Urteil
Verstoß gegen Wettbewerbs-, Handwerks- und ärztliches Berufsrecht sowie sozialversicherungsrechtliche Vorschriften durch Zusammenarbeit von Hörgeräteakustiker und HNO-Arzt bei der Hörgeräteversorgung von Patienten - Verkürzter Versorgungsweg

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Januar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Juni 1997 zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.

Von Rechts wegen

Die Beklagte stellt digital programmierbare Hörgeräte her und vertreibt diese. Mit einem Rundschreiben vom 6. September 1996 wandte sie sich an Hals-Nasen-Ohren-Ärzte (im folgenden: HNO-Ärzte), um für ihr neuartiges Konzept der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten zu werben. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:

"Sehr geehrter Herr Dr. med. die Ertragssituation der HNO-Fachärzte ist eher rückläufig als angemessen, insbesondere im Vergleich zu berufsverwandten Zweigen. Tendenziell wird sich daran auch nichts ändern.

Wir haben für den HNO-Facharzt ein neues Hörgeräte-Versorgungskonzept über Online Telekommunikation entwickelt, das dem Qualitätsanspruch einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung gerecht wird. Und mehr: die Verfahrensweise macht Sie zur alleinigen Bezugsperson Ihres Patienten, Ihr regelmäßiger Kontakt ermöglicht Ihnen, präventiv auf den Gesundheitszustand des Hörgeräteträgers einzuwirken. Sie können Ihren Patienten sogar zuzahlungsfreie, digital-programmierbare Hörgeräte und eine Versorgung mit günstigen Qualitätsbatterien (Zink-Luft) anbieten. Und bei allem steht Ihnen das a.-Nachsorge-System unterstützend zur Seite.

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Bei einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung sucht der Patient nach der Verordnung eines Hörgeräts durch den HNO-Arzt einen Hörgeräteakustiker auf. Dieser nimmt eine erweiterte audiometrische Messung vor, fertigt einen Ohrabdruck und wählt ein geeignetes Hörgerät aus. Danach stellt er ein Ohrpaßstück her, in das später das Hörgerät eingefügt wird. Anschließend paßt der Hörgeräteakustiker das Hörgerät dem Patienten an und weist ihn in die Benutzung des Geräts ein. Darauf begibt sich der Patient erneut zum HNO-Arzt. Dieser überprüft, ob durch das Gerät eine ausreichende Hörverbesserung erreicht wird, und bestätigt für die Abrechnung mit der Krankenversicherung die Ordnungsmäßigkeit der Versorgung.

Nach dem Konzept der Beklagten, bei dem das Hörgerät im sogenannten verkürzten Versorgungsweg abgegeben wird, führt der HNO- Arzt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Meßergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er der Beklagten. Diese wählt ein Hörgerät aus, programmiert es digital und fertigt das Ohrpaßstück an. Das Hörgerät wird dann der Arztpraxis übersandt. Dort wird es individuell angepaßt und gegebenenfalls mit Hilfe eines von der Beklagten gestellten Computers - in telefonischer Sprechverbindung mit dem Hörgeräteakustiker der Beklagten - umprogrammiert. Die Beklagte stellt dem Arzt Ersatzgeräte und ein zusätzliches Ohrpaßstück zur Verfügung, die an den Patienten weitergegeben werden können, falls ein Mangel an dem Hörgerät auftritt und dieses zur Reparatur an die Beklagte eingesandt werden muß. Schwierige Versorgungsfälle soll ein Hörgeräteakustiker der Beklagten in der Arztpraxis betreuen.

Die Beklagte hat am 18. Dezember 1996 mit dem Landesverband der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Versorgung der Versicherten dieser Kassen mit Hörgeräten auf dem von ihr entwickelten Vertriebsweg geschlossen. In diesem Vertrag ist vorgesehen, daß die Krankenkasse für die ärztlichen Leistungen bei der Abnahme des Ohrabdrucks und der Anpassung des Hörgeräts ein Honorar von 250,-- DM für jedes zu versorgende Ohr bezahlt. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung soll das Honorar an die Beklagte ausgezahlt werden, die es an die HNO-Ärzte weiterzuleiten hat.

