Urteil
Freistellung der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen von ihrer dienstlichen Tätigkeit - Berechnung des maßgeblichen Schwellenwerts der im Betrieb bzw. in der Dienststelle beschäftigten schwerbehinderten Menschen

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 13. November 2019 - 8 L 732/19 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000,00 EUR festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.

1. Die Antragstellerin ist Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen der Polizeidirektion Leipzig. Sie begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vollumfängliche Freistellung von ihrer dienstlichen Tätigkeit nach § 179 Abs. 4 SGB IX. Diese Vorschrift lautet:

Die Vertrauenspersonen werden von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts oder der Dienstbezüge befreit, wenn und soweit es zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Sind in den Betrieben und Dienststellen in der Regel wenigstens 100 schwerbehinderte Menschen beschäftigt, wird die Vertrauensperson auf ihren Wunsch freigestellt; weitergehende Vereinbarungen sind zulässig. Satz 1 gilt entsprechend für die Teilnahme der Vertrauensperson und des mit der höchsten Stimmenzahl gewählten stellvertretenden Mitglieds sowie in den Fällen des § 178 Absatz 1 Satz 5 auch des jeweils mit der nächsthöheren Stimmenzahl gewählten weiteren stellvertretenden Mitglieds an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit der Schwerbehindertenvertretung erforderlich sind.

Zwischen den Beteiligten ist ausschließlich streitig, ob die nach Satz 2 der Vorschrift maßgebliche Zahl von 100 Beschäftigten gegeben und wie sie zu berechnen ist. Mit Beschluss vom 13. November 2019 - 8 L 732/19 - gab das Verwaltungsgericht dem Eilantrag statt. Ein Anordnungsanspruch sei gegeben, weil die Voraussetzungen des § 179 Abs. 4 Satz 2 SGB IX erfüllt seien. In dieser Vorschrift werde darauf abgestellt, dass "in der Regel" 100 schwerbehinderte Menschen beschäftigt werden. Das bedeute nach der allgemeinen Wortdefinition "für gewöhnlich, meistens, fast immer". Maßgeblich sei damit nicht die tagesaktuelle Zahl der schwerbehinderten Personen zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Freistellungsantrag, sondern die Zahl der im Allgemeinen kennzeichnenden beschäftigten schwerbehinderten Menschen, weshalb die Berücksichtigung bisheriger Entwicklungen erforderlich sei. Nach Auskunft des Antragsgegners seien in den Monaten August 2016 bis Juli 2019 durchgehend mehr als 100, nämlich 101 bis 111 schwerbehinderte Menschen beschäftigt gewesen. Allein in den Monaten August und September 2019 seinen 99 und im Oktober 2019 98 Schwerbehinderte beschäftigt gewesen. Diese geringfügige Unterschreitung des maßgeblichen Wertes sei wegen der Formulierung "in der Regel" nicht maßgeblich; außerdem gehe das Gericht davon aus, dass diese Zahlen noch nicht endgültig feststünden. Es komme dabei nicht auf die im jeweiligen Monat bekannten Zahlen, sondern auf die tatsächlich in den Monaten bestehenden Zahlen an, weshalb rückwirkende Anerkennungen von Schwerbehinderten einzubeziehen seien.

Der Antragsgegner trägt mit seiner Beschwerde vor, dass ein Anordnungsanspruch nicht vorliege. Bei der Berechnung der Anzahl der beschäftigten schwerbehinderten Mitarbeiter seien die jeweils monatsaktuellen Zahlen maßgeblich. Die Schwerbehinderung müsse von den Mitarbeitern nicht angezeigt werden und könne dann auch keinen Arbeitsaufwand bei der Vertrauensperson auslösen. Auf diesen Arbeitsaufwand sei indes entscheidend abzustellen. Prognostisch sei davon auszugehen, dass durch die Einstellung von regelmäßig sehr jungen Bediensteten, die zudem noch den strengen gesundheitlichen Voraussetzungen des Polizeivollzugsdienstes entsprechen müssten, mit einem weiteren Absinken der Zahlen zu rechnen sei. Deshalb sei auch in den letzten sechs Monaten der Schwellenwert nicht mehr erreicht worden (jeweils 98 oder 99 Beschäftigte). Dies seien die monatsaktuellen Zahlen; für Dezember 2019 sei aufgrund einer nachträglichen Berechnung im April 2020 ein Wert von 103 an das Staatsministerium des Innern gemeldet worden. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass unbefristete Freistellungen keiner neuerlichen Prüfung unterzogen würden und somit weiterhin Bestand hätten, 4 5 4 auch wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorlägen. Es sei auch nicht auf eine nachträgliche Betrachtungsweise abzustellen, weil dann schon der Abfragezeitpunkt unklar sei. Auch ein Anordnungsgrund sei nicht gegeben.

