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Urteil
Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber - Antrag auf Zustimmung durch die frühere Arbeitgeberin

Gericht:

VG München


Aktenzeichen:

15 S 13.2468 | 15 S 13/2468


Urteil vom:

19.12.2013


Grundlage:

Tenor:

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. September 2013 wird angeordnet.

II. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe:

I.
Die Beteiligten streiten um die Zustimmung des Antragsgegners zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin mit der Beigeladenen.

Die am ... 1975 geborene Antragstellerin hat laut Bescheid des Hessischen Amts für Versorgung und Soziales, Wiesbaden, vom 18. Februar 2005 einen Grad der Behinderung (GdB) von 50. Sie ist seit 1. August 2011 bei der Beigeladenen als Physiotherapeutin in Vollzeit beschäftigt und verdient monatlich 2.300,- EUR brutto.

Am 12. Oktober 2012 ging beim Antragsgegner ein Formblatt-Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin ein. Im Feld "Bezeichnung und Anschrift des Arbeitgebers" ist angegeben: "Massage und Krankengymnastik G., ... 94, ... München". Das Formular ist unterschrieben von ... G.

Mit Bescheid vom 24. Mai 2013 erteilte der Antragsgegner "auf Antrag der G. Massage und Krankengymnastik, ... G." (vgl. Nr. 1 des Tenors) die beantragte Zustimmung.

Am 3. Juni 2013 ließ die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten Widerspruch einlegen. Am selben Tag hat sie bei Gericht beantragen lassen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs herzustellen.

Durch Beschluss vom 4. Juni 2013 ist die "G. Massage und Krankengymnastik, ... G." zum Verfahren beigeladen worden.
Mit Schreiben der "Massage und Krankengymnastik G." vom 11. Juni 2013 wurde gegenüber der Antragstellerin die ordentliche Kündigung ausgesprochen; unterschrieben ist die Kündigung von ... G.. Diese Kündigung wies die Antragstellerin zurück mit der Begründung, ihr sei weder Originalvollmacht vorgelegt worden noch die grundsätzliche Bevollmächtigung der Unterzeichnerin bekannt. Daraufhin kündigte die "Massage und Krankengymnastik G." das Arbeitsverhältnis der Antragstellerin erneut mit Schreiben vom 18. Juni 2013. Dieses Schreiben ist sowohl von Frau ... G. als auch von Frau Eva von G. unterzeichnet.

Die Bevollmächtigen der Antragstellerin wiesen mit Schreiben vom 25. Juni 2013 an das Gericht darauf hin, dass die Arbeitgeberin der Antragstellerin kein einzelkaufmännischer Betrieb sei, sondern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), gebildet von Frau ... G. und Frau Eva von G.. Sowohl im Antrag auf Zustimmung zur Kündigung vom 12. Oktober 2012 als auch in dem angegriffenen Bescheid sei ausdrücklich von "G. Massage & Krankengymnastik, ... G." die Rede, so dass man ausschließen könne, dass der angegriffene Zustimmungsbescheid der GbR erteilt worden sei. Der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin sei von Frau ... G. gestellt worden und auch der Zustimmungsbescheid sei an sie ergangen, obwohl diese damals schon nicht mehr die Arbeitgeberin der Antragstellerin gewesen sei. Somit sei die Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin auf der Basis eines falschen Sachverhaltes beantragt und von der Behörde erteilt worden. Daher müsse der Bescheid aufgehoben werden. Die Nachholung eines Antrags der Arbeitgeberin (GbR) sei hier nicht möglich, weil es sich um eine Ermessensentscheidung handle und die Tatsache, dass Frau Eva von G. selbst Arbeitgeberin gewesen sei, nicht habe gewürdigt werden können. Deshalb liege ein Ermessensausfall vor.

Der Antragsgegner hielt dem entgegen, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten Entscheidung im Verwaltungsverfahren sei. Es werde vorsorglich darauf hingewiesen, dass es - selbst wenn eine GbR Arbeitgeberin sei - durchaus sein könne, dass Frau ... G. diese, zum Beispiel aufgrund von Vertretungsregelungen im Gesellschaftsvertrag, wirksam habe vertreten können. Dies werde, wenn möglich, im Widerspruchsverfahren geprüft.