Die klagende Bundesinnung der Hörgeräteakustiker ist der Ansicht, daß das von der Beklagten beworbene Versorgungssystem gegen Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts und des Handwerksrechts sowie gegen sozialrechtliche Vorschriften verstoße und deshalb wettbewerbswidrig sei.


Sie hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Ärzte, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ärzte, aufzufordern, die nachfolgenden Leistungen gegenüber Patienten zu erbringen:

- Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung eines Hörgerätes,
- Erstellen von Ohrabdrücken zur Anpassung eines Hörgerätes,
- Anpassung (Feinanpassung) eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes,
- Übergabe und Einweisung des Patienten in den Gebrauch eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes und
- Abgabe von Batterien und Hörgeräten für die Beklagte,

2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Fachärzten, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ärzten, für die Erbringung der im Antrag zu 1 genannten Leistungen ein Honorar zuzusagen oder anzukündigen, daß von den jeweiligen Krankenkassen eine Vergütung gezahlt wird.

3. ...
4. ...

Hilfsweise zum Antrag zu 1:

die Beklagte zu verurteilen,

Aufforderungen und Angebote im Sinne des Antrages zu 1 an Ärzte, insbesondere Hals-Nasen-Ohren- Ärzte, zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann.

Weiter hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen,

die Behauptung wörtlich oder sinngemäß zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung "online" juristisch geprüft.

Die Beklagte hat ihr Versorgungskonzept als rechtmäßig und sachgemäß verteidigt.

Das Landgericht (LG Dortmund MedR 1998, 36) hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamm NJW 1998, 2749) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels den Klageanträgen zu 1 und zu 2 - allerdings beschränkt auf Handlungen gegenüber HNO-Ärzten - stattgegeben. Als redaktionelle Änderung hat es in der Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 1 das Wort "aufzufordern" durch das Wort "vorzuschlagen" ersetzt. Zudem hat es in dieser Verurteilung vor dem Wort "vorzuschlagen" die Wendung eingefügt "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996". Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und insoweit das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 und 2 im wesentlichen als begründet angesehen, weil die mit diesen Anträgen bezeichneten Handlungen wettbewerbswidrig seien. Mit ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 habe die Beklagte die angesprochenen HNO-Ärzte zu einem Verhalten aufgefordert, das gegen berufsrechtliche Vorschriften der (Muster-) Berufsordnung für die deutschen Ärzte (im folgenden: MBO a.F.) verstoße.

In Betracht zu ziehen sei bereits ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 MBO a.F. (abgedruckt Deutsches Ärzteblatt 93, Heft 7, vom 16.2.1996, C-295), der den Ärzten verbiete, für die Verordnung von Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen anzunehmen. Das dem HNO-Arzt hier zufließende Honorar werde allerdings letztlich von der Krankenkasse für die zusätzlichen Tätigkeiten gezahlt, die der HNO-Arzt statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker vornehmen solle. Die Beklagte stelle aber dem Arzt eine besondere Ausstattung, nämlich einen PC mit ISDN-Anschluß, zur Verfügung. Zudem biete sie den Ärzten mit ihrem Versorgungskonzept die Möglichkeit, ein zusätzliches Einkommen außerhalb des Krankenversicherungsbudgets zu erzielen. Es liege nicht fern, darin eine wirtschaftliche Vergünstigung im Sinne des § 30 Abs. 1 MBO a.F. zu sehen. Dies könne aber offenbleiben, weil jedenfalls ein Verstoß gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. gegeben sei.

Nach dieser Vorschrift sei es Ärzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte zu verweisen oder die Erzeugnisse bestimmter Hersteller zu nennen. Gerade dies schlage die Beklagte aber den Ärzten in ihrem Rundschreiben vor. Die Einrichtung einer Online-Telekommunikationsverbindung mit dem zugehörigen PC sei nur sinnvoll, wenn sie regelmäßig genutzt werden solle. Der Vorschlag, sich für das System der Beklagten zu entscheiden, beinhalte deshalb das Ansinnen, die Patienten regelmäßig über die Beklagte mit Hörgeräten zu versorgen. Ein solches Verfahren werde aber von § 30 Abs. 4 MBO a.F. untersagt.

