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Urteil
Begriff des öffentlichen Auftraggebers - Ausschreibungspflicht von einer Behindertenwerkstätte in der Rechtsform einer GmbH beauftragter Personenbeförderungsleistungen - Verpflichtungserklärung zur Zahlung des Mindestlohns

Gericht:

OLG Düsseldorf Vergabesenat


Aktenzeichen:

VII-Verg 11/15


Urteil vom:

15.07.2015


Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 21. Januar 2015 (VK 18/14) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 600.000,- EUR festgesetzt.

Gründe:

A. Die Antragsgegnerin ist eine Werkstatt für behinderte Menschen. Mit europaweiter Bekanntmachung vom 19.08.2014 schrieb sie die arbeitstägliche Beförderung von Menschen mit Behinderungen zu ihren Einrichtungen im Kreis X... im offenen Verfahren nach VOL/A-EG für die Dauer von fünf Jahren aus. Der Auftrag war in sechs Gebietslose aufgeteilt. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden.

Unter Ziffern III.2.1) der Bekanntmachung forderte die Antragsgegnerin unter der Rubrik "Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers" von Bietern als Nachweis der Eignung unter anderem eine Verpflichtungserklärung nach § 4 TVgG NRW zu Tariftreue und Mindestentlohnung. Des Weiteren enthielt die Anlage 5 zu dem den Vergabeunterlagen beigefügten Vertragsentwurf unter Ziffern. A 1) (2) eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Zahlung eines Mindeststundenentgelts in Höhe von 8,62 EUR an die bei der Auftragsausführung eingesetzten Beschäftigten, sofern diese nicht dem Arbeitnehmerentsendegesetz unterfallen. Nach Ziffern A 1) (3) der Anlage 5 zum Vertrag sollte bei Geltung anderweitiger und abweichender Entgeltregelungen des Weiteren das Günstigkeitsprinzip vereinbart werden.

In den Vergabeunterlagen legte die Antragsgegnerin des Weiteren als Zuschlagskriterium den Preis mit einer Gewichtung von 80 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 20 % fest. Während die Qualität anhand in den Vergabeunterlagen mitgeteilter und mit bestimmten Punkten versehener Unterkriterien in einem Rahmen von 0-110 Punkten bewertet werden sollte, sollte der Preis ausgehend vom Bestpreis verhältnismäßig bewertet werden.

Der Antragsteller reichte mit Ausnahme des Loses 5 auf alle Gebietslose ein Angebot ein. Mit Schreiben vom 30.10.2014 informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller darüber, er solle auf Los 3 den Zuschlag erhalten. Die übrigen Lose sollten an die beiden Beigeladenen vergeben werden. Mit Schreiben vom 07.11.2014 rügte der Antragsteller zunächst eine unzulässige Änderung des Leistungsverzeichnisses und darin enthaltene Widersprüche sowie das Fehlen einer Wertungsmatrix. Mit E-Mail vom 13.11.2014 beanstandete er, die Beigeladenen zahlten ihren Arbeitnehmern nicht den gesetzlichen Mindestlohn, weil sie An- und Abfahrtswege von der Betriebsstätte bis zur Aufnahme des ersten Fahrgastes nicht als Arbeitszeit berücksichtigten. Er forderte zugleich eine Überprüfung des Sachverhalts und den Ausschluss der Beigeladenen von der Vergabe.

Da die Antragsgegnerin den Rügen des Antragstellers nicht abhalf, hat dieser bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag eingereicht, den er unter Vertiefung der zuvor erhobenen Rügen begründet hat. Er vertritt vor allem die Auffassung, den Vergabeunterlagen könne nicht entnommen werden, welche Wertungsmethodik der Angebotswertung zugrunde gelegt werden solle. Es gebe im Rahmen einer Angebotswertung mathematisch verschiedene Bewertungsmethoden, die unter Umständen zu verschiedenen Wertungsergebnissen führen könnten. Öffentliche Auftraggeber seien deshalb verpflichtet, in den Vergabeunterlagen transparent mitzuteilen, welche Methodik sie anwenden wollten.

Außerdem sei die mit Schreiben vom 25.09.2014 mitgeteilte Änderung der Leistungsbeschreibung an seine, des Antragstellers, Niederlassung in X... und nicht an die Hauptgeschäftsstelle in L... gerichtet worden, so dass sie nicht wirksam bekannt gemacht worden sei. Eine Weiterleitung des Schreibens vom 25.09.2014 an die Hauptgeschäftsstelle sei durch die Mitarbeiter der Niederlassung nicht erfolgt, da diese die rechtliche Bedeutung des Schreibens verkannt hätten.

Zuletzt seien die Angebote der Beigeladenen wegen Unterschreitung des Mindestlohns nach dem TVgG NRW von einer Vergabe auszuschließen. Eine Nichtberücksichtigung von An- und Abfahrtszeiten zwischen Betriebsstätte und Personenaufnahme oder Absetzen verzerre die behauptete Zahlung von Mindestlohn. Die Antragsgegnerin sei zu einer Überprüfung der Lohnzahlungen der Beigeladenen verpflichtet gewesen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellers. Er hält den Nachprüfungsantrag unter Aufrechterhaltung seines erstinstanzlichen Vorbringens für begründet.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 21.01.2015, VK 18/14, aufzuheben und

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) vom Vergabeverfahren "Fahrdienste ..." auszuschließen,

2. hilfsweise, das Vergabeverfahren in den Losen 1, 2, 4 und 6 in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen,

3. weiterhin hilfsweise, das Vergabeverfahren in den Losen 1, 2, 4 und 6 aufzuheben.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

Rechtsweg:

VK Westfalen, Urteil vom 21.01.2015 - VK 18/14

Quelle:

Justizportal des Landes NRW

B. Die Beschwerde ist ohne Erfolg.

I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1. Der Rechtsweg vor die Nachprüfungsinstanzen ist nach dem vierten Teil des GWB (§§ 102 ff. GWB) eröffnet. Der ausgeschriebene Auftrag, ein mit einem Auftragswert von mehreren Millionen Euro den Schwellenwert nach § 2 Abs. 1 Satz 1 VgV i.V.m. VO (EU) Nr. 1336/2013 vom 14.12.2013 in Höhe von 207.000,- EUR überschreitender Dienstleistungsauftrag, unterliegt als öffentlicher Auftrag gemäß § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB dem Vergaberecht und bedurfte der öffentlichen Ausschreibung.

