Urteil
Voraussetzungen der Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen zum Erhalt des Arbeitsplatzes

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Eine Berufungsbeschränkung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegt nicht vor, weil die Klage keine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft.

Der Arbeitgeber des Klägers war nicht notwendig beizuladen, weil ihm gegenüber eine Entscheidung nicht ergeht, § 75 Abs. 2, 1. Alternative SGG. Denn ein Arbeitgeber kann nicht geltend machen, durch die Gleichstellung eines Arbeitnehmers mit einem schwerbehinderten Menschen in eigenen Rechten verletzt zu sein (BSG SozR 3-3870 § 2 Nr. 2; Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 12. August 2010 - L 8 AL 180/08 -, juris).

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat die zulässige Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1, § 56 SGG) zu Recht abgewiesen, weil der Kläger keinen Anspruch auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen oder jedenfalls auf Neubescheidung durch die Beklagte hat.

Nach § 2 Abs. 3 SGB IX sollen behinderte Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen die übrigen Voraussetzungen des Abs. 2 der Vorschrift vorliegen, mit schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten können (gleichgestellte behinderte Menschen).

Bei dem Kläger haben ausweislich des Bescheides des LaGeSoz vom 16. Juni 2005 bereits ab März 2005 - also im Zeitpunkt der Antragstellung - die Voraussetzungen für die Feststellung eines GdB von 30 vorgelegen; mit Wirkung ab 7. August 2008 ist der GdB mit 40 bewertet worden (Bescheid des LaGeSoz vom 4. November 2009).

Die in § 2 Abs. 3 SGB IX erwähnten "weiteren Voraussetzungen des Abs. 2" sind erfüllt, weil der Kläger in Berlin, zwischenzeitlich in Mittenwalde, Land Brandenburg wohnhafte und aufgrund seiner Anstellungsverträge bei Dienststellen des Land Berlins beschäftigte Kläger - wie von § 2 Abs. 2 SGB IX gefordert - seinen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz im Sinne von § 73 SGB IX rechtmäßig im Geltungsbereich des Gesetzbuches hatte bzw. hat. Im Ergebnis kann dabei dahingestellt bleiben, ob für Bestimmung des "Arbeitsplatzes" auf die Ausführungen zu BSG (Urteil vom 06. Mai 1994 - 7 RAr 68/93 -, juris Rn. 32) zum im Wesentlichen inhaltsgleichen § 7 Abs. 1 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) im Rahmen einer Entscheidung zur Rechtmäßigkeit von Bescheiden der Beklagten gemäß § 13 Abs. 2 SchwbG über die Anzahl der bei der Klägerin vorhandenen Arbeitsplätze und beschäftigten Schwerbehinderten zurückzugreifen ist oder auf die Ausführungen im Urteil vom 01. März 2011 (Az.: B 7 AL 6/10 R, juris Rn. 12) zu einem Gleichstellungsverfahren eines Beamten. In der zuerst genannten Entscheidung wird ausgeführt: "Was Arbeitsplatz iS des § 7 Abs. 1 SchwbG ist, bestimmt sich rein rechnerisch (Großmann ua, aaO, RdNrn 23 und 27 ff zu § 7; Cramer, aaO, RdNr 3 zu § 7; Neumann/Pahlen, SchwbG, 8. Aufl, RdNr 10 zu § 7), nicht etwa in einem gegenständlich-räumlichen Sinne als Beschäftigungsort bzw. in einem funktionalen Sinne als Inhalt dessen, was arbeitsvertraglich von einem Beschäftigten verlangt wird." Aus der weiteren Entscheidung kann nicht ausgeschlossen werden, dass wegen der Formulierung: "§ 73 SGB IX, der den Begriff des Arbeitsplatzes als Stelle definiert, auf der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Beamte und Beamtinnen, Richter und Richterinnen sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden" doch die funktionale Stelle gemeint sein kann (in diesem Sinne Hessisches LSG, Urteil vom 19. Juni 2013 - L 6 AL 116/12 -, juris Rn. 28).