Nach der Lebenserfahrung sei weiter anzunehmen, daß ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeite, seinen Patienten nicht die freie Wahl anderer Hörgeräteakustiker lassen, sondern ihnen das Versorgungssystem der Beklagten zumindest nahelegen werde, das ohne den Hinweis des Arztes kaum einem Patienten bekannt sein werde. Wenn aber ein Arzt erwähne, daß er diese Versorgungsmöglichkeit bieten könne, werde jedenfalls ein ganz wesentlicher Teil der Patienten ihm als dem Arzt ihres Vertrauens bei der Wahl des Versorgungssystems folgen. Im übrigen bestehe die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung, weil der Arzt die ihm gebotene zusätzliche Einkommensmöglichkeit nur bei der Einschaltung der Beklagten nutzen könne. Die Einrichtung der Online-Verbindung mit der Beklagten über den für die Praxis zur Verfügung gestellten PC vergrößere noch die Gefahr, daß der Arzt regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeiten werde.

Die Verweisung der Patienten auf die Hörgeräteversorgung über die Beklagte sei nicht durch einen hinreichenden Grund im Sinne des § 30 Abs. 4 MBO a.F., d.h. durch eine sachliche ärztliche Erwägung im Gegensatz zu wirtschaftlichen Gründen, gerechtfertigt. Die Beklagte vertreibe nur handelsübliche Hörgeräte, wie sie auch von den jeweils am Ort niedergelassenen Hörgeräteakustikern angeboten würden. Es sei nicht ersichtlich, daß die Online-Einstellung des Hörgeräts der herkömmlichen
Anpassung im Geschäft eines Hörgeräteakustikers überlegen sei.

Wegen des Verstoßes gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Verurteilung zur Unterlassung sei allerdings auf ein Verhalten gegenüber HNO-Ärzten zu beschränken, weil nichts dafür ersichtlich sei, daß die Beklagte auch bei anderen Ärzten für ihr Versorgungskonzept werben wolle. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II. 1. Mit ihrem Klageantrag zu 1 wendet sich die
Klägerin dagegen, daß die Beklagte HNO-Ärzte wie in ihrem
Rundschreiben vom 6. September 1996 auffordert, sich an
ihrem Vertriebssystem für Hörgeräte mit den in dem Antrag
näher bezeichneten Leistungen gegenüber Patienten zu
beteiligen. Von diesem Verständnis ist auch das
Berufungsgericht zutreffend - wenn auch ohne Begründung -
ausgegangen. Es hat dies dadurch zum Ausdruck gebracht,
daß es in die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 die
Worte "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6.
September 1996" aufgenommen hat. Der Klageantrag zu 1
bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich
auf das Rundschreiben vom 6. September 1996, das der
Klage zugrunde liegt; aus dem Klagevorbringen ergibt sich
aber, daß dieser die Beteiligung der HNO-Ärzte an dem
Vertriebssystem der Beklagten zum Gegenstand hat, wenn
diese gerade unter den in dem Rundschreiben genannten
Bedingungen stattfindet.

2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten
verstößt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht
gegen § 1 UWG, weil die Art und Weise der Zusammenarbeit
mit der Beklagten, die den HNO-Ärzten in dem
Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird,
nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.