a) Allerdings ist die Antragsgegnerin entgegen der vom Antragsteller vertretenen Rechtsauffassung kein öffentlicher Auftraggeber Im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB. Danach ist eine juristische Person des Privatrechts öffentlicher Auftraggeber, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen und entweder durch Beteiligung von öffentlichen Auftraggebern nach § 98 Nr. 1 oder 3 GWB oder auf sonstige Weise durch diese überwiegend finanziert oder geleitet und beaufsichtigt wird oder solche öffentlichen Auftraggeber mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben.

aa) Die Antragsgegnerin ist eine anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderungen (i.S. des § 142 SGB IX) in der Rechtsform einer GmbH. Sie ist zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, nämlich die berufliche Rehabilitation und Förderung von Menschen mit geistigen, mehrfachen und psychischen Behinderungen, die eine angemessene Beschäftigung erhalten und am Arbeitsleben teilnehmen und dabei zugleich arbeitspädagogisch begleitet werden sollen. Der Begriff des Allgemeininteresses ist zwar weder gemeinschaftsrechtlich noch nationalrechtlich definiert oder umschrieben worden. Er wird aber von der überwiegenden Meinung dahingehend verstanden, dass im Allgemeininteresse liegende Aufgaben solche sind, welche hoheitliche Befugnisse, die Wahrnehmung der Belange des Staates und damit letztlich Aufgaben betreffen, welche der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschl. v. 10.09.2002, Verg 23/02, juris Rn. 8; Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Band 2, § 98 Rn. 66 ff.; Werner in: Byok/Jaeger/Werner Vergaberecht, 3. Aufl., § 98 Rn. 41 ff.; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn.120 f.; vgl. auch EuGH, Urt. v. 22.05.2003, C-18/01, juris Rn. 40, 41, 43). Die von der Antragsgegnerin erbrachten Leistungen der Rehabilitation und Förderung von Menschen mit Behinderungen und insbesondere die auf Teilhabe am Arbeitsleben gerichteten Leistungen sind vom Staat zu erbringende Transferleistungen nach dem SGB IX (§§ 33 ff. SGB IX), in dem soziale Leistungen für behinderte Menschen geregelt sind.

bb) Die zu erfüllenden Aufgaben sind nichtgewerblicher Art. Auch der Begriff der Nichtgewerblichkeit, der neben dem Allgemeininteresse einer gesonderten Prüfung zu unterziehen ist (EuGH, a.a.O., juris Rn. 40), ist weder gemeinschaftsrechtlich noch nationalrechtlich definiert. Um festzustellen, ob die Aufgaben nichtgewerblicher Art sind, sind die Umstände, die zur Gründung der Gesellschaft geführt haben, und die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen, wobei insbesondere das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen sind (EuGH, a.a.O., juris Rn. 59; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.08.2007, VII-Verg 16/07, juris Rn. 10). Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung, anhand derer festzustellen ist, ob sich die juristische Person von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht die Nichtgewerblichkeit nicht per se ausschließt (OLG Düsseldorf, a.a.O.; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn.140).

Ausgehend von diesen Maßstäben, übt die Antragsgegnerin Aufgaben nichtgewerblicher Art aus. Nach dem Jahresabschlussbericht der Antragsgegnerin für das Jahr 2013 hat sie bei einem Umsatzerlös von ca. 37 Millionen EUR einen Jahresüberschuss von 241.921,37 EUR erwirtschaftet, der gegenüber dem Vorjahr um ca. 17.000 EUR gestiegen ist. Eine, wenn auch nicht bedeutsame, Gewinnerzielungsabsicht wird der Antragsgegnerin von daher nicht vollständig abzusprechen sein. Nach dem Gesellschaftsvertrag dient die Antragsgegnerin unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen und mildtätigen Zwecken und ist deshalb nach §§ 51 ff. AO von Ertragssteuerlasten und nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG von der Körperschaftssteuer befreit. Von den im Geschäftsjahr 2013 erwirtschafteten ca. 37 Millionen EUR Umsatzerlösen entfallen lediglich ca. 10 Millionen EUR auf Erträge aus Produktion und Dienstleistung, wohingegen etwa 26 Millionen EUR auf Leistungsentgelte wie Pflegesätze, Fahrtkosten, Sozialversicherungsbeiträge und Arbeitsförderungsentgelt, mithin Transferleistungen nach dem SGB IX und SGB XII, entfallen. Hierdurch sind unternehmerische Risiken der Antragsgegnerin so gut wie ausgeschlossen. Bei einer solchen Sachlage ist Nichtgewerblichkeit anzunehmen.

cc) Die Antragsgegnerin wird jedoch nicht von einem öffentlichen Auftraggeber im Sinn des § 98 Nr. 1 oder Nr. 3 GWB beherrscht, § 98 Nr. 2 Satz 1 GWB. Sie befindet sich in alleiniger Trägerschaft des Caritasverbands im Kreisdekanat X... e.V., der der Wohlfahrtspflege der Katholischen Kirche dient und keine Stelle im Sinne der § 98 Nr. 1 und 3 GWB ist. Caritasverbände, die überwiegend - wie hier - in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins tätig werden, sind weder Gebietskörperschaften noch Sondervermögen. Als eingetragener Verein sind sie auch keine Verbände im Sinn der § 98 Nr. 3 GWB, deren Mitglieder öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB sind. Nach § 11 des Gesellschaftsvertrags der Antragsgegnerin vom 12.03.2013 untersteht diese der Aufsicht des Bischofs des Bistums Münster, der vergaberechtlicher Rechtsprechung zufolge ebenfalls kein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des GWB ist (vgl. dazu OLG Celle, Beschl. v. 25.08.2011, 13 Verg 5/11, nach dem ein Bistum kein öffentlicher Auftraggeber ist).

dd) Die Antragsgegnerin wird auch nicht auf "sonstige Weise", d.h. trotz fehlender Beteiligung öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 98 Nr. 1 und Nr. 3 GWB, überwiegend durch den Staat finanziert. Von den ca. 37 Millionen EUR Umsatzerlösen, die die Antragsgegnerin im Geschäftsjahr 2013 erwirtschaftet hat, entfallen zwar ca. 26 Millionen EUR auf Entgelte, die der Antragsgegnerin wegen erbrachter, Behinderten nach dem SGB IX geschuldeter Transferleistungen vom Landschaftsverband Westfalen-Lippe gezahlt werden. Eine überwiegende Finanzierung durch den Staat liegt gleichwohl nicht vor, weil es sich hierbei überwiegend um spezifische Gegenleistungen für von der Antragsgegnerin erbrachte Dienstleistungen handelt.