Die Bevollmächtigten der "G. Massage und Krankengymnastik, ... G." legten in der Folgezeit den am 25. Juni 2012 zwischen Frau ... G. und Frau von Eva von G. geschlossenen Gesellschaftsvertag vor und bestätigten, dass die Massagepraxis seit dem 25. Juni 2012 von der "G. und von G. GbR" betrieben werde. Zuvor sei die Praxis von Frau ... G. als Erbin des verstorbenen Viktor G. geführt worden. Die "G. und von G. GbR" werde gem. § 5 des Gesellschaftsvertrags von Frau ... G. als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafterin vertreten. Der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung sei von Frau ... G. als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafterin der "G. und von G. GbR" für die GbR gestellt worden. Die Zustimmung des Antragsgegners sei damit der "G. und von G. GbR" erteilt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19. September 2013 hat der Antragsgegner den Widerspruch zurückgewiesen. Frau ... G. habe den auf die "Massage und Krankengymnastik G." lautenden Antrag wirksam für die GbR stellen können, da sie einzelvertretungsbefugt gewesen sei und der Name einer GbR nicht zwingend den Zusatz "GbR" tragen müsse. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Antrag ursprünglich nicht von der GbR gestellt worden sei, sei er zwischenzeitlich für die GbR nachgeholt worden. Nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 SGB X sei es unbeachtlich, wenn der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt würde. Daraus ergebe sich, dass das Fehlen eines erforderlichen Antrags nach der Vorstellung des Gesetzgebers heilbar sei und damit grundsätzlich nicht zur Aufhebung oder Nichtigkeit des beantragten Verwaltungsaktes führe. Der nachträglichen Antragstellung stehe es gleich, wenn ein zunächst von unbefugter Seite gestellter Antrag vom antragsbefugten Antragsteller nachträglich "genehmigt" werde. Im Schreiben der Beigeladenen vom 24. Juli 2013 sei - bei entsprechender Auslegung - die Nachholung des Antrags der GbR und damit eine Heilung im Sinne des § 41 Abs. 1 Nr. 1 SGB X zu sehen. Dies sei möglich, da das Schriftformerfordernis im ursprünglichen Antrag gewahrt worden sei.

Am 26. September 2013 hat die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigen Klage erheben lassen (Az. M 15 K 13.4301) mit dem Antrag,
den Bescheid des Antragsgegners vom 24. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. September 2013 aufzuheben. Zu deren Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, gemäß § 2 des Gesellschaftsvertrages müsse die GbR im Rechtsverkehr den Namen "G. & von G. GbR" führen. Auch auf Behördenseite sei davon ausgegangen worden, dass der Antrag auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin von einem einzelkaufmännischen Unternehmen gestellt worden sei, denn der Ausgangsbescheid richte sich ausdrücklich an Frau ... G.

Am 1. Oktober 2013 ließ die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten beantragen,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die der "G. Massage und Krankengymnastik, ... G." erteilte Zustimmung vom 24. Mai 2013 in der Form des Widerspruchsbescheids vom 19. September 2013 herzustellen.

Der Antragsgegner beantragte,

den Antrag abzulehnen.

Am 18. Dezember 2013 hat das Gericht auf Antrag der Bevollmächtigten der "G. & von G. GbR", welche zuvor bereits die "G. Massage und Krankengymnastik, ... G." vertreten hatten, die "G. & von G. GbR" zum Verfahren beigeladen und den Beiladungsbeschluss vom 4. Juni 2013, mit dem die "G. Massage und Krankengymnastik, ... G." beigeladen worden war, aufgehoben.

Die beigeladene "G. & von G. GbR" beantragte ebenfalls,

den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens M 15 K 13.4301 sowie auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO entsprechend).

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

BAYERN.RECHT

II.

Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin gem. §§ 80a Abs. 3 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 VwGO anzuordnen, ist zulässig.