Die Antragstellerin ist der Beschwerde unter Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen entgegengetreten.


2. Die Einwendungen des Antragsgegners, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Vorliegend liegt sowohl ein Anordnungsgrund (a) als auch ein Anordnungsanspruch (b) vor.

a. Der Anordnungsgrund bezeichnet die Notwendigkeit der Regelung eines vorläufigen Zustands, mithin die Dringlichkeit oder Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung. Es müssen besondere Gründe gegeben sein, die es als unzumutbar erscheinen lassen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen. Dieser muss glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht (mehr) in der Lage wäre. Hierbei muss es sich um solche Nachteile handeln, die nicht bereits eingetreten sind, sondern erst noch bevorstehen. Ob sie und damit ein Anordnungsgrund gegeben sind, beurteilt sich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls maßgeblich nach den materiellen Voraussetzungen des - ansonsten gefährdeten - Anordnungsanspruchs (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. Oktober 1988, BVerfGE 79, 69, 77; Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 123 Rn. 81; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 108, 127, 129, 135).

Maßgeblicher Zeitpunkt dafür, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist, ist in jeder Lage des Verfahrens, mithin auch im Beschwerdeverfahren, der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist diese zu diesem Zeitpunkt nicht mehr dringlich, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (vgl. Schoch a. a. O., Rn. 165; Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 123 Rn. 54; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 123 Rn. 27). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb erfüllt, weil sich ohne die begehrte einstweilige Anordnung der bestehende Freistellungsanspruch (s. u. zu b) für die Dauer des Hauptsacheverfahrens erledigen würde.

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Zwar würde hier - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - mit einer Stattgabe des Antrags die Hauptsache - jedenfalls zeitweilig - vorweggenommen. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache kann grundsätzlich nur erfolgen, wenn die Antragstellerin in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn sie auf den rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens verwiesen würde (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Beschl. v. 8. Juni 2016 - 2 B 154/15 -, juris Rn. 8; v. 3. Februar 2017 - 2 B 252/16 -, juris Rn. 8; v. 7. November 2018 - 2 B 390/18 -, juris Rn. 3; vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann a. a. O., Rn. 190). Dies ist vorliegend schon deshalb der Fall, weil die Beteiligten ausschließlich um die Rechtsfrage, wie die maßgebliche Zahl der Beschäftigten zu berechnen ist, streiten und diese Frage bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geklärt werden kann und muss.

b. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Senat macht sich die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses zu eigen, § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Das Beschwerdevorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung.