Im Einzelnen:

(1) Von einer überwiegenden Finanzierung durch den Staat ist quantitativ zunächst auszugehen, wenn die durch den Staat vermittelten Einkünfte der juristischen Person zu mehr als der Hälfte aus staatlichen Mittel resultieren. Eine Finanzierung durch den Staat im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB erfordert darüber hinaus in qualitativer Hinsicht, dass es sich bei den staatlichen Mitteln nicht um solche handelt, die als spezifische Gegenleistungen für von der juristischen Person erbrachte Vertragsleistungen handelt (EuGH, Urt. 03.10.2000, C-380/98, juris Rn. 25, 26, 29 - Cambridge; EuGH, Urt. v. 13.12.2007, C-337/06, juris Rn. 33, 45 - Rundfunkanstalten). Spezifische Gegenleistungen stehen in einem Austauschverhältnis der gegenseitig zu erbringenden Vertragsleistungen und sind synallagmatisch (BGH, Urt. v. 29.09.2009, EnZR 15/08, juris Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2013, VII-Verg 26/12, juris Rn. 92).

(2) Für Leistungen zur Teilhabe behinderter Menschen am Arbeitsleben (§ 33 SGB IX) sind, sofern sie in Werkstätten für behinderte Menschen erbracht werden, nach § 42 Abs. 2 Nr. 6 SGB IX die Sozialhilfeträger zuständig. In Nordrhein-Westfalen sind das nach § 5 Abs. 1 lit. a Ziffer 1 Landschaftsverbandsordnung vom 14.07.1994 i.d.F. vom 23.10.2012 (LVerbO) die Landschaftsverbände, zu denen nach § 1 LVerbO der Landschaftsverband Westfalen-Lippe gehört.

Erbringen anerkannte Werkstätten - wie die Antragsgegnerin - Leistungen im Arbeitsbereich nach § 33 SGB IX, haben sie grundsätzlich nach § 41 Abs. 3 Satz 1 SGB IX einen gesetzlichen Anspruch auf eine angemessene Vergütung gegen den Rehabilitationsträger (§ 6 SGB IX). Rehabilitationsträger für Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sind nach §§ 5 Nr. 2, 6 Abs. 1 Nr. 6 SGB IX die Träger der Sozialhilfe. Ist der Rehabilitationsträger - wie hier - der Sozialhilfeträger, ist dieser nach § 41 Abs. 3 Satz 2 SGB IX zur Zahlung einer angemessenen Vergütung nur verpflichtet, wenn mit der anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen eine Vereinbarung nach den §§ 75 ff. SGB XII geschlossen worden ist. Die Vergütungen, d.h. die Pauschalen und Beträge nach § 76 Abs. 2 SGB XII, berücksichtigen alle für die Erfüllung der Aufgaben und der fachlichen Anforderungen der Werkstatt notwendigen Kosten sowie die mit der wirtschaftlichen Betätigung der Werkstatt im Zusammenhang stehenden Kosten, soweit diese unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse in der Werkstatt und der dort beschäftigten behinderten Menschen nach Art und Umfang über die in einem Wirtschaftsunternehmen üblicherweise entstehenden Kosten hinausgehen (§ 41 Abs. 3 Satz 3 SGB XII).

(3) Eine solche Vereinbarung ist nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin im Termin vor dem Senat mit dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe geschlossen worden und ergibt sich auch aus dem vorgelegten Jahresabschlussbericht der Antragsgegnerin für das Geschäftsjahr 2013. Aus diesem geht weiter hervor, dass die Vertragsbeteiligten für Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben Tagessätze für die tatsächlich beschäftigten Behinderten gestaffelt in drei Gruppen nach dem Grad und der Art der Behinderung (körperlich-geistige Behinderungen und psychische Behinderungen) vereinbart und abgerechnet haben. Mit den als Tagessatz vereinbarten Pflegesätzen werden Leistungen der Antragsgegnerin für die Beschäftigung und Betreuung der Behinderten auf von ihr bereitgestellten Arbeitsplätzen in der Werkstatt, mithin Dienstleistungen entgolten. Es handelt sich dabei um wechselseitige Leistungen in einem Austauschverhältnis, die spezifische Gegenleistungen darstellen. Diese sind die bei der Feststellung einer überwiegenden Finanzierung durch den Staat durch Abzug gewährter Finanzmittel zu berücksichtigen (vgl. EuGH, Urt. 03.10.2000, C-380/98, juris Rn. 25, 26, 29 - Cambridge; EuGH, Urt. v. 13.12. 2007, C-337/06, juris Rn. 33, 45 - Rundfunkanstalten; siehe auch die Berechnungsformel von Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rn. 84 ff.).

(4) Neben den auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung zu zahlenden Vergütungen erhalten anerkannte Werkstätten nach § 43 SGB IX für jeden beschäftigten Behinderten vom zuständigen Rehabilitationsträger ein zusätzliches monatliches Arbeitsförderungsentgelt in Höhe von derzeit 26,- EUR, das an die Behinderten auszuzahlen ist.

