Inhalt

Urteil
Ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung – Gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Gericht:

LAG Hessen


Aktenzeichen:

14 Sa 10/21


Urteil vom:

09.07.2021


Grundlage:

Leitsatz:

1. Liegen zwischen der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG und dem Ausspruch der Kündigung, zu der der Betriebsrat angehört worden ist, wegen Durchführung des Verfahrens nach § 168 SGB IX mehr als 10 Monate, bedingt dies alleine nicht, dass vor Kündigungsausspruch eine neue Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG stattzufinden hat.

2. Eine erneute Anhörung des Betriebsrats ist jedoch erforderlich, wenn eine Änderung des Kündigungssachverhalts eingetreten ist, weil der Arbeitgeber im Rahmen des Verfahrens vor dem Integrationsamt nach der Ermittlung neuer tatsächlicher Aspekte die geplante Tatkündigung fallen lässt und nur noch die zuvor hilfsweise beabsichtigte Verdachtskündigung aussprechen will und der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit im Rahmen einer Prozessbeschäftigung im Betrieb der Beklagten tätig geworden ist und eine Schulung in gerade demjenigen Bereich erhalten hat, aus dem die Kündigungsvorwürfe resultierten.

3. Stimmt das Integrationsamt ausdrücklich einer einheitlichen Verdachtskündigung aufgrund von zwei jeweils in sich abgeschlossenen Vorfällen zu und hat der Arbeitgeber die ursprünglich beabsichtigte Tatkündigung im Rahmen dieses Verfahrens ausdrücklich fallen gelassen, ist eine auf nur einen dieser Vorfälle gestützte und im Prozess ausschließlich als Tatkündigung begründete Kündigung mangels Zustimmung des Integrationsamts nach § 168 SGB IX i.V.m. § 134 BGB unwirksam.

Rechtsweg:

ArbG Frankfurt a. M., Urteil vom 3. November 2020 - 23 Ca 652/20

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2020 – 23 Ca 652/20 – wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Abmahnungen vom 17.7.2018, vom 20.7.2018 und vom 9.8.2018 aus der Personalakte des Klägers wendet.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der zweiten Instanz noch über zwei ordentliche arbeitgeberseitige Kündigungen, drei Abmahnungen, sowie – erstmals in der Berufungsinstanz – um die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Der zum Kündigungszeitpunkt 36 Jahre alte, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger ist bei der Beklagten seit dem 00.00.2006 in deren Zügen als erster Bordsteward in der Bordgastronomie mit Inkassoverantwortung zuletzt mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 3.000,00 € tätig. Zu seinen Aufgaben gehört unter anderem die Zubereitung der Speisen und Getränke, die Durchführung des gastronomischen Services und die Sicherung der Prozesse beim Bordgastronomieservice wie z. B. die Abrechnung der Bestellungen. Er ist mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert.

Bei der Beklagten, die weit mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt, ist ein Betriebsrat gebildet und es besteht eine Schwerbehindertenvertretung.

Die Beklagte sprach dem Kläger gegenüber unter dem 17. Juli 2018, dem 20. Juli 2018 und dem 9. August 2018 Abmahnungen aus. Inhalt der Abmahnungen waren behauptete Verstöße des Klägers gegen die Bonierungs- und Inkassovorschriften am 27. Mai 2018, am 26. Juni 2018 und am 8. Juli 2018. Wegen der Einzelheiten der Abmahnungen wird auf die Anl. B7, B10 und B13 des Anlagenbandes Bezug genommen.

Am 29. September 2018 war der Kläger während seiner Schicht als erster Steward Bordgastronomie auf dem ICE XXXX von A nach B tätig. Die Arbeitnehmerin der Beklagten C arbeitete auf der gleichen Zugfahrt als Zugbegleiterin.

Am 28. Oktober 2018 war der Kläger während seiner Schicht als erster Steward Bordgastronomie auf dem IC XXXX von D nach B Flughafen Fernbahnhof tätig.

Am 15. November 2018 wurde der Kläger zu einer persönlichen Anhörung eingeladen, die er krankheitsbedingt absagte. Mit Schreiben vom 16. November 2018 wurde ihm mitgeteilt, dass man gegen ihn im Hinblick auf Verkaufsvorgänge am 29. September 2018 Vorwürfe erhebe und davon ausgehe, dass er mindestens Einnahmen iHv. 17,80 € zulasten der Beklagten unterschlagen habe. Geprüft werde daher eine mögliche Verdachtskündigung, zu der er sich, nachdem er eine persönliche Anhörung am 15. November 2018 krankheitsbedingt abgelehnt habe, schriftlich äußern könne. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 149, 150 der Akte Bezug genommen.

Ebenfalls mit Schreiben vom 16. November 2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie gehe davon aus, dass er bei seiner Schicht am 28. Oktober 2018 17,60 € bewusst nicht boniert habe, um sich die Einnahmen widerrechtlich anzueignen. Auch insoweit habe er, nachdem er die persönliche Anhörung am 15. November 2018 krankheitsbedingt abgelehnt habe, die Möglichkeit, sich schriftlich zu äußern. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 151, 152 der Akten Bezug genommen.

Schließlich stellte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 16. November 2018 (Bl. 93 der Akte) bis auf weiteres widerruflich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei.

Mit Schreiben vom 23. November 2018 bestellte sich für den Kläger der Rechtsschutzsekretär E und bat um Überlassung der Kassenanmeldezettel und des elektronischen Zugberichts für den 29. September 2018 und für den 28. Oktober 2018.

Im elektronischen Zugbericht des IC XXXX ist für den 28. Oktober 2018 vermerkt, dass im Wagen keine Verkaufsware vorhanden ist, die Frischwasserbehälter leer sind und auch im Übrigen die Wasserbehälter leer sind.