Insbesondere besteht für den Antrag ein Rechtsschutzbedürfnis. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass die begehrte einstweilige Anordnung für die Antragstellerin rechtlich vorteilhaft ist, z. B. im Hinblick auf einen vorläufigen arbeitsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Für die Annahme des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses ist dies bereits ausreichend (vgl. BVerwG, U. v. 8.7.2009 - 8 C 4.09 - Buchholz 451.61 KWG Nr. 25; BayVGH, B. v. 17.12.2009 - 12 CS 09.2691 - juris; BayVGH, B. v. 21.12.2010 - 12 CS 10.2676 - juris; Griebeling in Hauck/Noftz, SGB IX, Band 2, Stand: Mai 2010, § 88 Rn. 23 f., m. w. N.). Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt hier auch nicht deshalb, weil sich die Antragstellerin gegen den Vollzug eines Bescheids wendet, mit dem - nach ihrem eigenen Vorbringen - die Zustimmung zur Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses einer Person erteilt wurde, die nicht ihre Arbeitgeberin ist. Die Antragstellerin hat nämlich in diesem Fall ein berechtigtes Interesse daran, gegen den Rechtsschein einer dem Arbeitgeber erteilten Zustimmung mit einem Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung vorzugehen (vgl. BVerwG, U. v. 25.4.2001 - 8 C 18/00 - Buchholz 428 § 2 VermG Nr. 59; vgl. OVG Hamburg, B. v. 10.11.2000 - 1 Bf 223/98 - NVwZ 2001, Beilage Nr. I 9, 110).
Der gestellte Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die Anfechtungsklage eines Dritten gegen die erteilte Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber (§ 85 SGB IX) hat nach der gesetzlichen Anordnung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 88 Abs. 4 SGB IX keine aufschiebende Wirkung. Der von der Zustimmung betroffene Arbeitnehmer hat aber die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs oder seiner Klage durch das Verwaltungsgericht herstellen zu lassen (§§ 80a Abs. 3 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 Halbs. 1 VwGO). Im Rahmen dieses Verfahrens trifft das Gericht aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene - originäre - Entscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind: Jene, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts sprechen oder jene, die für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung (statt vieler: BayVGH, B. v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris, m.w.N; vgl. auch Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2006, § 80 Rn. 69).

Diese Interessenabwägung fällt hier zugunsten der Antragstellerin aus. Weder die als Arbeitgeberin zum Verfahren beigeladene "G. & von G. GbR" noch der Antragsgegner haben ein schutzwürdiges Interesse am Vollzug der streitgegenständlichen Zustimmung vom 24. Mai 2013, denn diese wurde nicht der Beigeladenen erteilt, die seit 25. Juni 2012 Arbeitgeberin der Antragstellerin ist, sondern der früheren Arbeitgeberin der Antragstellerin, Frau ... G. als Inhaberin der "Massage und Krankengymnastik G.".

Gem. § 3 des Gesellschaftsvertrags vom 25. Juni 2012 zwischen Frau ... G. und Frau Eva von G. hat die beigeladene "G. & von G. GbR" unverändert die von Frau ... G. beschäftigten Angestellten, darunter die Antragstellerin als fachliche Leitung, übernommen. Dieser Übergang der Arbeitgeberstellung ist bei summarischer Prüfung auch als wirksam anzusehen. Die "G. & von G. GbR" ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als GbR (§§ 705 ff. BGB) rechtsfähig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGH, U. v. 29.1.2001 - II ZR 331/00 - BGHZ 146, 341; dem folgend: BVerfG, B. v. 2.9.2002 - 1 BvR 1103/02 - NJW 2002, 3533, NVwZ 2003, 600). Das bedeutet, dass sie Vertragspartner, also auch Arbeitgeber sein kann (vgl. BAG, U. v. 1.12.2004 - 5 AZR 597/03 - BAGE 113, 50; Weidenkaff in Palandt, BGB, 71. Auflage 2012, v. § 611 Rn. 6). Gründe, die gegen einen wirksamen Übergang der Arbeitgeberstellung hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses des Antragstellerin sprechen, sind weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Insbesondere hat die Antragstellerin auch dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die "G. & von G. GbR" nicht widersprochen.

Der als Arbeitgeberin der Antragstellerin zum Verfahren beigeladenen "G. & von G. GbR" ist keine Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Antragstellerin erteilt worden. Aus dem Tenor des Ausgangsbescheids vom 24. Mai 2013 ergibt sich vielmehr, dass der Antragsgegner die Zustimmung zur Kündigung Frau ... G. als Inhaberin der "Massage und Krankengymnastik G." erteilt hat. Die Zustimmung ist auch nicht Frau ... G. in ihrer Funktion als alleinvertretungsberechtigte Gesellschafterin der "G. & von G. GbR" erteilt worden. Das Bestimmtheitsgebot (§ 33 Abs. 1 SGB X) verlangt nämlich, dass der Bescheid mit einer jeden Zweifel ausschließenden Sicherheit erkennen lässt, ob der Vertreter oder der Vertretene materiell betroffen ist (Pattar in jurisPK-SGB X, Stand 2013, § 33 Rn. 12; speziell zur GbR vergleiche auch: P. Stelkens/U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage 2001, § 37 Rn. 17). Daher muss aus einem Bescheid, mit dem die Zustimmung zur Kündigung erteilt wird, klar hervorgehen, welchem Arbeitgeber die Zustimmung erteilt wird. Da die "G. & von G. GbR" weder im Antrag auf Erteilung zur Zustimmung noch in dem Ausgangsbescheid erwähnt wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner seinen Bescheid an die durch Frau ... G. vertretene "G. & von G. GbR" gerichtet hat. Auch die Tatsache, dass die Existenz der "G. & von G. GbR" dem Antragsgegner im Zeitpunkt seiner Entscheidung vom 24. Mai 2013 nicht bekannt war, spricht dagegen, dass Inhaltsadressatin des Bescheids vom 24. Mai 2013 die durch Frau ... G. vertretene "G. & von G. GbR" war. Vielmehr ist die Zustimmung ausschließlich Frau ... G. als Inhaberin der "Massage und Krankengymnastik G." erteilt worden und nicht der beigeladenen "G. & von G. GbR".