(4) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben, errechnet sich der Anteil der reinen, d.h. ohne spezifische Gegenleistung gewährten staatlichen Finanzmittel, die der Antragsgegnerin im Geschäftsjahr 2013 gewährt wurden, auf weniger als 50 % der Umsatzerlöse.
Die Berechnung geschieht wie folgt:

Umsatzerlöse 2013 insgesamt: 36.944.000 EUR

davon entfielen auf:

Pflegesätze 16.234.000 EUR

Fahrtkosten 2.208.000 EUR

Sozialversicherungsbeiträge 8.112.000 EUR

Arbeitsförderungsentgelt 330.000 EUR

Produktions- und Dienstleistungserträge 10.600.000 EUR

Zwischensumme: 36.944.000 EUR

abzüglich

nicht staatlich erbrachter Umsatzerlöse - 10.600.000 EUR

staatlich erbrachter Umsatzerlöse, - 16.234.000 EUR denen eine spezifische Gegenleistung gegenüber steht

Finanzierung durch staatliche Mittel im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB:

10.110.000 EUR

36.944.000 EUR : 2 = 18.472.000 EUR

10.110.000 EUR < 18.472.000 EUR

Ob die im Jahresabschlussbericht ausgewiesenen Fahrtkosten ebenfalls als spezifische Gegenleistung für erbrachte Vertragsleistungen zu bewerten sind, kann dahin stehen, weil die zu berücksichtigenden Finanzmittel des Staates auch dann weniger als die Hälfte der erzielten Umsatzerlöse ausmachen, wenn man sie als der Antragsgegnerin staatlich gewährte Mittel ohne Gegenleistung bewertete.

b) Die Antragsgegnerin war gleichwohl, d.h. auch ohne öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB zu sein, verpflichtet, den strittigen Auftrag zur arbeitstäglichen Beförderung von Menschen mit Behinderung auszuschreiben. Keiner Klärung bedarf, ob bereits die Beauftragung der Antragsgegnerin durch den Landschaftsverband Westfalen-Lippe mit der Erbringung von Leistungen zur Teilhabe behinderter Menschen am Arbeitsleben dem Vergaberecht unterlag und auszuschreiben war. Bei diesem Auftrag handelt es sich ebenfalls um einen Dienstleistungsauftrag, der den Schwellenwert nach § 2 Abs. 1 Satz 1 VgV i.V.m. VO (EU) Nr. 1336/2013 vom 14.12.2013 in Höhe von 207.000,- EUR zweifelsfrei übersteigt. Der Auftraggeber, der Landschaftsverband Westfale-Lippe, ist Auftraggeber im Sinn des § 98 Nr. 2 GWB. Er ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 2 LVerbO) und wird durch Umlagen der Kreise und kreisfreien Städte sowie des Landes NRW finanziert. Er ist als Sozialhilfeträger nach den Vorschriften des SGB IX und SGB XII zur Erbringung sozialrechtlicher Transferleistungen für behinderte Menschen verpflichtet. Überträgt er die Erfüllung dieser Leistungen auf eine anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderungen, wie der Antragsgegnerin, beschafft er Dienstleistungen, die dem Vergaberecht unterliegen können, wenn hierfür ein Markt besteht und Wettbewerb möglich ist.

Zur Einhaltung des europäischen und nationalen Vergaberechts bedeutet das jedoch nicht, dass er die in der Richtlinie 2004/18/EG und §§ 97 ff. GWB vorgesehenen Verfahren selbst durchführen muss (EuGH, Urt. v. 12.07.2001, C-399/98, juris Rn. 100 - Scala Mailand). Die praktische Wirksamkeit der Richtlinie (effet utile) ist auch dann gewahrt, wenn er nach nationalem Recht eine anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderung in der mit dieser geschlossenen Vereinbarung dazu verpflichten kann, für die Ausführung von Leistungen, die die Werkstatt nicht selbst erbringt, sondern ihrerseits zu beschaffen hat, die im Vergaberecht festgelegten Verfahren anzuwenden. Die Verpflichtungen des Vergaberechts werden auch auf einem solchen Weg erfüllt. In diesem Fall ist der Auftragnehmer aufgrund der getroffenen Vereinbarung als ausdrücklich zur Beschaffung weiterer im Zusammenhang mit den zu erbringenden Leistungen stehender Leistungen ermächtigt anzusehen (EuGH, Urt. v. 12.07.2001, C-399/98, a.a.O.). So liegt der Fall auch hier. Nach dem Vorbringen des Geschäftsführers der Antragsgegnerin im Termin vor dem Senat, ist sie durch eine mit dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe geschlossenen Vereinbarung mit der Erbringung stattlich geschuldeter Transferleistungen beauftragt worden (§§ 41 Abs. 3 Satz 2 SGB IX i.V.m. §§ 75 Abs. 3, 76 Abs. 2 SGB XII) und hat sich darin zugleich zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung von Leistungen, die zur Erfüllung der Transferleistungen zu beschaffen sind, verpflichtet. Der Wirksamkeit des Vergaberechts (effet utile) ist damit Geltung verschafft worden.

Der strittige Auftrag unterlag aber auch ungeachtet der zwischen dem Landschaftsverband und der Antragsgegnerin vertraglich vereinbarten Ausschreibungspflicht dem Vergaberecht. Denn die Geltung des Vergaberechts unterliegt nicht der Disposition öffentlicher Auftraggeber. Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber, der zu sozialen Transferleistungen (§§ 5, 6, 33, 41 ff. SGB IX) verpflichtet ist, die Erfüllung dieser Leistungen einer juristischen Person, die kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 GWB ist, zu übertragen, wird dem europäischen und nationalen Vergaberecht nur wirksam Geltung verschafft, wenn die juristische Person Aufträge, die sie ihrerseits zu vergeben beabsichtigt und die im Zusammenhang mit der Erfüllung der zur Erfüllung übernommenen öffentlich-rechtlichen Pflichten stehen, öffentlich ausschreibt. Dies ergibt sich aus dem Wettbewerbsgrundsatz, nach dem öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb zu beschaffen haben (Art. 1 und 2 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 2, § 97 Abs. 1 GWB) und dieser Pflicht nicht dadurch entgehen können, dass sie eigene Pflichterfüllungen im Wege einer Direktvergabe auf Dritte übertragen. Dieser Rechtssatz liegt auch § 98 Nr. 6 GWB (Art. 63 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG), zugrunde, nach dem der Baukonzessionär öffentlicher Auftraggeber ist, mit der Folge, dass er in Umsetzung seiner Nutzungsrechte aus der Baukonzession Aufträge an Dritte auszuschreiben hat. Nach § 22 Abs. 2 VOB/A unterliegt er den Regeln der Basisparagraphen. Die am 17.04.2014 in Kraft getretene Konzessionsrichtlinie (Richtlinie 2014/23/EU) sieht eine solche Anordnung zwar nicht mehr vor (Art. 30 Abs. 2, Art. 42 RL 2014/23/EU). Das bedeutet indes nicht, dass der Wettbewerbsgrundsatz des europäischen Primärrechts nur noch eingeschränkt gültig ist. Zur wirksamen Durchsetzung des EU-Primärrechts ist vielmehr erforderlich, Beschaffungen öffentlicher Auftraggeber zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben in einen öffentlichen Wettbewerb zu stellen. Entschließt sich der Auftraggeber, die Aufgabenerfüllung auf einen Dritten zu übertragen, so verlagert sich auch die Schnittstelle zum Vergaberecht auf den Dritten (vgl. EuGH, a.a.O.).

