen der Beklagten überhaupt zurechtkommen will.

c) Die geltend gemachte Zahlungsforderung (8 x EUR 3.780,00 brutto) wäre auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat im streitigen Zeitraum von August 2014 bis März 2015 bei der Fa. B. Omnibus GmbH gearbeitet. Das dort erzielte Arbeitsentgelt (Gesamtbrutto EUR 9.629,74) wäre gem. § 615 S. 2 BGB als anderweitiger Verdienst auf die Gesamtvergütung für die Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen.

Entgegen der Ansicht der Berufung ist unerheblich, dass das Arbeitseinkommen als Busfahrer nach Steuerklasse VI versteuert worden ist. Auch der Einwand des Klägers, die Anrechnung beeinträchtige sein Grundrecht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 GG, hat keinen Erfolg. Ein Verdienst aus einer anderen Beschäftigung bleibt nur unberücksichtigt, soweit er auch bei Erfüllung der Vertragspflichten möglich gewesen wäre (vgl. ausführlich BAG 06.09.1990 - 2 AZR 165/90 - NZA 1991, 221). Das ist hier nicht der Fall.

Nach den vorgelegten Lohnabrechnungen arbeitete der Kläger bei der Fa. B. Omnibus GmbH im August 2014 152 Stunden, im September 2014 177 Stunden, im Oktober 2014 243 Stunden, im November 2014 79 Stunden, im Dezember 2014 97,75 Stunden, im Januar 2015 106 Stunden, im Februar 2015 151,22 Stunden und im März 2015 126,94 Stunden. Die Arbeitsleistung in diesem Umfang war nur durch das Freiwerden der Arbeitskraft im Baubetrieb der Beklagten möglich. Die Tätigkeit als Busfahrer in diesem Umfang wäre mit der geschuldeten Arbeitsleistung als Schachtmeister (regelmäßige Wochenarbeitszeit 40 Stunden; § 3 Ziff. 1.1 BRTV-Bau) zeitlich unvereinbar gewesen. Sie hätte auch gegen zwingende Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes und des Fahrpersonalrechts, das die Lenk- und Ruhezeiten im Straßenverkehr regelt, verstoßen. Der Verdienst unterläge daher der Anrechnung.

2. Das Arbeitsgericht hat den Klageantrag zu 6) auf Abrechnung und Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2014 iHv. EUR 780,00 brutto nebst Zinsen zu Recht abgewiesen. Der Anspruch ist verfallen, weil der Kläger die in § 14 BRTV-Bau normierte Ausschlussfrist nicht gewahrt hat.

Nach § 14 Ziff. 1 Halbs. 1 BRTV-Bau verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Das Weihnachtsgeld für 2014 war jedenfalls vor dem Weihnachtsfest am 24.12.2014 fällig und damit bei erstmaliger Geltendmachung am 02.03.2015 verfallen. Die Ansicht der Berufung, das Weihnachtsgeld werde "sogar möglicherweise erst im folgenden Januar" fällig, kann nur als abwegig bezeichnet werden.

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht, dass das Weihnachtsgeld mit dem Lohn für den Monat November 2014 fällig war, der nach § 5 Ziff. 7.2 BRTV-Bau spätestens am 15.12.2014 zu zahlen war. Am 02.03.2015 war der Anspruch demnach verfallen. Zwar haben die Parteien im Arbeitsvertrag für das Weihnachtsgeld keine Leistungszeit festgelegt, diese ist jedoch gem. § 271 Abs. 1 BGB zwanglos aus den Umständen zu entnehmen. Es entspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch und einem verbreiteten Verständnis im Arbeitsleben, dass ein "Weihnachtsgeld" zu Weihnachten gezahlt wird. Das Weihnachtsgeld soll eine Weihnachtsfreude bereiten und einen Beitrag zu den vermehrten Ausgaben im Zusammenhang mit dem Weihnachtsfest leisten. Es ist so rechtzeitig zu zahlen, dass der Arbeitnehmer mit dem Geldbetrag noch vor dem Fest einkaufen kann (so schon BAG 29.06.1954 - 2 AZR 13/53 - NJW 1954, 1343; vgl. auch Staudinger/Bitter (2014) BGB § 271 Rn. 23).

III.
Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.