Daran ändert auch der Widerspruchsbescheid vom 19. September 2013 nichts. Obwohl dem Antragsgegner im Widerspruchsverfahren bekannt geworden ist, dass Frau ... G. schon bei Erteilung der Zustimmung nicht (mehr) Arbeitgeberin war, hat er den Widerspruch der Antragstellerin mit Widerspruchsbescheid vom 19. September 2013 zurückgewiesen, ohne eine Änderung des Inhaltsadressaten der Zustimmung vorzunehmen.

Weder aus dem Tenor des Widerspruchsbescheids noch aus dessen Gründen lässt sich mit der dafür notwendigen Bestimmtheit (§ 33 Abs. 1 SGB X) eine Abänderung des Inhaltsadressaten entnehmen. Der Antragsgegner hat, ohne den Tenor des Bescheids abzuändern, in den Gründen des Widerspruchsbescheids zwar ausgeführt, der Antrag sei wirksam von Frau ... G. als Vertreterin für die "G. & von G. GbR" gestellt worden, jedenfalls sei aber die Antragstellung durch die GbR nachgeholt worden und damit gem. § 41 Abs. 1 Nr. 1 SGB X eine Heilung eingetreten. Damit gibt er aber lediglich zu erkennen, dass er den Widerspruch nicht wegen fehlender Antragstellung und damit wegen formeller Rechtswidrigkeit der Ausgangsentscheidung für begründet hält. Eine Änderung des Inhaltsadressaten der Zustimmung hat er damit - auch unter Beachtung der üblichen Auslegungsgrundsätze - aber nicht vorgenommen. Auch die Bezeichnung der "G. & von G. GbR" als Antragstellerin in der Betreffzeile des Widerspruchsbescheids lässt nicht den Schluss zu, dass der Antragsgegner den Inhaltsadressaten des Zustimmungsbescheids in die "G. und von G. GbR" abgeändert hat. Adressat der erteilten Zustimmung zur Kündigung ist damit ausschließlich die frühere Arbeitgeberin der Antragstellerin, Frau ... G. als Inhaberin der "Massage und Krankengymnastik G."

Ein Interesse der beigeladenen "G. & von G. GbR" an dem Vollzug einer nicht ihr, sondern der früheren Arbeitgeberin der Antragstellerin erteilten Zustimmung zur Kündigung ist nicht ersichtlich, da mit dieser nur dem darin als Arbeitgeber genannten Adressaten (hier: Frau ... G. als Inhaberin der "Massage & Krankengymnastik G.") die Kündigung ermöglicht wird (vgl. LAG Hamm, U. v. 11.5.2011 - 2 Sa 309/11 - juris). Die beigeladene "G. & von G. GbR" ist auch nicht Rechtsnachfolgerin hinsichtlich der Frau ... G. erteilten Zustimmung zur Kündigung, da sie bei Erteilung der Zustimmung bereits Arbeitgeberin der Antragstellerin war und der Antragsgegner eine Erstreckung seiner Zustimmung auf die "G. & von G. GbR" als Rechtsnachfolgerin der Firma "G. Massage und Krankengymnastik, ... G." nicht angeordnet hat.

Auf Seiten des Antragsgegners besteht ebenfalls kein berechtigtes Interesse an dem Vollzug der erteilten Zustimmung zur Kündigung, weil die Zustimmung hier "ins Leere läuft", denn sie wurde einer Person erteilt, die nicht Arbeitgeberin der Antragstellerin ist.
Demgegenüber besteht ein anerkennenswertes, überwiegendes Interesse der Antragstellerin daran, durch die Herstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Rechtsschein einer ihrem Arbeitgeber erteilten Zustimmung zu beseitigen.

Dem Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1, Abs. 3 VwGO stattzugeben. Der Beigeladenen waren ebenso wie dem Antragsgegner die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen, da sie erfolglos einen Antrag gestellt hat. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.

Referenznummer:

R/R7106


Informationsstand: 16.01.2017