2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag und hat eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen drohenden Schaden vorgetragen. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

3. Der Rügeobliegenheit ist die Antragstellerin unverzüglich nachgekommen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Nach Zugang des Informationsschreibens vom 30.10.2014 hat sie binnen einer Woche und damit unverzüglich, nämlich mit Schreiben vom 07.11.2014, eine unzulässige Änderung des Leistungsverzeichnisses und darin enthaltene Widersprüche sowie das Fehlen einer Wertungsmatrix gerügt. Auch die mit E-Mail vom 13.11.2014 erhobene Rüge, die Beigeladenen zahlten ihren Arbeitnehmern nicht den gesetzlichen Mindestlohn, weil sie An- und Abfahrtswege von der Betriebsstätte bis zur Aufnahme des ersten Fahrgastes nicht als Arbeitszeit berücksichtigten, war rechtzeitig, weil die Antragstellerin nach ihrem unwiderlegten Vortrag erstmals am 11.11.2014 von einer dahin gehenden Antwort des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe vom 31.03.2014 auf eine Anfrage der Linksfraktion erfahren haben will. Auf die weitergehenden und zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird verwiesen.


II. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

1. Die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) sind nicht von der Vergabe auszuschließen. Es liegen weder die Voraussetzungen der Ausschlussgründe nach § 6 Abs. 6 lit. c), lit. e) oder § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG noch die Voraussetzungen des § 10 Abs. 3 TVgG NRW vor. Den Beigeladenen zu 1) und zu 2) können weder schwere Verfehlungen noch die Angabe unrichtiger Erklärungen im Vergabeverfahren zur Last gelegt werden. Ebenso wenig kann ein Missverhältnis zwischen den angebotenen Leistungen und Preisen festgestellt werden, § 19 Abs. 6 VOL/A EG.

a) Ein Ausschluss wegen Abgabe unrichtiger Erklärungen zum Mindestlohn nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW scheitert schon daran, dass die Antragsgegnerin die Vorlage dieser Erklärung nicht wirksam gefordert hat. Denn die Forderung der Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW in Ziffern III.2.1) der Bekanntmachung war als Nachweis der Eignung des Bieters (Persönliche Lage des Bieters) vergaberechtswidrig.

aa) Welchen Nachweis der Zuverlässigkeit (Eignungsnachweis) teilnehmende Unternehmen vorzulegen haben, legt der öffentliche Auftraggeber eigenverantwortlich im Rahmen der ihm durch §§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7 VOL/A-EG (Art. 45 Abs. 1 und Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG) gezogenen Grenzen fest. Diese Grenzen hat die Antragsgegnerin nicht eingehalten. Verpflichtungserklärungen nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW erfüllen nicht die Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 7 VOL/A-EG i.V.m. Art 45 Abs. 1 und Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG. Sie befassen sich mit keinem der in § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 7 VOL/A-EG i.V.m. Art. 45 Abs. 1 und 3 Richtlinie 2004/18/EG aufgeführten Tatbestände und sind ebenso wenig behördliche Bescheinigungen im Sinn dieser Vorschriften und durften deshalb als Eignungsnachweis nicht verlangt werden.

bb) Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW zu fordernden Verpflichtungserklärung zum Mindestlohn durch die Antragsgegnerin in die Phase der Eignung (Ziffern III. 2.1) der Bekanntmachung), handelt es sich bei der Forderung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 4 Abs. 1 und Abs. 3 TVgG NRW um eine zusätzliche Bedingung (Anforderung) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33). Zusätzliche Bedingungen zur Auftragsausführung sind Vertragsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter nicht nur vertraglich bei der späteren Auftragsausführung, sondern verbindlich bereits im Vergabeverfahren verpflichtet. Verweigert er die Abgabe der geforderten Erklärung, ist sein Angebot nach §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A-EG von der Vergabe auszuschließen. Gibt er eine unrichtige Erklärung ab oder hält er eine abgegebene Erklärung später nicht ein, kann dies in zukünftigen Vergabeverfahren einen Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Eignung nach sich ziehen (vgl. dazu auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 143 m.w.N.).

Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen - wie hier - liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG für die Forderung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie die Entlohnung der mit der Auftragsausführung betrauten Mitarbeiter und den Prozess der Leistung betreffen und damit einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. Die Forderung zur Zahlung von Mindestlohn ist auftragsbezogen aufgestellt worden und stellt im Rahmen des TVgG NRW keine allgemeine Anforderung an die Unternehmen dar. Der nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB geforderte sachliche Zusammenhang zusätzlicher Bedingungen für die Auftragsausführung mit dem Auftragsgegenstand findet sich im Wortlaut des Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG zwar so nicht wieder. Nach den der Aufnahme von Art. 26 in die Richtlinie 2004/18/EG zugrunde liegenden Erwägungen der Kommission ist er jedoch auch in Art. 26 der Richtlinie gefordert (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.06.2014, VII-Verg 39/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014, VII-Verg 28/13; vgl. Empfehlung des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt für die zweite Lesung Richtlinie 2004/18/EG v. 19.06.2003 zu Art. 26 Richtlinie, A5-0242/2003; vgl. auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 141,142).