a) Den HNO-Ärzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie
sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, gegenüber
Patienten zu erbringen. Sie üben damit nicht das Handwerk
eines Hörgeräteakustikers aus (vgl. dazu auch die Anlage
A Nr. 64 zur HandwO sowie die
Hörgeräteakustikermeisterverordnung - HörgAkMstrV - vom
26.4.1994, BGBl. I S. 895). Ein Verstoß gegen § 1 HandwO
ist schon deshalb nicht gegeben, weil es sich hier nur um
einzelne Leistungen im Rahmen der ärztlichen Praxis
handelt, die zu dem beruflichen Bereich eines HNO-Arztes
gehören oder mit diesem zumindest in sehr engem
Zusammenhang stehen. Für audiometrische Messungen wird
dies auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen (vgl.
dazu auch - für Kassenpatienten - Nr. 1591 des
Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) sowie - für
Privatpatienten - die Nrn. 1403 und 1404 der
Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ)). Das Erstellen eines
Ohrabdrucks zur Anpassung eines Hörgeräts ist zwar in dem
EBM und der GOÄ nicht ausdrücklich berücksichtigt. Diese
Leistung, die im übrigen auch nach dem Vorbringen beider
Parteien jedenfalls für einen HNO-Arzt nicht besonders
schwierig ist, gehört jedoch ohne weiteres in den
Tätigkeitsbereich eines HNO-Arztes. Dies ergibt sich auch
daraus, daß für Leistungen, die mit der Fertigung eines
Ohrabdrucks in Zusammenhang stehen, nach den Nrn. 1565,
1569 und 1570 GOÄ Vergütungen vorgesehen sind. Die
Feineinstellung des Hörgeräts ist nach dem mit dem
Klageantrag zu 1 angegriffenen Versorgungssystem der
Beklagten nicht Sache des behandelnden HNO-Arztes,
sondern wird von einem Hörgeräteakustiker bei der
Beklagten, der dabei online mit dem Patienten und dem
Arzt verbunden ist, vorgenommen. Etwas anderes läßt sich
jedenfalls dem beanstandeten Rundschreiben der Beklagten,
auf das bei der Beurteilung abzustellen ist, nicht
entnehmen. Die Überprüfung des Ergebnisses der Tätigkeit
des Hörgeräteakustikers und damit auch der individuellen
Anpassung gehört ohne weiteres zu den Aufgaben des HNO-
Arztes. Ebensowenig kann in Zweifel gezogen werden, daß
die Einweisung eines Patienten in den Gebrauch eines
Hörgeräts auch von einem HNO-Arzt vorgenommen werden darf
(vgl. dazu auch Nr. 1653 EBM) oder daß es einem HNO-Arzt
nicht verboten sein kann, Hörgeräte und Batterien, die
von der Beklagten an einen Patienten geliefert werden, an
diesen auszuhändigen.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fordert die
Beklagte die HNO-Ärzte auch nicht zu einem
berufsordnungswidrigen Verhalten auf, wenn sie ihnen wie
im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorschlägt, die im
Klageantrag zu 1 aufgeführten Tätigkeiten in
Zusammenarbeit mit ihr zu erbringen. Grundlage für die
Beurteilung sind insoweit die Berufsordnungen der
einzelnen Ärztekammern, nicht die im Jahr 1997 neu
gefaßte (Muster-)Berufsordnung für die deutschen
Ärztinnen und Ärzte (MBO-Ä 1997, abgedruckt NJW 1997,
3076), die keine Rechtsqualität besitzt. Die
Berufsordnungen der einzelnen Ärztekammern stimmen aber
inhaltlich mit den hier maßgeblichen Regelungen der MBO-Ä
1997 überein (vgl. z.B. die Berufsordnung für die Ärzte
Bayerns vom 12.10.1997, Bayerisches Ärzteblatt 1997 Nr.
11 S. 1; im folgenden: BOÄ Bayern 1998), so daß von den
Formulierungen der MBO-Ä 1997 ausgegangen werden kann.
(1) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die
Beklagte die HNO-Ärzte mit ihrem Rundschreiben dazu
auffordert, für die Verordnung von Hörgeräten ein Entgelt
von ihr als Händlerin anzunehmen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 1
MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 BOÄ Bayern 1998). Diese Frage ist
jedoch zu verneinen.
In Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997 ist (wortgleich mit § 30
MBO-Ä a.F. und Kap. B § 34 Abs. 1 BOÄ Bayern 1998)
bestimmt:

"Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung
von Arznei-, Heil-
und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine
Vergütung oder
sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern
oder anzunehmen."
Gegen diese Vorschrift verstößt ein Arzt, der mit der
Beklagten zusammenarbeitet, nicht schon durch die Annahme
des Pauschalhonorars von 250,-- DM, weil dieses nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von der
Beklagten gezahlt wird, sondern letztlich von der
Krankenkasse. Die dagegen gerichteten Angriffe der
Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und für nicht
durchgreifend erachtet (§ 565a ZPO). Die Vergütung wird
nicht als Provision für die Verordnung des Hörgeräts
entrichtet, sondern als Pauschalbetrag für alle
zusätzlichen Leistungen, die der HNO-Arzt bei einer
Zusammenarbeit mit der Beklagten statt - wie herkömmlich
- der Hörgeräteakustiker für den Patienten erbringt. Es
ist weder festgestellt noch von der Revisionserwiderung
mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daß das vorgesehene
Honorar unangemessen hoch sei.
Ebensowenig ist die Überlassung eines PC, der eine
Online-Verbindung zur Beklagten ermöglicht, eine
berufsordnungswidrige Vergünstigung für die Verordnung
von Hilfsmitteln. Mit dieser Ausrüstung des HNO-Arztes
schafft die Beklagte lediglich die Voraussetzung, um mit
diesem im Einzelfall überhaupt zusammenarbeiten zu können
und auf dem von ihr vorgeschlagenen Versorgungsweg
Hörgeräte als Hilfsmittel zu liefern. Eine Vergütung für
spätere Verordnungen von Hörgeräten liegt darin nicht;
der Arzt übernimmt auch keine Verpflichtung, gerade
Hörgeräte der Beklagten zu verordnen. Im übrigen könnte
es den Ärzten nicht deshalb zeitlich unbegrenzt verboten
werden, die mit dem Klageantrag zu 1 bezeichneten
Leistungen zu erbringen, weil sie ursprünglich die
erforderliche technische Grundausstattung unentgeltlich
erhalten haben.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch
unbedenklich, daß die Ärzte durch die Zusammenarbeit mit
der Beklagten eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit
erhalten. In der Möglichkeit, aus erlaubter eigener
ärztlicher Tätigkeit ein angemessenes Entgelt zu
erzielen, liegt keine berufsordnungswidrige
Vergünstigung. Allein mit der Begründung, ein bestimmter
Weg zur Versorgung von Patienten mit Hörgeräten sei
geeignet, das Tätigkeitsfeld eines HNO-Arztes zu
erweitern und ihm damit eine neue Einkommensquelle zu
erschließen, kann die Freiheit der Berufsausübung (Art.
12 Abs. 1 Satz 2 GG) der Ärzte nicht beschränkt werden.
(2) Das Rundschreiben vom 6. September 1996 fordert die
HNO-Ärzte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch
nicht zu einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot
auf, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte
Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen
zu verweisen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997; Kap. B
§ 34 Abs. 5 BOÄ Bayern 1998; vgl. auch § 30 Abs. 4 MBO-Ä
a.F.). Es ist allerdings anzunehmen, daß die Beklagte mit
ihrem Rundschreiben und dem Angebot, die technische
Grundausrüstung für eine Zusammenarbeit mit dem Arzt zu
stellen, den Wunsch verbunden hat, die Patienten der
angesprochenen HNO-Ärzte zukünftig regelmäßig mit
Hörgeräten zu versorgen. Diesem naheliegenden Wunsch
entspricht aber keine Bindung des Arztes. Dieser ist
frei, ob er für den Patienten mit dessen Einwilligung die
im Klageantrag zu 1 genannten Leistungen erbringen will
und - wenn dies geschieht - ob er dies tun will, um den
Patienten gerade von der Beklagten mit einem Hörgerät
versorgen zu lassen. Die Verweisung des Patienten an
bestimmte Geschäfte oder Leistungserbringer ist zudem nur
untersagt, wenn dafür ein hinreichender Grund fehlt. Nach
dem Klageantrag zu 1 soll der Beklagten jedoch allgemein
verboten werden, Ärzten vorzuschlagen, die näher
bezeichneten Leistungen für Patienten im Rahmen einer