Eine Erledigung des Rechtsstreits ist nicht eingetreten, weil der Kläger, als er den Gleichstellungsantrag im Januar 2006 stellte, einen Arbeitsplatz (funktional oder als Rechengröße) in der Dienststelle des Polizeipräsidenten in Berlin innehatte. Die funktionale Beschäftigungsstelle des Klägers bestimmt sich auf der Grundlage seines Arbeitsvertrages zum Land Berlin; anderes ist nicht festzustellen, wenn Arbeitsplatz als Rechengröße verstanden würde. Ausgehend hiervon ist das Begehren des Klägers, auch nach seinen Erklärungen in der mündlichen Verhandlung darauf gerichtet zu verstehen, dass er einen Arbeitsplatz, nicht auf einer kw-Stelle, beim Land Berlin erhalten möchte. Der Umstand des Wechsels seiner Beschäftigungsstellen, durchaus mit anderen inhaltlichen Aufgaben seit seinem Wechsel vom Polizeipräsidenten in Berlin, führt nicht zur Erledigung des Rechtsstreits. Dies folgt auch aus der Beurteilung, auf welche Sach- und Rechtslage maßgeblich abzustellen ist. Das materielle Recht zwingt zu einer differenzierenden Betrachtungsweise (vgl. zum Folgenden: BSG, Urteil vom 2. März 2000- B 7 AL 46/99 R - juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Gleichstellung ist wegen der Rückwirkung zum Antragszeitpunkt und des Charakters als Prognoseentscheidung "in erster Linie" (BSG a.a.O.) der Zeitpunkt der Antragstellung. Allerdings müssen aufgrund der Schutzrichtung und des Zweckes der Regelung neben dem Sach- und Streitstand bei Antragstellung alle wesentlichen Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zur letzten mündlichen Verhandlung Berücksichtigung finden.

Die Voraussetzungen einer Gleichstellung liegen nicht vor.

Die Gleichstellung zum Erhalt des Arbeitsplatzes dient dazu, bei einer Arbeitsplatzgefährdung den Arbeitsplatz sicherer zu machen. Für Personen, die einen "sicheren Arbeitsplatz" wie bei Beamten, Richtern auf Lebenszeit und Arbeitnehmern mit besonderem Kündigungsschutz (Backendorf/Ritz in Bihr/Fuchs/Krauskopf/Ritz, SGB IX, 2006, § 68 Rn. 39) innehaben, bedarf es einer besonderen Prüfung, ob die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 SGB IX vorliegen. Bei diesen Personengruppen können die allgemeinen Voraussetzungen der Gleichstellung wegen Arbeitsplatzgefährdung zwar vorliegen, es bedarf aber einer besonderen Begründung, warum trotz Kündigungsschutz der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nicht behinderten Kollegen. Dies ist bei einem Beamten beispielsweise der Fall, wenn behinderungsbedingt die Versetzung in den Ruhestand (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 23. Mai 2002 - L 9 AL 241/01; LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. November 1995 - L 6 AR 159/94 -, ZfS 1996, 375 ff; Luthe in jurisPraxiskommentar, SGB IX, 2010, § 2 Rn. 102; Backendorf/Ritz, a.a.O., RdNr 39) oder die behinderungsbedingte Versetzung oder Umsetzung auf einen anderen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz droht (Backendorf/Ritz a.a.O.; Luthe a.a.O.). Einen Gleichstellungsanspruch wegen Arbeitsplatzgefährdung nehmen Rechtsprechung und Literatur daneben auch dann an, wenn die Behörde aufgelöst wird (LSG Nordrhein-Westfalen a.a.O.; Luthe a.a.O.), obwohl in einem solchen Fall der Arbeitsplatz nicht (nur) gefährdet ist, sondern tatsächlich wegfällt und auch nicht zu erkennen ist, weshalb bei der Auflösung einer Behörde der Arbeitsplatz nachvollziehbar unsicherer ist als bei einem nicht behinderten Kollegen. Hier ist - wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes - eher an eine Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten (neuen) Arbeitsplatzes zu denken.

Der Kläger hat einen sicheren Arbeitsplatz inne.