b) Unabhängig von der unzulässigen Forderung einer Verpflichtungserklärung gemäß § 4 Abs. 3 TVgG NRW als Nachweis der Eignung hat die Antragsgegnerin die Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestlohns zusätzlich und ausdrücklich zum Inhalt des Vertragsentwurfs gemacht (§ 2 des Vertrags i.V.m. Anlage 5, dort Ziffern A 1 zum Vertrag), der Bestandteil der Vergabeunterlagen ist. Damit hat sie die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns von im Zeitpunkt der Angebotsabgabe 8,62 EUR wirksam zu einer zusätzlichen Bedingungen zur Auftragsausführung im vergaberechtlichen Sinn erhoben. Das ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber eine Anforderung unzulässigerweise als ein Kriterium festgelegt hat, an dem die Zuverlässigkeit der Bieter gemessen werden soll, ist dieselbe Anforderung wirksam und zu berücksichtigen, sofern sie in derselben Ausschreibung unabhängig davon ein zweites Mal als eine Bedingung für die Ausführung genannt wurde, sie im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand steht und die Bedingung aus der Bekanntmachung, mindestens aber aus den Vergabeunterlagen eindeutig und unmissverständlich hervorgeht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.05.2014, VII-Verg 46/13, juris Rn. 30). Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der den Bieter überlassene Vertragsentwurf in Anlage 5 Ziffern A. 1) (2) die Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestlohns in Höhe von mindestens 8,62 EUR enthält. Ausgeschriebenen Aufträgen zugrunde liegende Verträge, die Bietern zur Angebotserstellung als Vertragsunterlagen zur Verfügung gestellt werden, sind Bestandteil der Vergabeunterlagen, § 9 Abs. 1 Satz 2 lit. c) VOL/A-EG (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.12.2012, VII-Verg 29/12, juris Rn. 17).

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin stellt die in Anlage 5 Ziffern A 1 (2) des Vertragsentwurfs geforderte Verpflichtung zur Zahlung eines Mindestlohns in Höhe von 8,62 EUR keine unzulässige Ausschreibungsbedingung wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 TVgG NRW dar, der von öffentlichen Auftraggebern fordert, Aufträge im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs auf Schienen und Straßen (VO (EG) Nr. 1370/2007 nur an solche Unternehmen zu vergeben, die bei der Ausführung der Leistung mindestens das in NRW für diese Leistung in einem einschlägigen und repräsentativen Tarifvertrag vorgesehene Entgelt zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. Ein Vorrang repräsentativer Tarifverträge im Sinn des § 4 Abs. 2 TVgG NRW vor dem Mindestlohn gemäß § 4 Abs. 3 TVgG NRW besteht nicht, weil es sich bei den ausgeschriebenen Fahrdiensten nicht um öffentlichen Personennahverkehr handelt. Hierauf ist ohne Einfluss, dass Beförderungen von körperlich, geistig oder seelisch behinderten Personen mit Kraftfahrzeugen zu und von Einrichtungen, die der Betreuung dieser Personenkreise dienen, nach § 1 Ziffer 4 lit. g) Freistellungsverordnung (BGBl. Teil 3, 9240-1-1) von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetz freigestellt sind. Denn die ausgeschriebenen Fahrdienste sind der Öffentlichkeit nicht zur Nutzung freigegeben und erfüllen von daher nicht das Merkmal der Öffentlichkeit des Personennahverkehrs.

d) Der Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) kann auch nicht darauf gestützt werden, sie hätten die Angebote unter Missachtung gesetzlicher Arbeitszeiten und damit unter Verstoß gegen die Pflicht zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW erstellt. Richtig ist, dass eine Unterschreitung gesetzlich festgelegter Arbeitszeiten in der Angebotskalkulation Einfluss auf die Angebotspreise haben kann. Der hieraus von der Antragstellerin gezogene Schluss, die Beigeladenen zu 1) und zu 2) würden zukünftig die gesetzlichen Arbeitszeiten bei der Lohnzahlung und damit den zu zahlenden Mindestlohn unterschreiten, ist jedoch unzulässig.

Die Einhaltung von Ausschreibungsbedingungen im Zuge einer späteren Auftragserfüllung ist nicht Gegenstand einer vergaberechtlichen Zuschlagsprüfung. Eine solche Prüfung beträfe Umstände, die in der Zukunft liegen und deren Eintritt typischerweise im Zeitpunkt der Vergabeentscheidung ungewiss ist. Auf bloße und ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen oder Verdachtsumstände muss und darf der öffentliche Auftraggeber seine Auswahlentscheidung nicht stützen. Das kann ausnahmsweise nur dann geboten sein, wenn er konkrete Tatsachen festgestellt hat oder feststellen kann, die den Rückschluss auf die beabsichtigte zukünftige Nichteinhaltung mit der Angebotsabgabe eingegangener Verpflichtungen, also der Abgabe unrichtiger Erklärungen wider besseren Wissens, zulassen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06, juris Rn. 39 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil nichts dafür spricht, dass die Beigeladenen zu 1) und zu 2) An- und Abfahrtszeiten von der Betriebsstätte bis zur Aufnahme des ersten Fahrgastes resp. vom Absetzen des letzten Fahrgastes bis zur Betriebsstätte im Rahmen der zukünftigen Auftragsausführung nicht als entlohnungspflichtige Arbeitszeit ansehen und vergüten werden. Entsprechende greifbare Anhaltspunkte für einen dahingehenden konkreten Verdacht ergeben sich auch nicht aus der schriftlichen Antwort des Landschaftsverbands Westfalen-Lippe vom 31.03.2014 auf entsprechende Fragen einer Parlamentsfraktion des Landtags in Nordrhein-Westfalen, welche die Antragstellerin ihrem Rügeschreiben vom 13.11.2014 beigefügt hatte. Denn das Antwortschreiben erschöpft sich in allgemeinen Angaben und Äußerungen, die keine konkreten Tatsachen für einen zu befürchtenden Rechtsbruch der Beigeladenen im Hinblick auf die Zahlung von Arbeitsentgelten an beschäftigte Mitarbeiter enthalten und erst Recht keinen Rückschluss auf zukünftiges rechtswidriges Handeln der Beigeladenen erlauben. Die Behauptung der Antragstellerin, insbesondere die Beigeladene zu 1) würde entgegen der erklärten Verpflichtung zur Zahlung von Mindestlohn in Höhe mindestens eines Betrags von 8,62 EUR/Stunde vertragsbrüchig werden, ist ins Blaue hinein aufgestellt worden.

cc) Da bereits nicht festgestellt werden kann, dass die Kalkulation der Arbeitskosten in den Angeboten der Beigeladenen zu 1) und zu 2) wegen nicht berücksichtigter An- und Abfahrtszeiten ungewöhnlich niedrig im Sinn von § 10 Abs. 1 Satz 1 TVgG NRW sind, war die Antragsgegnerin auch nicht zu einer vertieften und § 10 Abs. 1 Satz 1 TVgG NRW entsprechenden Prüfung verpflichtet. Ein Ausschluss der Angebote beider Beigeladenen nach § 10 Abs. 3 TVgG NRW kommt deswegen nicht in Betracht.