Zusammenarbeit mit der Beklagten zu erbringen, ohne daß
es weiter darauf ankommen soll, ob es im Einzelfall für
die Einschaltung der Beklagten einen hinreichenden Grund
gibt. Dadurch würde aber der Arzt an der Verweisung des
Patienten an die Beklagte auch dann gehindert, wenn
sachliche Gründe ganz überwiegend für eine Verweisung an
sie sprechen würden (z.B. die Qualität der Versorgung,
die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten,
schlechte Erfahrungen mit den ortsansässigen
Hörgeräteakustikern), und sogar auch dann, wenn er von
dem Patienten ausdrücklich um die Versorgung durch ihn
selbst und die Beklagte gebeten wird. Gerade dann, wenn
nach den gegebenen Verhältnissen nur einer oder wenige
ortsansässige Hörgeräteakustiker für die Versorgung eines
bestimmten Patienten in Betracht kommen sollten, hätte
ein Erfolg des Klageantrags zu 1 die Wirkung, daß der
Arzt durch gerichtliches Verbot entscheidend in der
Freiheit, dem Patienten mehrere Versorgungsmöglichkeiten
aufzuzeigen, beschränkt würde.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Arzt
zudem nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei
seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der
Versorgung mit zu berücksichtigen (vgl. - für
Kassenpatienten - § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 SGB V). Aus
der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht
herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom
28. April 1981 (VI ZR 80/79, NJW 1981, 2007, 2008) ergibt
sich nichts anderes.
Es mag allerdings sein, daß die Entscheidung für den
verkürzten Versorgungsweg gegenwärtig mangels einer
ausreichenden Zahl in gleicher Weise arbeitender
Wettbewerber praktisch bedeutet, daß im Einzelfall nur
die Beklagte als Hilfsmittelerbringer in Betracht kommt.
Der Klageantrag zu 1 stellt auf diesen Umstand jedoch
nicht ab. Mit ihm wird ein Verbot begehrt, das auch dann
gelten soll, wenn ausreichender Wettbewerb zwischen
Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg besteht, so
daß ein HNO-Arzt dem Patienten diese
Versorgungsmöglichkeit zur Wahl stellen kann, ohne daß
die Entscheidung dafür bereits mit einer Entscheidung für
die Beklagte als Hilfsmittelerbringer verbunden wäre. Das
Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbs unter den
Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg könnte auch
nicht zur Folge haben, daß den Ärzten aus diesem Grund
die Verweisung an die Beklagte allgemein untersagt wird.
Die Entstehung von Wettbewerb in diesem Bereich ist
vielmehr dem Markt zu überlassen; es ist nicht Aufgabe
des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts, das
Aufkommen neuartiger Angebotsformen, die als solche nicht
wettbewerbswidrig sind, bereits im Ansatz zu verhindern.
Es kann auch nicht übersehen werden, daß die Beschränkung
des Angebots auf wenige für den Patienten erreichbare
Hörgeräteakustiker am Ort oder sogar nur einen einzigen
ihrerseits Gefahren für die Freiheit und die Lauterkeit
des Wettbewerbs mit sich bringt.
c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verstößt
ein HNO-Arzt, der mit der Beklagten wie in dem
Rundschreiben vorgeschlagen zusammenarbeitet, auch bei
der Behandlung von Kassenpatienten nicht gegen
Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung
(SGB V). Ein Verstoß gegen die Regelung des § 126 Abs. 1
Satz 1 SGB V, nach der Hilfsmittel an Versicherte nur von
zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden dürfen,
ist schon deshalb nicht gegeben, weil die HNO-Ärzte die
Hörgeräte nicht selbst abgeben sollen. Der HNO-Arzt
verordnet lediglich ein Hörgerät und erbringt im übrigen
in eigener Verantwortung zusätzliche ärztliche
Leistungen; Hilfsmittelerbringer ist nur die Beklagte,
die dazu auch unbestritten zugelassen ist.
Diejenigen Leistungen, die dem HNO-Arzt nach dem
Rundschreiben der Beklagten vorgeschlagen werden, sind
ihm nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften
nicht verboten. Welche Zusatzleistungen ein Arzt neben
den Leistungen als Kassenarzt erbringen darf, ist im SGB
V nicht geregelt. Die Frage, ob er Anspruch auf Vergütung
für diese Leistungen hat, ist seinen vertraglichen
Beziehungen zu den Krankenkassen überlassen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließt die
Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V
auch nicht den Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen
von Leistungserbringern aus. Die gegenteilige Ansicht der
Revisionserwiderung findet im Gesetz keine Stütze. Die
Wahl zwischen verschiedenen Leistungserbringern ist
grundsätzlich dem Versicherten überlassen. Die Vorschrift
des § 127 Abs. 3 SGB V über die Zulässigkeit von
Preisvergleichen bei den Leistungserbringern von
Hilfsmitteln und die Information der Versicherten und der
Ärzte über deren Ergebnis besagt dazu - entgegen der
Ansicht der Revisionserwiderung - nichts. Die Zulassung
von Hörgeräteakustikern nach § 126 SGB V zur Abgabe von
Hilfsmitteln gibt keinen Schutz gegen Wettbewerb durch
mehrere Hilfsmittelerbringer, selbst wenn diese einer
anderen Berufsgruppe angehören sollten (vgl.
Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12.12.1996 -
L 5 K 56/95 (Bericht ArztuR 1997, Nr. 1, S. 14) und
nachfolgend BSG, Beschl. v. 28.8.1997 - 3 BK 3/97,
jeweils zitiert nach juris). Noch weniger schützt sie die
Hörgeräteakustiker davor, daß HNO-Ärzte, die selbst keine
Hörgeräte als Hilfsmittelerbringer abgeben, im
Zusammenhang mit der Abgabe von Hörgeräten ärztliche
Leistungen erbringen, selbst wenn diese Leistungen ganz
oder teilweise auch von einem Hörgeräteakustiker erbracht
werden dürften.
d) Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten
ist auch nicht aus anderen Gründen wettbewerbswidrig.
Eine generelle Beschränkung der Freiheit des Wettbewerbs,
wie sie die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 erreichen
will, bedarf einer besonderen Begründung. Eine solche
fehlt.
Die Zusammenarbeit mit der Beklagten, die im
Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird,
ist nicht schon deshalb unlauter, weil sie dem Arzt die
Möglichkeit bietet, für zusätzliche von ihm zu
erbringende Leistungen ein angemessenes Honorar zu
erhalten. Auf das Vorliegen anderer Umstände, aus denen
sich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des
beanstandeten Verhaltens ergeben könnte, stellt der
Klageantrag zu 1 jedoch nicht ab. Eine vertragliche
Bindung des angesprochenen HNO-Arztes an die
Zusammenarbeit mit der Beklagten wird mit dem
Rundschreiben nicht angestrebt. Nach den getroffenen
Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden,
daß das von der Beklagten vorgeschlagene
Versorgungskonzept nur dann sinnvoll ist, wenn der Arzt
ausschließlich oder auch nur regelmäßig mit der Beklagten
zusammenarbeitet und nicht lediglich die Möglichkeiten,
die Patienten ihrer besonderen Situation angepaßt zu
versorgen, vermehrt. Eine Verweisung an andere Anbieter,
sowohl solche am Ort als auch solche im verkürzten
Versorgungsweg, ist nicht ausgeschlossen.
Bei der Beurteilung des Rundschreibens kann auch nicht
mit dem Berufungsgericht von der Sachlage ausgegangen
werden, daß das Konzept der Beklagten den Patienten nicht
bekannt ist. Der Klageantrag zu 1 und seine Begründung
stellen darauf nicht ab. Er berücksichtigt auch nicht die
Möglichkeit, daß die Wahl der Versorgung über die
Beklagte nach einer erfolgreichen Durchsetzung ihres
Versorgungskonzepts auf dem Markt vielfach auf die
Patienten selbst zurückgehen könnte. Damit wäre vor allem
dann zu rechnen, wenn die von Kassenpatienten zu
leistenden Zuzahlungen bei einer Versorgung durch die
Beklagte entfallen sollten oder wesentlich niedriger als
bei einer Versorgung durch einen örtlichen
Hörgeräteakustiker sein sollten. Der Beklagten kann es
jedoch nicht verboten werden, bei HNO-Ärzten anzuregen,
Vorsorge dafür zu treffen, daß sie Patientenwünschen nach