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst der Länder - Berlin (TVL-Berlin) können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und unter die Regelungen des Tarifgebiets West fallen, nach einer Beschäftigungszeit (Absatz 3 Satz 1 und 2) von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden. Der Kläger genießt Kündigungsschutz für eine ordentliche Kündigung seines Arbeitgebers. Der Beginn der Beschäftigungszeit des Klägers, der 1951 geboren worden ist, ist bei ihm ab 28. August 1993 festgestellt worden. Er befand sich durchgehend beim Land Berlin in einem Arbeitsverhältnis. Ausgehend von diesem Datum war er ab 28. August 2008 nur noch aus wichtigem Grund kündbar. Seine derzeitige Dienststelle, die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt, bestätigt diese Auffassung auch.

Besondere Umstände im o.a. Sinne, die prognostisch annehmen lassen, dass der Kläger trotz bestehender Unkündbarkeit eine Arbeitsplatzgefährdung ausgesetzt ist, liegen zur Überzeugung des Senats nicht vor. Dem Kläger drohte weder eine Versetzung in den Ruhestand aus gesundheitlichen Grünen noch drohte ihm die behinderungsbedingte Versetzung oder Umsetzung auf einen anderen nicht gleichwertigen Arbeitsplatz oder die Auflösung einer Behörde, bei der er beschäftigt war oder noch ist. Auch die Tatsache, dass es seit Stellung des Gleichstellungsantrages bis zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung zu keiner Kündigung gekommen ist, spricht als Indiz gegen eine Arbeitsplatzgefährdung. Eine ordentliche Kündigung - soweit diese noch möglich gewesen ist - ist zur Überzeugung des Senats auch heute ausgeschlossen. Der Arbeitgeber hat zudem sowohl im Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren erklärt, dass der Arbeitsplatz des Klägers aufgrund behinderungsbedingter Auswirkungen zurzeit nicht gefährdet sei. Auf Befragen der Beklagten ließ der Polizeipräsident in Berlin erklären, dass gesundheitliche Einschränkungen des Klägers ihm bekannt seien ("GdB 30 ... ohne Gleichstellung"). Sie wirkten sich nicht auf die derzeitige Tätigkeit aus; jedenfalls sei dies nicht bekannt. Der Arbeitsplatz des Klägers sei aufgrund behinderungsbedingter Auswirkungen nicht gefährdet und auch nicht aus sonstigen Gründen gefährdet. Auf weitere Ermittlungen der Beklagten erklärte der Personalrat der ZSE, die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers seien bekannt. Sie wirkten sich auf die derzeitige Tätigkeit durch häufige Fehlzeiten und Einschränkungen am Arbeitsplatz aus. Eine Gefährdung des Arbeitsplatzes aufgrund behinderungsbedingter Auswirkungen wurde ebenfalls verneint. Längere Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit lassen sich zwar von Januar bis März 2007 und August 2007 bis März 2008 feststellen. Aktivitäten des Arbeitgebers zu einer damals noch möglichen ordentlichen Kündigung des Klägers lassen sich anhand seiner Personalakte nicht feststellen. Ihr fehlt jeglicher Hinweis darauf, dass der Arbeitgeber zu irgendeinem Zeitpunkt auch nur die Arbeitsfähigkeit des Klägers durch ein vertrauensärztliches Gutachten hat untersuchen lassen wollen. Spätere längere Zeiten der Arbeitsunfähigkeit des Klägers lassen sich nicht aus den Personalakten entnehmen und sind auch auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen worden. Vor diesem Hintergrund überzeugt die Erklärung der Schwerbehindertenvertretung ZSE bei dem Polizeipräsidenten in Berlin den Senat nicht. Starke Beschwerden bei Verrichtung von PC Arbeiten und starke Einschränkungen beim Aufsuchen von Baustellen und anderen Dienststellen bei der Polizei, lassen nicht erkennen, warum sein Arbeitsplatz wegen seiner Behinderungen nicht erhalten bleiben soll. Im Wesentlichen dominiert bei den als Behinderungen festgestellten Gesundheitsstörungen die Gebrauchsminderung und Funktionseinschränkung der linken Hand bei operativ versorgtem Handgelenksbruch mit außergewöhnlichem Schmerzsyndrom. Einschränkung seiner Fortbewegung lassen sich durch die anerkannten Behinderungen nicht erklären. Soweit der Kläger in der Vergangenheit Arbeitsplätze nicht innehalten konnte, ist nicht erkennbar, dass hierfür seine behinderungsbedingten Einschränkungen eine wesentliche Ursache gewesen sind. Der Kläger ist in der Vergangenheit auch nicht auf einen seiner Vergütung nicht gleichwertigen Arbeitsplatz umgesetzt worden. Derartiges ist auch nicht von Arbeitgeberseite erwogen worden. Hinweise hierzu sind seiner Personalakte nicht zu entnehmen. Er nahm im Übrigen zum 01. August 2012 an einem Bewährungsaufstieg teil.