Die Beklagte hörte mit zwei getrennten Anhörungsschreiben vom 26. Februar 2019 die Schwerbehindertenvertretung zu einer geplanten ordentlichen Tatkündigung, hilfsweise ordentlichen Verdachtskündigung des Klägers an. In dem einen Schreiben begründete sie die geplante Kündigung mit den Vorgängen vom 29. September 2018 (Bl. 100 ff. der Akte), in dem anderen Schreiben mit den Vorgängen vom 28. Oktober 2018 (Bl. 105 ff. der Akte).

Auch den Betriebsrat hörte die Beklagte mit zwei getrennten Schreiben, jeweils vom 19. März 2019, zu einer beabsichtigten Kündigung an, die jeweils als Tat- hilfsweise Verdachtskündigung ausgesprochen werden sollte und begründete eine der beabsichtigten Kündigungen mit den Vorgängen am 29. September 2018 und die andere beabsichtigte Kündigung mit den Vorgängen vom 28. Oktober 2018. Wegen des Inhalts der Anhörungsschreiben wird auf die Anlagen B16 und B17 des Anlagenbandes verwiesen. Der Betriebsrat widersprach beiden beabsichtigten Kündigungen, ebenfalls in getrennten Schreiben jeweils vom 27. März 2019. Wegen des Inhalts des Betriebsratswiderspruchs wird auf die Anlagen B18 und B19 des Anlagenbandes Bezug genommen. Unterzeichnet sind die Betriebsratswidersprüche durch den Vorsitzenden des Betriebsrats, Herrn F.

Mit zwei getrennten Schreiben vom 20. März 2019 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zu jeweils einer ordentlichen Kündigung, hilfsweise ordentlichen Verdachtskündigung des Klägers. Die eine beabsichtigte Kündigung begründete die Beklagte insoweit mit einer Unterschlagung durch den Kläger am 29. September 2018 (Bl. 109 ff. der Akte), die andere beabsichtigte ordentliche Kündigung, hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung begründete sie mit einer vom Kläger am 28. Oktober 2018 begangenen Unterschlagung.

Der zunächst freigestellte Kläger machte gegenüber der Beklagten gerichtlich seine Weiterbeschäftigung geltend und obsiegte insoweit mit Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. September 2019. Er absolvierte daraufhin bei der Beklagten Schulungsmaßnahmen im Bereich Kassenführung und Bonierung und war – zur genauen Dauer haben die Parteien im Berufungstermin unterschiedlich vorgetragen – mindestens zwei Wochen und höchstens vom 28. November 2019 bis zum 22. Januar 2020 wieder bei der Beklagten beschäftigt.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2020 (B 21 des Anlagenbandes) traf das Integrationsamt folgende Sachentscheidung:

„Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung wird erteilt.“

Im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung legt das Integrationsamt in dem genannten Schreiben die Schilderung der Vorfälle vom 29. September 2018 und vom 28. Oktober 2018 durch die Beklagte dar.

Im Übrigen lautet die Sachverhaltsdarstellung auszugsweise:

“(...) Im Weiteren wurde versucht, die verschiedenen Arbeitsabläufe im Bereich des Bordrestaurants aufzuklären. Danach ist es üblich, dass Zugbegleiter die Mitarbeiter aus dem Bordrestaurant und beim so genannten 'Am Platz Service' unterstützen. Die Zugbegleiter erhalten dann normalerweise ein Bonbuch, um anhand der dort erfassten Verkäufe die Provisionen errechnen zu können. Arbeitgeberseitig und auch durch die betriebliche Interessenvertretung wurde erklärt, dass Zugbegleiter häufig auf die Nutzung des Bonbuchs verzichten. Der insofern von Herrn G geäußerte Einwand, dass das Bonbuch von Frau C vorgelegt werden müsse, gehe insoweit an der Sache vorbei, wenn diese an diesem Tag tatsächlich kein Bonbuch geführt habe.
(…)

Zu dem Vorfall am 28. Oktober 2018 wurde von Herrn G erläutert, dass er den Zug in H übernommen und dabei von der von ihm abgelösten Kollegin die Information erhalten habe, dass er das Bistro eigentlich nicht öffnen müsse, weil keine Ware vorhanden und das Wasser aufgebraucht sei. Er habe daraufhin trotzdem einen so genannten Begleitschein ausgefüllt und die Mängel vermerkt. Ihm sei es nicht möglich gewesen, Tee zuzubereiten. Wie der Testkäufer zu seinen Angaben gekommen sei, könne er nicht nachvollziehen. Von der Arbeitgeberseite wurde diesbezüglich erläutert, dass es durchaus möglich sei, mit dem Notfallwasser Tee zuzubereiten. Nicht geklärt werden konnte, ob Herr G die Möglichkeit hatte, ohne den Zugchef zu kontaktieren, dieses Notfallwasser zu nutzen.

Nicht nachvollzogen werden kann, nach arbeitgeberseitigen Angaben, ob Herr G noch die Möglichkeit hatte, Kaltgetränke zu verkaufen. Es erfolgte keine genaue Kontrolle der Warenbestände. Es sei nur nachzuvollziehen, dass in H keine Nachlieferung erfolgt ist. Ob überhaupt und gegebenenfalls welche Getränke zum Zeitpunkt der Übernahme noch vorrätig waren, könne hingegen nicht ermittelt werden. (…).

Im Hinblick darauf, dass verschiedene Aspekte nicht abschließend geklärt werden konnten, wurde von Arbeitgeberseite erklärt, dass man eine Entscheidung des Integrationsamtes nur bezüglich der beantragten Verdachtskündigung begehre.“

In der Begründung für seine Zustimmung führte das Integrationsamt auszugsweise aus:

„(…) Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt hat dies zur Folge, dass der arbeitgeberseitige Sachvortrag, so weiter darauf abzielte, eine Tatkündigung zu begründen, noch Fragen offen ließen, die nicht aufzuklären waren. Dem entgegen standen die Forderung der Arbeitnehmerseite, wonach es erforderlich sei, weitergehende Unterlagen vom Arbeitgeber einzufordern, um den Sachverhalt umfassend beurteilen zu können. (…)“

Im Anschluss würdigt das Integrationsamt die Vorfälle vom 29. September 2018 und vom 28. Oktober 2018. Es führt aus, am 29. September 2018 scheine Herr G tatsächlich nicht sämtliche Waren boniert zu haben. Für den Vorfall vom 28. Oktober 2018 gelte ebenfalls, dass hier einige Umstände, die für die Bewertung von Relevanz sein, nicht abschließend zu klären seien.