einem verkürzten Versorgungsweg entsprechen können, wenn
dies sachlich begründet erscheint. Auch der Umstand, daß
die Verbindung mit der Beklagten im Einzelfall bequem
hergestellt werden kann und eine sofortige Veränderung
der Einstellung des Hörgeräts ermöglicht, spricht -
anders als dies das Berufungsgericht gemeint hat - nicht
gegen, sondern für den von der Beklagten vorgeschlagenen
Versorgungsweg.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist danach das
Versorgungskonzept der Beklagten nicht schon als solches
mit der Gefahr verbunden, daß die Patienten der
angesprochenen HNO-Ärzte aus unsachlichen Gründen
veranlaßt werden können, die Beklagte als
Leistungserbringerin zu wählen. Diese Gefahr würde sich
zudem weiter verringern, wenn die HNO-Ärzte für die
zusätzlichen Leistungen, ere Oberlandesgerichte haben
schon vor einigen Jahren die Versorgung von Patienten mit
Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg nicht als
wettbewerbswidrig angesehen (vgl. die - noch nicht
rechtskräftigen - Urteile OLG Nürnberg WRP 1997, 1212;
OLG Stuttgart, Urt. v. 23.1.1998 - 2 U 12/97; OLG Celle,
Urt. v. 11.3.1998 - 13 U 116/97). Die zuständigen
Behörden haben jedoch - soweit ersichtlich - keinen Anlaß
gesehen, ihrerseits regelnd einzugreifen.
e) Durch die Entscheidung über die grundsätzliche
Zulässigkeit des verkürzten Versorgungswegs werden die
Hörgeräteakustiker in der Freiheit der Berufsausübung
nicht beschränkt. Ein Recht auf Schutz gegen Wettbewerb
kann aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht abgeleitet werden (vgl.
BVerfGE 7, 377, 408 = NJW 1958, 1035, 1038; Scholz in
Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdn. 40 m.w.N.). Den
Hörgeräteakustikern wird auch nicht ihre wirtschaftliche
Existenz genommen. Es steht ihnen frei, Hörgeräte
ebenfalls - sei es allein oder neben dem herkömmlichen
Vertriebsweg - im verkürzten Versorgungsweg abzugeben.
III. Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist auch der
Klageantrag zu 2 abzuweisen. Das Berufungsgericht hat
zudem unangegriffen festgestellt, daß die Beklagte den
HNO-Ärzten mit ihrem Rundschreiben nicht angekündigt oder
zugesagt hat, für die im Klageantrag zu 1 bezeichneten
Leistungen selbst eine Vergütung zu zahlen.
IV. Mit dem Hilfsantrag zu 1 beantragt die Klägerin, die
Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
Aufforderungen und Angebote wie in ihrem Rundschreiben
vom 6. September 1996 an HNO-Ärzte zu richten, ohne diese
darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine
Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe
Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker
erbracht werden kann. Dieser Antrag ist schon deshalb
unbegründet, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist,
ohne besonderen Anlaß die von ihr angesprochenen HNO-
Ärzte an ihre berufsrechtlichen Pflichten gegenüber den
Patienten zu erinnern.
V. Mit ihrem Hilfsantrag zu 2 begehrt die Klägerin, die
Beklagte zu verurteilen, die Behauptung zu unterlassen,
es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr
angebotenen Hörgeräte-Versorgung im verkürzten
Versorgungsweg juristisch geprüft. Auch mit diesem Antrag
kann die Klägerin nicht durchdringen. Es bedarf keiner
Feststellung, ob vor dem Rundschreiben vom 6. September
1996 tatsächlich alle rechtlichen Gesichtspunkte des
Angebots an die HNO-Ärzte überprüft worden sind. Da der
mit dem Rundschreiben angebotene Versorgungsweg - wie
dargelegt - rechtlich nicht zu beanstanden ist, gibt es
keine Rechtsgrundlage für den in die Zukunft gerichteten
Unterlassungsanspruch, der mit dem Hilfsantrag zu 2
geltend gemacht wird.
VI. Auf die Revision der Beklagten war danach das
Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben,
als dieses zu ihrem Nachteil erkannt hat. Unter
Zurückweisung der Berufung der Klägerin war das
landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs.
1 ZPO.