dd) Ungeachtet dessen, dass die Verpflichtungserklärung nach § 4 Abs. 2 TVgG NRW nicht wirksam gefordert worden ist, stellt die möglicherweise beabsichtigte spätere Nichteinhaltung der eingegangenen Verpflichtung keine den Ausschluss eines Angebots rechtfertigende schwere Verfehlung des Bieters im Sinn von § 6 Abs. 4 VOL/A EG, Art. 45 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG, Art. 57 Richtlinie 2014/24/EU dar. Eine schwere Verfehlung kann erst angenommen werden, wenn ein Bieter wahrheitswidrig eine Verpflichtungserklärung nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW abgegeben und sich im Zuge der Auftragsausführung auch tatsächlich nicht an die eingegangene Verpflichtung gehalten hat, sich also im Nachhinein feststellbar erweist, dass er sich in unredlicher Weise an der Ausschreibung beteiligt hatte. Erst im Rahmen zukünftiger Ausschreibungen kann ein solches Fehlverhalten eignungsrelevant sein. Die Feststellungslast für eine Verfehlung trägt dabei, wie sich inzwischen auch aus Art. 18 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU ergibt, der öffentliche Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast. Die Feststellung eines Verstoßes gegen eine nach § 4 Abs. 3 TVgG NRW abgegebene Verpflichtungserklärung muss dabei auf einer gesicherten Erkenntnisgrundlage beruhen (BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 0/98 - juris Tz. 14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg 34/07 - juris Tz. 70).


2. Die Ausschreibung ist auch im Übrigen nicht zu kritisieren.

a) Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) nach § 19 Abs. 6 VOL/A-EG oder § 10 Abs. 1 TVgG NRW auf Auskömmlichkeit zu überprüfen. Ausweislich des Vergabevermerks der Antragsgegnerin vom 29.10.2014, dort Seite 3, stand keines der eingereichten Angebote in einem offenbaren Missverhältnis zur angebotenen Leistung und wich auch nicht derart von den übrigen Angeboten ab, dass eine Auskömmlichkeitsprüfung oder eine Prüfung der Einhaltung des geforderten Mindestlohns geboten war. Auch hier gelten die bereits gemachten Ausführungen, dass nichts für eine Annahme sprach, die Beigeladenen zu 1) und zu 2) würden die eingegangene Verpflichtung zur Zahlung mindestens eines Lohns von 8,62 EUR/Stunde zukünftig nicht einhalten. Bei einer solchen Prüfung handelt es sich darüber hinaus um eine prognostische Beurteilung zukünftigen Verhaltens des späteren Auftragnehmers, die öffentlichen Auftraggebern eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Prognose eröffnet. Dass die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verkannt oder unrichtig ausgefüllt hat, ist nicht festzustellen.

b) Wie die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht erkannt hat, verstößt im Streitfall nicht gegen Vergaberecht, dass die Antragsgegnerin die Methode, wie die Angebote ausgewertet werden sollten, weder in der Bekanntmachung angegeben noch in den Vergabeunterlagen ausdrücklich erklärt hat.

Allerdings fordert das Gebot der Transparenz grundsätzlich die vollständige und rechtzeitige Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und Unterkriterien, deren Gewichtung sowie der Methode zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots, Art. 53 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG, Art. 67 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Erwägungsgrund 90, § 97 Abs. 1 GWB § 2 Abs. 1 VOL/A-EG (EuGH, Urt. v. 24.11.2005, C-331/04; OLG Düsseldorf, st. Rspr., vgl. nur Beschl. v. 19.06.2013, VII-Verg 8/13). Diesen Anforderungen werden die Vergabeunterlagen jedoch gerecht.

aa) Nach Ziffern 16.2 der Bewerbungs- und Angebotsbedingungen, die als Anlage A Teil der Vergabeunterlagen waren, sollte der Preis mit einem Anteil 80% und die Qualität der angebotenen Leistung mit einem Anteil von 20% in die Wertung eingehen. Das preisgünstigste Angebot sollte anhand eines aus dem Leistungsverzeichnis und der Kalkulationsgrundlage fiktiv ermittelten Wochenpreises ermittelt werden und die volle Punktzahl erhalten. Die übrigen Angebote sollten im Verhältnis dazu niedriger bewertet und mit Punkten versehen werden. Die Bewertung der Qualität sollte auf Grund einer Punktvergabe zwischen 0 und 110 Punkten gemäß als Anlage D.2 der Vergabeunterlagen aufgestellter und gewichteter Kriterien erfolgen. Die Gesamtbewertung sollte im bekannt gemachten prozentualen Verhältnis (80/20) ermittelt werden. Hierbei rechnete die Antragsgegnerin die erzielten Leistungspunkte im Verhältnis der festgelegten Gewichtung von 20% für die Qualität in Prozentpunkte um und addierte das daraus gewonnene Ergebnis mit den gewichteten Prozentpunkten, die sie auf die Wertungspreise der Angebote ermittelt hat.

bb) Ein Transparenzverstoß liegt nicht vor. Anders als der Antragsteller meint, war zunächst eine Umrechnung des Preises in Punkte - vergleichbar den zu vergebenden Qualitätspunkten - nicht erforderlich, weil die Antragsgegnerin bei den angebotenen Preisen, anders als bei der angebotenen Qualität ohne Hinzufügung eines weiteren Umrechnungsschritts in der Lage war, die Preise ausgehend vom Bestpreis zueinander ins Verhältnis zu setzen und dies prozentual auszudrücken. "Preispunkte", wie der Antragsteller sie nunmehr fordert, stimmten in der von der Antragsgegnerin festgelegten Wertungsmethode mit "Prozentpunkten" überein, so dass es eines weiteren Rechenschrittes, als in den Vergabeunterlagen festgelegt, nicht bedurfte. Dies war in den Vergabeunterlagen auch nicht erklärungsbedürftig.