Das Integrationsamt führt sodann auszugsweise aus:

„Letztendlich bleiben aus Sicht des Integrationsamts zumindest nachhaltige Verdachtsmomente bestehen, die das erforderliche Vertrauensverhältnis sehr wohl nachteilig negativ beeinflussen. (…)“

Mit zwei Schreiben vom 22. Januar 2020 formulierte die Beklagte gegenüber dem Kläger zwei wortgleiche ordentliche Kündigungen, von denen eine Kündigung auf den Sachverhalt vom 29. September 2018 und die andere auf den Sachverhalt vom 28. Oktober 2018 gestützt wurde. Eines der beiden Kündigungsschreiben ist dem Kläger unstreitig am 23. Januar 2020 zugegangen.

Wegen der von der Beklagten zur Akte gereichten Kopien der Kündigungsschreiben und der auf diesen angebrachten handschriftlichen Notizen wird auf die Darstellung im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2020, bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main am gleichen Tag eingegangen und der Beklagten am 13. Februar 2012 zugestellt, hat der Kläger Kündigungsschutzklage gegen zunächst eine Kündigung vom 22. Januar 2020 erhoben und zudem einen allgemeinen Feststellungsantrag angekündigt.

Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Juli 2020 erklärte, zwei voneinander unabhängige Kündigungen in separaten Kündigungsschreiben vom 22. Januar 2020 ausgesprochen zu haben, welche sie auch auf zwei verschiedene, voneinander unabhängige Kündigungssachverhalte stütze, griff der Kläger vorsorglich die weitere Kündigung mit Schriftsatz vom 7. September 2020 mit einem weiteren punktuellen Kündigungsschutzantrag an.

Der Kläger hat behauptet, ihm sei nur ein Kündigungsschreiben unter dem Datum 22. Januar 2020 zugegangen. Die ihm zugegangene Kündigung vom 22. Januar 2020 hat der Kläger für unwirksam gehalten, weil sie sozialwidrig sei, der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden seien und keine ordnungsgemäße Zustimmung des Integrationsamts vorgelegen habe. Auch die Kündigung vom 22. Januar 2020, deren Zugang er bestreite, sei sozialwidrig. Außerdem sei das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt lediglich bezogen auf eine Kündigung durchgeführt worden. Für die zweite Kündigung sei keine Beteiligung und Zustimmung des Integrationsamts erfolgt. Dieses habe unter dem 7. Januar 2020 seine Zustimmung auch nur für eine Kündigung erteilt. Die Abmahnungsvorwürfe in den Abmahnungen vom 17. Juli 2018, vom 20. Juli 2018 und vom
9. August 2018 seien unzutreffend.

Zu den Kündigungsvorwürfen hat der Kläger behauptet, er habe am 29. September 2018 selbst den „Am Platz Service“ durchgeführt. Eine Übertragung des Verkaufsganges auf Frau C habe er nicht angewiesen und solche Verkaufsgänge dürften auch gar nicht auf die Personalnummer eines anderen erfolgen. Dies ergebe auch keinen Sinn, da bei jedem Verkauf 5 % Umsatzbeteiligung dem Verkäufer gutgeschrieben würden und dieser dementsprechend nicht freiwillig auf einen fremden Namen bonieren und verkaufen würde. Ein Verkaufsgang von Frau C sei auch nicht im Bonbuch oder in der Kasse registriert oder im Begleitschein des Zugs erwähnt. Eine Stornierung von einem Café und zwei Cappuccino im Gesamtwert von 9,40 € habe er nicht bewusst vorgenommen, um sich 9,40 € widerrechtlich anzueignen.

Auch der behauptete Vorgang vom 28. Oktober 2018 habe so nie stattgefunden. Der Verkauf von drei Tees an diesem Tag sei tatsächlich nicht möglich gewesen. Er habe im Zugbegleitschein, welcher täglich angefertigt wird, vermerkt, dass weder Heißgetränke angefertigt werden noch ein regulärer Verkauf stattfinden kann, da mangels Wasser das zu beachtende Hygienekonzept nicht eingehalten werden kann. Er hat die Beklagte insoweit aufgefordert, den Begleitschein für den IC XXXX am 28. Oktober 2018 zur Akte zu reichen.

Im Übrigen hat der Kläger behauptet, das Kassensystem der Beklagten funktioniere öfter nicht und erfasse Bonierungen nicht, was ja auch der Widerspruch des Betriebsrats bestätige. Die Uhrzeit des Kassensystems funktioniere nicht ordnungsgemäß und werde nicht zutreffend im Buchungsjournal wiedergegeben.


Der Kläger hat beantragt,

1. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung vom 22. Januar 2020 geendet hat;

2. es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der weiteren Kündigung vom 22. Januar 2020 aufgelöst worden ist;

3. die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 17. Juli 2018 erteilte Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen;

4. die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 20. Juli 2018 erteilte Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen;

5. die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2018 erteilte Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dem Kläger gegenüber seien zwei Kündigungen ausgesprochen worden. Sie hat die Auffassung vertreten, beide am 22. Januar 2020 ausgesprochen Kündigungen seien wirksam. Insoweit hat sie behauptet, der Kläger habe während seiner Schicht am 29. September 2018 Einnahmen iHv. mindestens 17,80 € und in seiner Schicht am 28. Oktober 2018 erneut Einnahmen iHv. 17,60 € zu ihren Lasten unterschlagen.