Das in § 179 Abs. 4 Satz 2 SGB IX enthaltene Tatbestandsmerkmal "in der Regel" bedeutet zunächst, dass es nicht auf einen Stichtag, sondern auf einen Zeitraum ankommt; auf welchen konkreten Zeitraum, darüber schweigt sich das Gesetz aus. Jedenfalls ist offensichtlich eine retrospektive Bestandsaufnahme vorzunehmen, die mehrere Monate umfassen muss, um zufällige Entwicklungen auszuschließen. Aus diesem Grund können auch sich bereits konkret abzeichnende Entwicklungen nicht ausgeblendet werden. Die vom Antragsgegner im Verfahren vorgelegten Zahlen umfassen den Zeitraum von August 2016 bis April 2020, das ist jedenfalls ein aussagekräftiger Zeitraum. Es kommt dann aber nicht darauf an, welche Zahlen in dem jeweiligen Monat der Dienststelle und der Vertrauensperson bekannt waren, sondern wie viele objektiv der Dienststelle zugehörten. Denn die Vorschrift stellt des Weiteren auf "beschäftigt" Personen ab und nicht auf die konkrete Kenntnis. Es muss ohnehin ein Zeitraum nachträglich ausgewertet werden, weshalb auf die in diesem Zeitraum in der Dienststelle vorhandenen schwerbehinderten Menschen abzustellen ist und nicht darauf, ob man von ihrem Vorhandensein gewusst hat. Außerdem werden dadurch zufällige Ursachen und Unschärfen, etwa die Dauer der Bearbeitung von Anträgen auf Anerkennung einer Schwerbehinderung, vermieden. Daraus folgt aber auch, dass hier nicht bereits die Mitarbeiter einbezogen werden, welche erst einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte gestellt haben, aber noch nicht anerkannt wurden, weil sie in der Zeit vor der Anerkennung zwar beschäftigt wurden, aber nicht schwerbehindert waren. Daraus folgt dann weiterhin, dass, wenn rückwirkend eine Schwerbehinderung anerkannt wird, dieser Mitarbeiter bei der Berechnung der maßgeblichen Zahl zu berücksichtigen ist. Insoweit darf nicht schlicht darauf abgestellt werden, welcher konkrete Arbeitsaufwand bei der Vertrauensperson von ihnen verursacht wurde, insbesondere nicht, dass wegen der Rückwirkung faktisch ja keine Zuständigkeit der Vertrauensperson bestanden habe. Denn auch für sich im Antragsverfahren befindende Mitarbeiter, die nicht rückwirkend anerkannt werden, entsteht Arbeitsaufwand durch die Beratungs- und Unterstützungspflicht der Vertrauensperson (§ 178 Abs. 1 Satz 3 SGB IX), der indes nach den obigen Maßstäben keine Berücksichtigung bei der Berechnung der nach § 179 Abs. 4 Satz 2 SGB IX maßgeblichen Zahl findet. Aus dem Wort "beschäftigt" folgt schließlich nicht, dass die Mitarbeiter konkret in der Dienststelle tätig sein müssen, sondern dass sie in die Personalkompetenz der Dienststelle fallen. Denn auch für dienstabwesende schwerbehinderte Mitarbeiter besteht "spiegelbildlich" eine Zuständigkeit der Vertrauensperson, was sich beispielhaft aus ihrer Teilnahme an Wiedereingliederungsmaßnahmen (§ 164 Abs. 1 SGB IX) ersehen lässt.

Auf Grundlage dieses Maßstabs zeigt sich anhand der vom Antragsgegner vorgelegten "Auswertung; Beschäftigung schwerbehinderter und gleichgestellter Menschen in der Polizeidirektion Leipzig" für den Zeitraum August 2016 bis Oktober 2019 (Anlage 1, 7. Mai 2020, AS 228, dort Kolonne Schwerbehinderte/Gleichgestellte, Stand Oktober 2019), ergänzt mit Schriftsatz vom 7. Mai 2020 (AS 245) für die Monate Dezember 2019 bis April 2020, dass in allen Monaten bis einschließlich Juni 2019 die Zahl 100 überschritten wurde; auch für den Monat Dezember 2019 ist das unter Berücksichtigung der "nachgemeldeten" Zahlen der Fall. Für die Monate Januar bis April 2020 gibt es noch keine abschließenden Zahlen. Sie liegen indes bei 98 respektive 99 Personen. Aus der Auswertung ergibt sich auch, dass ganz überwiegend die im jeweiligen Monat bekannte Anzahl schwerbehinderten Menschen sich bei einer nachträglichen Betrachtung erhöht. Vor diesem Hintergrund liegt in der Regel die Zahl der schwerbehinderten Menschen in der Dienststelle bei 100 oder mehr. Die Voraussetzung für eine Freistellung ist somit gegeben. Dies wird auch nicht durch die vom Antragsgegner vorgetragene Erwartung, in Zukunft werde es weniger schwerbehinderte Menschen in der Dienststelle geben, in Frage gestellt. Diese Erwartung bildet sich jedenfalls bislang nicht in den vorgelegten Zahlen ab. Ohnehin könnte bei einem erheblichen Rückgang der Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten in der Dienststelle eine Änderung der Freistellung erfolgen, wobei gegebenenfalls die Maßgaben des § 123, § 80 Abs. 7 VwGO zu beachten sein dürften.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung und Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts beruhen auf § 63 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Eine Reduzierung des Auffangwerts nach Nr. 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, Anh § 164) ist nicht angezeigt, weil mit dem Antrag eine zumindest zeitweise Vorwegnahme der Hauptsache begeht wird.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).