Urteil
Antrag auf einstweilige Untersagung des Abschlusses von Verträgen durch eine Krankenkasse mit an einem Vergabeverfahren beteiligten Bietern im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes

Tenor:

Der Antragsgegnerin wird bis zum 19. Dezember 2018 untersagt, in dem Vergabeverfahren "Ausschreibung der D. mit Stomaartikeln" (bekannt gemacht im Supplément zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 7. November 2017 Nr. 2017/S 213-442130) Verträge mit Bietern, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligt haben, zu schließen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist ein nach eigenen Angaben auf die Versorgung mit Stoma- und Inkontinenzhilfsmitteln und die damit zusammenhängende Beratung spezialisiertes Unternehmen. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine gesetzliche Krankenkasse, deren Zuständigkeitsbereich sich auf die gesamte Bundesrepublik Deutschland erstreckt. Mit ihrem am 14. August 2018 beim Sozialgericht gestellten Antrag wendet sich die Antragstellerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen den einem seit November 2017 laufenden Vergabeverfahren zugrunde liegenden "Beschaffungsbeschluss" der Antragsgegnerin vom 10. November 2017. Diesen hält die Antragstellerin für einen Verwaltungsakt (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) und hat gegen ihn am 13. August 2018 "Widerspruch" erhoben. Im gerichtlichen Verfahren beantragt sie die Feststellung der aufschiebenden Wirkung dieses "Widerspruchs". Zudem erstrebt die Antragstellerin in diesem Verfahren ein gegenüber der Antragsgegnerin auszusprechendes, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über ihren Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres "Widerspruchs" wirksames Verbot, mit Bietern, die sich an dem Vergabeverfahren beteiligt haben, Verträge zu schließen (so die - geänderte - Antragsfassung aus dem Schriftsatz vom 2. Oktober 2018). Zur Sicherung ihres Anspruchs für die Zeit bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beantragt die Antragstellerin den Erlass eines entsprechenden "Hängebeschlusses".

Gegenstand der von der Antragstellerin angegriffenen Ausschreibung ist ein Rahmenvertrag zur Versorgung der bei der Antragsgegnerin Versicherten insbesondere mit bestimmten Stomaartikeln (künstlicher Darmausgang) sowie Inkontinenzhilfen zur ergänzenden Versorgung von Urostomaanlagen (künstlicher Harnblasenausgang) einschließlich Zubehör, notwendiger Reparaturen und Ersatzteile, ggf. Produktersatz, notwendiger Wartungen und sicherheitstechnischer Kontrollen sowie der in diesem Zusammenhang zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen. Der Wert des Auftrags ohne Umsatzsteuer liegt, was zwischen den Beteiligten nicht streitig ist, oberhalb des 2017 maßgeblichen Schwellenwertes von 209.000 Euro nach § 106 Abs. 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Der in 20 Gebietslose aufgeteilte Lieferauftrag betrifft die gesamte Bundesrepublik Deutschland. Angebote konnten auf alle oder einzelne Lose abgegeben werden. Zuschläge sollen je Los erteilt werden. Die Ausschreibung erfolgte europaweit im offenen Verfahren. Schlusstermin für den Eingang der Angebote oder Teilnahmeanträge war der 14. Dezember 2017 (Auftragsbekanntmachung vom 7. November 2017 Nr. 2017/S 213-442130, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union), später verlängert bis zum 26. Januar 2018.

Die Antragstellerin ist als Leistungserbringerin im Hilfsmittelbereich für die streitigen Versorgungsbereiche präqualifiziert und erfüllt damit die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel (§ 126 Abs. 1 und 1 a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V -). Durch Vereinbarung mit der Antragsgegnerin vom 12. März 2015 ist die Antragstellerin vor der hier im Streit stehenden Ausschreibung einem von der Antragsgegnerin mit einem anderen Leistungserbringer geschlossenen Vertrag über die Versorgung der bei der Antragsgegnerin Versicherten mit Stomaartikeln beigetreten (§ 127 Abs. 2 a SGB V).

Die Antragstellerin hat auf keines der Lose ein Angebot abgegeben. Sie befürchtet nun, dass es für den Fall, dass die Antragsgegnerin als Ergebnis des Vergabeverfahrens Zuschläge an Bieter erteilt, zu einer Kündigung des zwischen ihr und der Antragsgegnerin bestehenden Vertragsverhältnisses kommt, mit der Folge, dass sie während der Laufzeit des ausgeschriebenen Vertrages (24 Monate mit zweimaliger Verlängerungsmöglichkeit um jeweils ein Jahr) Leistungen für Versicherte der Antragsgegnerin nicht mehr erbringen kann und ihre entsprechenden Marktanteile verlieren würde.

In der Zeit vom 16. November 2017 bis 23. Januar 2018 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin verschiedene Vergaberechtsverstöße. Ihr Nachprüfungsantrag vom 28. Dezember 2017 wurde durch Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes als unbegründet zurückgewiesen (Beschluss vom 19. Februar 2018, Az.: VK 1 - 167/17, veröffentlicht in juris). Die hiergegen von der Antragstellerin erhobene sofortige Beschwerde blieb nach mündlicher Verhandlung vom 4. Juli 2018 vor dem OLG Düsseldorf erfolglos (Beschluss vom 19 September 2018, Az.: VII-Verg 17/18, soweit ersichtlich bisher nicht veröffentlicht).

Mit aufsichtsrechtlichem Bescheid vom 20. März 2018 verpflichtete das Bundesversicherungsamt die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, die auch diesem Verfahren zugrunde liegende Ausschreibung aufzuheben. Der gegen diesen Bescheid gestellte Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hatte vor dem LSG Hamburg, im ersten Rechtszug zuständig gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG), Erfolg (Beschluss vom 25. September 2018, Az.: L 1 KR 34/18 KL ER, juris).