Am 29. September 2018 habe der Kläger der Zugbegleiterin Frau C ein Tablett mit insgesamt sieben Heißgetränken für den „Am Platz Service“ übergeben, die diese auch alle verkauft habe. Ihre Einnahmen hätten insoweit 21,60 € betragen. Später habe der Kläger ihr ein zweites Tablett mit ca. fünf Heißgetränken übergeben, allerdings ohne die hierzu gehörigen Angebotbons. Als Frau C den Kläger auf die Bons angesprochen habe, habe dieser behauptet, sie nicht finden zu können und sie wohl weggeschmissen zu haben. Der Kläger als Inkassoverantwortlicher habe sodann mindestens 30 € von Frau C vereinnahmt, laut Bonierungsliste seien aber nur die sieben Heißgetränke aus dem ersten Verkaufsgang boniert worden. Außerdem seien ein Café und zwei Cappuccino im Wert von 9,40 € aus dem ersten Verkaufsgang nachträglich storniert worden. Da nur 12,20 € durch die Bonierung erfasst worden seien, habe der Kläger mindestens 17,80 € für sich vereinnahmen können. Dies stelle eine Straftat dar.

Am 28. Oktober 2018 sei ein Testkäufer in der Schicht des Klägers eingesetzt gewesen. Nach Abgleich des Testkäuferberichts mit der Einzelbonierungsliste habe sie festgestellt, dass Artikel im Wert von 17,60 € - drei Teegetränke und zwei Kaltgetränke - vom Kläger bewusst nicht boniert worden seien, um sich die Einnahmen widerrechtlich anzueignen. Auch dies stelle eine Straftat dar.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Interessenabwägung sei zu ihren Gunsten vorzunehmen. Insoweit behauptet sie, es sei am 27. Mai 2018, am 26. Juni 2018 und am 8. Juli 2018 ebenfalls zu Verstößen gegen die Bonierungs- und Inkassovorschriften gekommen. Aus diesem Grund hat die Beklagte auch die Abmahnungen vom 17. Juli 2018, vom 20. Juli 2018 und vom 9. August 2018 für wirksam gehalten.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Klage durch Urteil vom 3. November 2020 vollständig stattgegeben. Es hat angenommen, keine der streitgegenständlichen Kündigungen der Beklagten vom 22. Januar 2020 habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufgelöst. Hinsichtlich derjenigen Kündigung vom 22. Januar 2020, deren Zugang zwischen den Parteien streitig sei, habe die Beklagte entgegen der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast keine Tatsachen vorgetragen, nach welchen dem Kläger die genannte Kündigung tatsächlich zugegangen sei. Vor diesem Hintergrund beziehe sich der Rechtsstreit der Parteien nur noch auf die dem Kläger unstreitig zugegangene Kündigung vom 22. Januar 2020. Diese sei jedoch sozial nicht gerechtfertigt, da die Beklagte nicht vorgetragen habe, mit welchem der beiden in Betracht kommenden Kündigungssachverhalte – Vorfall vom 29. September 2018 oder Vorfall vom 28. Oktober 2018 – sie diese Kündigung begründen wolle. Es obliege nicht dem Gericht, sich einen der dargelegten Kündigungssachverhalte auszuwählen und einer gerichtlichen Überprüfung zu unterwerfen. Hinsichtlich der erteilten Abmahnungen habe die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen, durch welches konkrete Verhalten der Kläger eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen haben sollte. Nachdem dieser die den Abmahnungen zu Grunde liegenden Sachverhalte qualifiziert bestritten habe, habe sich die Beklagte insbesondere nicht mit dem Einwand auseinandergesetzt, dass überhaupt keine Testkäuferbeobachtungen durchgeführt worden seien und dass die Uhrzeit der Datenkasse nicht ordnungsgemäß funktioniere. Sie beschränke sich darauf, die Durchführung der Testkäufe und die fehlerhafte Bonierung unter Beweis zu stellen.

Wegen der arbeitsgerichtlichen Begründung und des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen (Bl. 174 - 176 d.A.).

Die Beklagte hat gegen das ihr am 11. Dezember 2020 zugestellte Urteil am 5. Januar 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese mit am 11. Februar 2021 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsbegründung begründet.

Sie rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die dem Kläger unstreitig zugegangene Kündigung sich auf einen konkreten Kündigungssachverhalt bezogen habe. Da in beiden Kündigungsschreiben versehentlich auf die Anlage „Stellungnahme des Betriebsrats zum Vorfall am 28. Oktober 2018“ Bezug genommen worden sei, mithin auf jeden Fall auch in dem dem Kläger zugegangenen Kündigungsschreiben, habe sich das Gericht zur Begründung der unstreitig zugegangenen Kündigung mit diesem Kündigungssachverhalt auseinandersetzen müssen. Zu diesem Vorfall sei ausführlich unter Beweisantritt vorgetragen worden.

Weiterhin behauptet die Beklagte, dem Kläger seien beide Kündigungsschreiben in einem Kuvert mit weiteren Dokumenten zugestellt worden. Auch aus dem Zustellnachweis des Boten gehe hervor, dass es sich um eine Sendung gehandelt habe. Da der Kläger nicht vortrage, er habe ein beschädigtes Kuvert erhalten, sei sehr fraglich, wie er nur ein Kündigungsschreiben erhalten haben wolle, obwohl an ihn eine verschlossene Sendung zugestellt worden sei. Dafür, dass beide Kündigungsschreiben zusammen in ein Kuvert eingelegt wurden, bietet die Beklagte Zeugenbeweis an.

Schließlich rügt sie, das Arbeitsgericht habe fehlerhaft festgestellt, dass das Integrationsamt seine Zustimmung nur zu einer Kündigung erteilt habe. Aus dem Schreiben vom 7. Januar 2020 gehe deutlich hervor, dass das Integrationsamt beide Kündigungssachverhalte unabhängig voneinander geprüft und gesamthaft seine Zustimmung zu den Kündigungen erteilt habe. Dies folge daraus, dass der Landeswohlfahrtsverband Hessen sowohl in der Sachverhaltsdarstellung als auch in der Entscheidungsbegründung separat auf beide Kündigungssachverhalte eingehe und diese unabhängig voneinander bewerte.