Für den Kläger liegen auch keine besonderen Umstände des Einzelfalls vor, die die Voraussetzungen der 1. Alternative des § 2 Abs. 3 SGB IX (Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes) erfüllen. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn der ursprüngliche Arbeitsplatz eines Beamten nicht mehr existiert, sei es, weil die Behörde aufgelöst wurde, sei es aus anderen Gründen, und der Beamte in eine andere Beschäftigung oder Tätigkeit vermittelt werden soll und selbst eine solche Vermittlung - unabhängig von der Frage eines Anspruchs auf eine amtsangemessene Beschäftigung - wünscht (BSG, Urteil vom 01. März 2011 - B 7 AL 6/10 R -). Maßgeblich auch hierzu ist, dass der Kläger "infolge" seiner Behinderung (Kausalität) bei wertender Betrachtung (im Sinne einer wesentlichen Bedingung) in seiner Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den Nichtbehinderten in besonderer Weise beeinträchtigt und deshalb nur schwer vermittelbar ist. Entscheidendes Kriterium für die Gleichstellung ist deshalb die mangelnde Konkurrenzfähigkeit des Behinderten wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt, und zwar auf dem Arbeitsmarkt insgesamt, nicht etwa nur bezogen auf einen bestimmten Arbeitsplatz (BSGE 86, 10, 14 f = SozR 3-3870 § 2 Nr. 1 S. 6 f). An dieser Kausalität fehlt es aber für die vom Kläger in der Vergangenheit bis gegenwärtig wahrgenommen Tätigkeiten an verschiedenen Arbeitsplätzen. Seine als Behinderung festgestellten Gesundheitsstörungen haben weder der Vermittlung auf die Tätigkeit wieder beim Polizeipräsidenten in Berlin ab Juni 2006 noch beim Landesbetrieb für Gebäudewirtschaft ab Juli 2007 oder bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung bzw. Stadtentwicklung und Umwelt ab Juli 2010 entgegengestanden. Wenn der Kläger sein Begehren mit der Begründung geltend macht, er möchte wieder auf einer nicht mit einem "kw"-Vermerk bewerteten Stelle arbeiten, dann rechtfertigt sich daraus nicht die Gleichstellung als schwerbehinderter Mensch. Ein "kw"-Vermerk, selbst wenn der Kläger auch gegenwärtig eine solche Stelle bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt bekleidet und seine Tätigkeitsverrichtungen ggf. zukünftig wegfallen sollen, stellen keine Kriterien dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit seinen behinderungsbedingten Einschränkungen stehen. Diese Umstände resultieren aus haushalterischen oder organisatorischen Gründen. Im Übrigen reicht eine abstrakte Gefährdung des Arbeitsplatzes für eine Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 SGB IX nicht aus. Vielmehr müssen Tatsachen vorliegen, die den Rückschluss zulassen, dass der Arbeitsplatz wegen der Behinderung konkret gefährdet ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 12. April 2010, L 19 AL 51/09 [juris]). Das ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall.

Da auch ansonsten die Klage nicht begründet ist, weil darüber hinaus Ermessensfehler bei der angefochtenen Entscheidung der Beklagten nicht ersichtlich sind, hat nach allem das Gleichstellungsbegehren auch im Berufungsrechtszug keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG und entspricht dem Ausgang des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.