Ebenso wenig bedurfte es einer ausdrücklichen Erklärung der einzelnen Rechenschritte anhand derer die Antragsgegnerin die Wertung vollziehen wollte. Anders als der Antragsteller meint, liegt auch darin kein Transparenzverstoß. Bei verständiger Würdigung der Vergabeunterlagen (§§ 133, 157 BGB) ergaben sich die Rechenschritte vielmehr bereits aus der Logik der in Ziffern 16.2 der Vergabeunterlagen festgelegten Bedingungen für die Auswertung der Angebote und der darin angegebenen Methode der Verhältnismäßigkeit sowohl für die Ermittlung der Angebotspunkte als auch zur Umsetzung der in den Vergabeunterlagen festgelegten Gewichtung. Hierbei handelt es sich um einfache Verhältnismäßigkeitsrechnungen, die üblichem Schulwissen entsprechen. Die Bieter haben die Vergabeunterlagen auch entsprechend verstanden und die in den Vergabeunterlagen festgelegte Wertungsmethode weder durch entsprechende Fragen angezweifelt noch durch Rügen angegriffen.


3. Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass die Antragsgegnerin das Schreiben vom 25.09.2014, mit dem sie klarstellend darauf hinwies, dass innerhalb der einzelnen Lose von der vorgegebenen Darstellung der Linien in den Leistungsverzeichnissen abgewichen werden kann, an die Niederlassung der Antragstellerin in X... gerichtet hat.

a) Diese Mitteilung enthielt, wie der Antragsteller zutreffend in der Beschwerdeschrift ausführt, eine nachträgliche Erweiterung der zunächst in der EU-Bekanntmachung nur eingeschränkt eröffneten Möglichkeit, Nebenangebote einzureichen. Hierin lag eine Änderung der Ausschreibungsbedingungen, die entgegen der Auffassung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden ist.

aa) Die Änderung von Ausschreibungsbedingungen stellt eine teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens dar, die in jeder Lage des Vergabeverfahrens zulässig ist, wenn das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter und die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Transparenz beachtet werden und gesetzliche Vorschriften nicht entgegenstehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.01.2015, VII-Verg 31/14, BA 8; vgl. für den ebenso zu behandelnden Fall der Fehlerkorrektur BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06, juris Rn. 23, Polizeianzüge; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2014, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 27.11.2013, VII Verg 20/13 - juris Rn. 34; OLG München, Beschl. v. 04.04.2013, Verg 4/13 - juris Rn. 54; vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 23.07.2013 - juris Rn. 60). Nur durch die Aufrechterhaltung eines transparenten Wettbewerbs kann der Gefahr von Manipulationen begegnet werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2015, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10, juris Rn. 10).

Das Transparenzgebot verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens den Bietern so bekannt gemacht werden, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und in gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber prüfen kann, ob die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10 - juris Rn. 29). Die Zulassung von Nebenangeboten kann - über die Festlegungen in der Bekanntmachung hinaus - nachträglich erweitert werden, sofern Bieter unter Beachtung der Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung hiervon rechtzeitig unterrichtet werden und ihnen ausreichend Zeit gewährt wird, ein den neu festgelegten Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot einzureichen, und nicht ein bisher mit keinem Angebot hervorgetretener Antragsteller eine solche Vorgehensweise angreift.

Die Antragsgegnerin genügte den vergaberechtlichen Anforderungen einer teilweisen Zurückversetzung des Vergabeverfahrens im Schreiben vom 25.09.2014, indem sie die Bieter ausdrücklich darüber unterrichtete, dass innerhalb der einzelnen Lose von den vorgegebenen Darstellungen der Linien in den Leistungsverzeichnissen abgewichen werden dürfe. Dass die Antragsgegnerin hierbei das Wort "Nebenangebote" nicht verwendet hat, schadet nicht, weil sich aus der gewählten Formulierung "abgewichen werden dürfe" ergab, dass alternativ angeboten werden konnte. Bei verständiger Würdigung des erteilten Hinweises wurde den Bietern ersichtlich die Möglichkeit eingeräumt, über die Festlegungen des Leistungsverzeichnisses hinaus in dem genannten Umfang Alternativen anzubieten, die nichts anderes als Nebenangebote sind. Mit dem vorliegenden Sachverhalt ist derjenige, über den das OLG München mit Beschluss vom 12.11.2010, Verg 21/10, zu entscheiden hatte, nicht vergleichbar, weil sich die Änderung in jenem Fall lediglich aus dem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe ergab, ohne dass ein auf eine Änderung der Ausschreibungsbedingungen gerichteter Hinweis erfolgte. Im Streitfall wurde die Leistungsbeschreibung dagegen ausdrücklich und klar mit an alle Bieter gerichtetem Schreiben vom 25.09.2015 geändert.

cc) Die Änderung der Ausschreibungsbedingungen ist dem Antragsteller hinreichend bekannt gemacht worden, auch wenn die Antragsgegnerin das Schreiben vom 25.09.2014 nicht an die Hauptgeschäftsstelle des Antragstellers in L..., sondern an die Niederlassung in X... übersandt hat.

Der Inhalt der Vergabeakten zeichnet das folgende Bild: Die gesamte Korrespondenz zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller wurde während des Vergabeverfahrens mit der Niederlassung in X... und nicht mit der Hauptgeschäftsstelle in L... geführt. Ein Hinweis des Antragstellers, Mitteilungen seien an die Hauptgeschäftsstelle in L... zu richten, erfolgte nicht. Ebenso wenig rügte der Antragsteller die Korrespondenzführung mit der Niederlassung X..., statt mit der Hauptgeschäftsstelle in L.... Der Geschäftsführer Kraft der Antragsgegnerin erklärte des Weiteren im Termin vor der Vergabekammer unwidersprochen, dass ein Mitarbeiter der Niederlassung X... des Antragstellers die Vergabeunterlagen abgeholt habe. Auch im Übrigen nähmen Mitarbeiter der Niederlassung X... an Verbandsveranstaltungen teil, zu denen der Antragsteller von der Antragsgegnerin eingeladen werde. Ausweislich des Vergabevermerks der Antragsgegnerin vom 30.10.2014 hat der Antragsteller darüber hinaus die Vergabeunterlagen unter der Anschrift der Niederlassung in X... angefordert. Dass Mitarbeiter der Niederlassung X... Mitteilungen der Antragsgegnerin möglicherweise entgegen anderslautenden arbeitgeberseitigen Anweisungen nicht an die Hauptgeschäftsstelle weitergeleitet haben, ist der Antragsgegnerin bei dieser Sachlage nicht zuzurechnen.

C. Die Entscheidungen über die Kosten beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Referenznummer:

R/R7553


Informationsstand: 23.04.2018