Die Beklagte meint, zu den streitgegenständlichen Abmahnungen habe das Arbeitsgericht die von ihr beigebrachten Beweise nicht ausreichend berücksichtigt. Sie habe die Pflichtverletzungen des Klägers entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. Den Einwand des Klägers, es habe an den streitgegenständlichen Tagen keine Testkäufe gegeben, habe sie bereits dadurch widerlegt, dass sie die jeweiligen Testkäuferberichte mit den Beobachtungen an den entsprechenden Tagen und einer Personenbeschreibung des Klägers vorgelegt habe. Die vorgelegten Testkäuferberichte vom 27. Mai 2018, 26. Juni 2018 und 8. Juli 2018 enthielten die Aufzählung der zu diesem Zeitpunkt beobachteten Verkaufsvorgänge unter Benennung der verkauften Waren sowie eine Personenbeschreibung des kassierenden Servicemitarbeiters. Zwar werde der Name des Klägers in den Testkäuferberichten nicht genannt, die Personenbeschreibung passe jedoch an den fraglichen Tagen nur auf ihn.

Den im Berufungstermin hilfsweise gestellten Auflösungsantrag begründet die Beklagte damit, dass der Kläger die Kommunikation mit der Beklagten verweigert habe, seinen Vorgesetzten im Jahr 2015 grundlos wegen Mobbing angezeigt habe, seinem Vorgesetzten 2016 den Zutritt zur zu Kasse verweigert habe, 2018 gegen ihn Strafanzeige wegen übler Nachrede gestellt habe und im Prozess bewusst die zweite Seite des im zugegangen Kündigungsschutzschreibens unterschlagen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2021 sowie den eingereichten handschriftlichen Schriftsatz von diesem Tag Bezug genommen.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
3. November 2020 – 23 Ca 652/20 – abzuändern und die Klage abzuweisen;

hilfsweise für den Fall, dass ihre Berufung im Hinblick auf den Antrag zu 1. keinen Erfolg haben sollte,

das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. Juni 2020 gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 50.000,00 € nicht überschreiten sollte, aufzulösen.


Der Kläger beantragt,

die Berufung einschließlich des Auflösungsantrags zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Dieses sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte den Zugang der zweiten Kündigung nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Es bleibe dabei, dass ihm lediglich ein Kündigungsschreiben zugestellt worden sei. Es sei auch unzutreffend, dass der Landeswohlfahrtsverband Hessen beide Kündigungssachverhalte unabhängig voneinander geprüft und die Zustimmung zu zwei Kündigungen erteilt habe. Ebenfalls zu Recht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte im Hinblick auf die erklärten Abmahnungen Pflichtverletzungen seinerseits nicht ausreichend vorgetragen habe.

Den Auflösungsantrag der Beklagten hält der Kläger für unbegründet. Wegen seines diesbezüglichen Vorbringens wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2021 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 9. Juli 2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

Die Berufung ist nur teilweise zulässig.

1.

Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 b, c ArbGG und form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519 ZPO.

2.

Soweit sich die Berufung gegen die Verpflichtung der Beklagten richtet, die Abmahnungen vom 17. Juli 2018, 20. Juli 2018 und 9. August 2018 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, ist sie unzulässig, da sie nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend begründet wurde. Betreffend die Klagestattgabe im Übrigen erfüllt die Berufungsbegründung die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die Berufungsbegründung muss sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (vgl. BAG 19. Februar 2013 – 9 AZR 543/11 – AP Nr. 48 zu § 64 ArbGG 1979; BAG 15. März 2011 – 9 AZR 813/09 – AP Nr. 44 zu § 64 ArbGG 1979). Hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige selbstständige rechtliche Erwägungen gestützt, so muss sich die Berufungsbegründung innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit sämtlichen rechtlichen Begründungen auseinandersetzen. Wird nur eine von mehreren Begründungen angegriffen, so genügt dies nicht: Die Berufung ist auch dann unzulässig (allg. Meinung, vgl. nur BGH 21.07.2016 – IX ZB 88/15 – Juris; LAG Düsseldorf 07.01.2016 – 13 Sa 1165/15 – Juris; LAG Bremen 16.02.2006 – 3 Sa 104/05 – Juris: G/M/P-Germelmann, § 64 ArbGG Rz. 87; ErfK-Koch, § 66 ArbGG Rz. 14; für das parallele Problem bei doppelter Begründung des Berufungsurteils für die Zulässigkeit der Revision etwa BAG 02.05. 2014 – 2 AZR 490/13 – Juris).

b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung im Hinblick auf die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Abmahnungen nicht. Sie befasst sich nicht mit allen rechtlichen Argumenten des angefochtenen Urteils.

aa) Das Arbeitsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Entfernung der Abmahnungen damit begründet, dass die Beklagte die arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen, die in den Abmahnungen gerügt werden, nicht hinreichend substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Nach einem qualifizierten Bestreiten der den Abmahnungen zu Grunde liegenden Sachverhalte habe sie sich nicht mit den Einwänden auseinandergesetzt, dass überhaupt keine Testkäuferbeobachtungen durchgeführt worden seien und dass die Uhrzeit der Datenkasse nicht ordnungsgemäß funktioniere.

bb) In der Berufungsbegründung legt die Beklagte dar, warum sie ihrer Auffassung nach ausreichend dazu vorgetragen habe, dass an den streitgegenständlichen Tagen Testkäufe erfolgt seien. Sie führt aus, warum aus der Personenbeschreibung der Testkäufer folge, dass diese den Kläger beobachtet haben. Zu der Begründung des Arbeitsgerichts, eine substantiierte Darlegung der Pflichtverletzungen des Klägers habe ein Eingehen auf dessen Vortrag erfordert, dass die Uhrzeit der Datenkasse nicht ordnungsgemäß funktioniere, verhält sich die Berufungsbegründung nicht. Die Beklagte argumentiert weder, dass und warum es entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts eines entsprechenden Vortrags nicht bedurft habe noch leistet sie entsprechenden Vortrag in der Berufungsbegründung.

c) Soweit das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage gegen die dem Kläger unstreitig zugegangene Kündigung der Beklagten vom 22. Januar 2020 stattgegeben hat, ist die Berufung hingegen ausreichend begründet worden. Die Beklagte greift die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils, es sei von der Sozialwidrigkeit der Kündigung auszugehen, weil die Beklagte nicht bestimmt habe, welcher Kündigungssachverhalt dieser Kündigung zugeordnet werden solle, mit der Erwägung an, das Arbeitsgericht habe insofern den Kündigungssachverhalt vom 28. Oktober 2018 zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung heranziehen müssen, da in beiden Kündigungsschreiben auf eine „Stellungnahme des Betriebsrats zum Vorfall am 28. Oktober 2018“ Bezug genommen worden sei. Dieser Kündigungssachverhalt sei auch ausreichend vorgetragen.

d) Auch soweit das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Beklagten vom 22. Januar 2020 stattgegeben hat, deren Zugang der Kläger bestreitet, ist die Berufung der Beklagten zulässig. Die Berufung ist nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG noch ausreichend begründet worden.

aa) Der Berufungsführer muss sich in seiner Berufungsbegründung dann nicht mit den Gründen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung auseinandersetzen, wenn er seine Berufung ausschließlich auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel stützt (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18 – NZA 2019, 1446). Dies entbindet ihn aber nicht von bestimmten Mindestvoraussetzungen für die Zulässigkeit seiner Berufung. Er hat nicht nur die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zu bezeichnen, § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 HS 1 ZPO, sondern grundsätzlich auch darzulegen, warum diese das angefochtene Urteil im Ergebnis infrage stellen sollen (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18 – NZA 2019, 1446). Die Entscheidungserheblichkeit braucht nur ausnahmsweise dann nicht gesondert dargetan zu werden, wenn sie sich unmittelbar aus dem angefochtenen Urteil und den Ausführungen in der Berufungsbegründung ergibt (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18 – NZA 2019, 1446; BGH 10. März 2015 -VIZB 28/14- BGHZ 204, 251).

bb) Die Beklagte leistet in der Berufungsbegründungsschrift insoweit neuen Vortrag, als sie darlegt, dass beide Kündigungsschreiben dem Kläger zusammen in einem Kuvert mit weiteren Dokumenten zugestellt worden seien und hierfür Beweis anbietet. Da der Kläger nicht vortrage, er habe ein beschädigtes Kuvert erhalten, sei sehr fraglich, wie er nur ein Kündigungsschreiben erhalten haben könne. Dies kann nur dahingehend verstanden werden, dass sie argumentiert, bei der nicht bestrittenen oder bewiesenen Übergabe eines beide Kündigungsschreiben enthaltenden Kuverts müsse von einem Zugang beider Kündigungsschreiben ausgegangen werden. Dass die Annahme des Zugangs auch des zweiten Kündigungsschreibens vom 22. Januar 2020 das arbeitsgerichtliche Urteil infrage stellt, macht die Beklagte zwar in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich geltend. Angesichts der Tatsache, dass beide Kündigungen erstinstanzlich jeweils mit unterschiedlichen Kündigungssachverhalten – nämlich dem Kündigungssachverhalt vom 28. Oktober 2018 und dem Kündigungssachverhalt vom 29. September 2018 – begründet worden sind und sie in der Berufungsbegründung der unstreitig zugegangenen Kündigung ausdrücklich den Kündigungssachverhalt vom 28. Oktober 2018 zuordnet, muss ihr Vortrag dahingehend verstanden werden, dass die gegen die zweite Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage beim bewiesenen oder als unstreitig anzusehenden Zugang dieser Kündigung abzuweisen sei, weil sie aufgrund des Kündigungssachverhalts vom 29. September 2018 sozial gerechtfertigt ist.

II.

Die Berufung hat jedoch, soweit sie zulässig ist, in der Sache keinen Erfolg. Weder die unstreitig zugegangene Kündigung vom 22. Januar 2020 noch die Kündigung gleichen Datums, deren Zugang der Kläger bestreitet, haben das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgelöst. Auch der Auflösungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg.

1.

Die Kündigungsschutzklage, die sich gegen die unstreitig zugegangene und mit dem Sachverhalt vom 28. Oktober 2018 begründete Kündigung vom 22. Januar 2020 richtet, ist zulässig und begründet. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt aus § 102 Abs. 1 BetrVG. Außerdem steht der Wirksamkeit der Kündigung die fehlende Zustimmung des Integrationsamts gemäß § 168 SGB IX entgegen. Ob der Vortrag der Beklagten ausreichend ist, die Kündigung als verhaltensbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial zu rechtfertigen – woran erhebliche Zweifel bestehen – kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

a) Die Fragen der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung und des Vorliegens der Zustimmung des Integrationsamts sind zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst iSd. § 167 ZPO zugestellt worden ist.

b) Die Betriebsratsanhörung vom 29. März 2019 stellt keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung für die am 23. Januar 2020 ausgesprochene Kündigung vom 22. Januar 2020 dar.

aa) Der Kläger hat im Hinblick auf die unstreitig zugegangene Kündigung vom 22. Januar 2020 das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung ausdrücklich gerügt.

bb) Gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Dabei ist nach allgemeiner Ansicht eine Kündigung über den gesetzlichen Wortlaut hinaus auch dann unwirksam, wenn der Betriebsrat zwar angehört worden ist, aber keine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vorliegt (vgl. statt vieler BAG 16.09.1993 – 2 AZR 267/93 – BAGE 74, 185).

cc) Der Betriebsrat ist vorliegend am 19. März 2019 zu einer beabsichtigten ordentlichen Tatkündigung, hilfsweise Verdachtskündigung wegen eines Vorfalls am 28. Oktober 2020 angehört worden. Diese Anhörung stellt wegen erheblicher Änderungen des Kündigungssachverhalts zwischen Anhörung und Kündigungsausspruch keine ordnungsgemäße Anhörung zu der am 23. Januar 2020 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung dar.

(1) Allerdings folgt die Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung nicht bereits aus dem Zeitablauf von fast zehn Monaten zwischen Betriebsratsanhörung und Ausspruch der Kündigung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird eine Wiederholung der Betriebsratsanhörung nach längerem Zeitablauf zwischen Anhörung und Kündigungsausspruch nur dann erforderlich, wenn sich noch vor Ausspruch der Kündigung der Sachverhalt, auf den die Kündigung gestützt werden soll, wesentlich geändert hat (BAG 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/99 - Juris; BAG 71 1. April 1981 - 7 AZR 1003/78 - BAGE 95,190; BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - AP BPersVG § 108 Nr. 3). In der Zustimmung des Integrationsamts selbst liegt insoweit keine wesentliche Änderung des Kündigungssachverhalts (BAG 20. Januar 2000- 2 AZR 378/99- Juris). Sind jedoch nachträglich Umstände eingetreten, die, hätten sie zum Zeitpunkt der ersten Anhörung bereits vorgelegen, dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung hätten mitgeteilt werden müssen, macht dies eine erneute Betriebsratsanhörung erforderlich. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat über eine vor Zugang der Kündigung eingetretene Änderung des mitgeteilten Sachverhalts unterrichten und diesem erneut die Möglichkeit zur Stellungnahme eröffnen, wenn die bisher erfolgte Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG anderenfalls irreführend wäre. Bei einer wesentlichen Änderung des vom Arbeitgeber selbst bisher als für den Kündigungsentschluss maßgeblich dargestellten Sachverhalts gilt dies selbst dann, wenn das Anhörungsverfahren bereits abgeschlossen war (BAG 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 –Juris).

(2) Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information über eine beabsichtigte verhaltensbedingte Kündigung gehört die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm - dem Arbeitgeber - bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können (BAG 23. Oktober 2014 – 2 AZR 736/13 – Juris).

(3) Die Beklagte begründet die unstreitig zugegangene Kündigung vom 22. Januar 2020 im arbeitsgerichtlichen Verfahren damit, dass der Kläger am 28. Oktober 2018 zu ihren Lasten eine Straftat begangen habe, indem er insgesamt Einnahmen in Höhe von 17,60 € unterschlagen habe. Insoweit habe sie festgestellt, dass er insgesamt drei Teegetränke und zwei Kaltgetränke herausgegeben und abkassiert, jedoch nicht boniert habe. Sie begründet die Kündigung damit ausschließlich als Tatkündigung. Auf einen nur durch den Verdacht einer Straftat ausgelösten Vertrauensverlust beruft sich die Beklagte im gesamten Verfahren nicht, obgleich das Arbeitsgericht ihr im Gütetermin vom 9. Juni 2020 ausdrücklich aufgegeben hat, klarzustellen, ob es sich um eine Tat- oder Verdachtskündigung handeln soll. Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil sie zu der vom Kläger in Abrede gestellten Anhörung des Klägers vorgetragen hat. Zum einen kann ein Arbeitnehmer auch bei einer Tatkündigung angehört werden zum anderen vermag auch Vortrag zur Anhörung des Arbeitnehmers zu einer Verdachtskündigung eine entsprechende Begründung der Kündigung im Verfahren nicht ersetzen.

(4) In der Anhörung des Betriebsrats vom 19. März 2019 betreffend den Vorfall am 28. Oktober 2018 führt die Beklagte unter anderem aus, der damalige Bevollmächtigte des Klägers habe im Rahmen von dessen Anhörung darauf hingewiesen, dass laut dem elektronischen Zugbericht für den ICE XXXX kein Frischwasser und keine Verkaufsware zur Verfügung gestanden hätten und deshalb fraglich sei, wie der Kläger Tee verkauft haben solle. Sie führt hierzu aus, ein leerer Wassertank bedeute jedoch nicht zwangsläufig, dass kein Tee mehr habe zubereitet werden können, weil es beispielsweise möglich gewesen sei, dass der Kläger Notfallwasser (Tetrapack) in der Mikrowelle erhitzt und dann Tee zubereitet habe.

(5) Der Zustimmung des Integrationsamts vom 7. Januar 2020 ist zu entnehmen, dass im Rahmen der dort geführten Gespräche mit der Beklagten nicht geklärt werden konnte, ob der Kläger am 28. Oktober 2018 die Möglichkeit hatte, das Notfallwasser aus den Tetrapacks zur Teezubereitung zu nutzen, ohne den Zugchef zu kontaktieren. Ebenfalls konnte nicht nachvollzogen werden, ob der Kläger an diesem Tag die Möglichkeit hatte, Kaltgetränke zu verkaufen. Es erfolge nämlich keine genaue Kontrolle der Warenbestände und es stehe fest, dass in H keine Nachlieferung von Getränken erfolgt sei. Ob und gegebenenfalls welche Getränke zum Zeitpunkt der Übernahme der Schicht durch den Kläger noch vorrätig gewesen seien, könne nicht ermittelt werden. Wegen der Unmöglichkeit der Klärung verschiedene Aspekte teilte die Beklagte dem Integrationsamt anlässlich des Gesprächs vom 9. Dezember 2019 mit, nicht mehr die Zustimmung zu einer Tatkündigung zu begehren.

Auf Nachfrage der Kammer erklärten die Parteien im Termin zudem übereinstimmend, dass der Kläger bei der Beklagten – nachdem er zunächst freigestellt worden war – vor Zugang der Kündigung für einige Zeit beschäftigt wurde und in der Zeit auch an Schulungen unter anderem zur Kassentätigkeit und zu Durchführung von Bonierungsvorgängen teilnahm.

(6) In der Feststellung, dass unklar ist, ob der Kläger am 28. Oktober 2020 Zugang zu den Tetrapacks mit Notfallwasser hatte und deshalb überhaupt in der Lage war, Tee zu verkaufen, liegt ein den Kläger erheblich entlastender Umstand und mithin eine Änderung des Kündigungssachverhalts, der dem Betriebsrat hätte mitgeteilt werden müssen. Gleiches gilt betreffend die Feststellung, dass nicht mehr geklärt werden konnte, ob und in welchem Umfang überhaupt Kaltgetränke an Bord vorhanden waren, die der Kläger verkaufen konnte, weil keine Nachlieferung mit Kaltgetränken erfolgte. Beides weckt nicht nur Zweifel an den dem Betriebsrat mitgeteilten Verdachtsmomenten, sondern auch an der Vertrauenswürdigkeit des Testkäufers, der am 28. Oktober 2018 den Verkauf mehrerer Teegetränke durch den Kläger beobachtet haben soll. Aber auch die Tatsache, dass der Kläger noch vor Zugang der Kündigung wieder zeitweise bei der Beklagten tätig war und gerade in dem Bereich Schulungen erhielt, aus dem die Kündigungsvorwürfe resultieren – nämlich zur Bedienung der Kasse und zur Durchführung der Bonierungsvorgänge – liegt eine Änderung des Kündigungssachverhalts – Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers wegen unterlassener Bonierungen – die dem Betriebsrat hätte mitgeteilt werden müssen.

c) Der Wirksamkeit der unstreitig zugegangenen Kündigung der Beklagten vom 22. Januar 2020 steht zudem entgegen, dass das Integrationsamt der Kündigung nicht gemäß § 168 SGB IX zugestimmt hat.

aa) Wie bereits dargelegt begründet die Beklagte die Kündigung vom 22. Januar 2020, die dem Kläger unstreitig zugegangen ist, im Prozess ausschließlich als Tatkündigung mit einer vom Kläger am 28. Oktober 2018 begangenen Unterschlagung. Hieran ist das Gericht gebunden. Da der Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund ist, der im Tatvorwurf nicht zwangsläufig enthalten ist, darf das Gericht die Kündigung nicht nach den Grundsätzen der Verdachtskündigung behandeln, wenn sich der Arbeitgeber im Prozess nicht zumindest vorsorglich auch auf diesen Tatbestand beruft (BAG 4. Oktober 1990 – 2 AZR 222/90 – Juris; KR-Fischermeier § 626 BGB Rz. 230).

bb) Eine Zustimmung zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers war erforderlich, da dieser zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs ein schwerbehinderter Mensch iSd. § 168 SGB IX war, bei ihm nämlich ein GdB von 50 festgestellt war.

cc) Einer auf den Sachverhalt vom 28. Oktober 2018 gestützten Tatkündigung hat das Integrationsamt mit Schreiben vom 7. Januar 2020 ausdrücklich nicht zugestimmt. Zu einer solchen Kündigung hat die Arbeitgeberin zuletzt auch gar nicht mehr die Zustimmung des Integrationsamts begehrt. Sie wäre vom Integrationsamt auch nicht erteilt worden.

(1) Das Integrationsamt stimmte einer Verdachtskündigung zu, die mit den Vorfällen vom 28. Oktober 2018 und vom 29. September 2018 begründet wird. Es stellt im Schreiben vom 7. Januar 2020 fest, die Beklagte begehre keine Zustimmung mehr zum Ausspruch einer Tatkündigung. Dieser Verzicht erfolgte ausweislich der Sachverhaltsdarstellung im Schreiben vom 7. Januar 2020 in Reaktion darauf, dass im Gespräch vor dem Integrationsamt verschiedene Aspekte betreffend die Vorwürfe der Beklagten nicht geklärt werden konnten. Das Integrationsamt führt in der Begründung seiner Entscheidung ausdrücklich aus, wie dem Kläger möglich gewesen sein solle, am 28. Oktober 2018 Tee zuzubereiten, erschließe sich ihm nicht. Soweit der arbeitgeberseitige Sachvortrag darauf abgezielt habe, eine Tatkündigung zu begründen, seien noch Fragen offen, die nicht aufzuklären gewesen sein. Lediglich zum Ausspruch einer Verdachtskündigung reichten nach Überzeugung des Integrationsamts die Ergebnisse der getätigten Ermittlungen aus.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten stimmt das Integrationsamt in der genannten Entscheidung nicht zwei Kündigungen zu, die jeweils separat mit dem Vorfall vom 29. September 2018 einerseits und mit dem Vorfall vom 28. Oktober 2018 andererseits begründet werden. Dies ergibt sich sowohl aus der Sachentscheidung, die lautet “Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung wird erteilt“ als auch der Darstellung des Sachverhalts, wonach die Arbeitgeberseite eine Entscheidung des Integrationsamt nur bezüglich „der beantragten Verdachtskündigung“ begehre als auch aus der Begründung der Zustimmung, in der ebenfalls ausgeführt wird, dass „der Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung“ arbeitgeberseitig damit begründet werde, dass zumindest der dringende Verdacht bestehe, dass der Kläger ein Eigentumsdelikt gegenüber dem Arbeitgeber begangen habe, indem er an zwei Tagen Verkäufe getätigt habe, ohne diesem Kassensystem zu bonieren. Diese Entscheidung - Zustimmung zur Erklärung einer Verdachtskündigung - begründet das Integrationsamt im Folgenden. Insofern bewertet es zwar, dies ist der Beklagten zuzugestehen, beide von dieser vorgetragenen Sachverhalte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine Ermessensausübung des Integrationsamts, dahingehend, ob einer jeweils nur auf einen der Sachverhalte gestützten Verdachtskündigung zuzustimmen wäre, nicht erfolgt ist.

(3) Auch im Rahmen der Hinweise teilt das Integrationsamt mit, der Arbeitgeber könne „die Kündigung“ nur innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids erklären.

dd) Dass das Integrationsamt einer auf den Vorfall vom 28. Oktober 2018 gestützten Tatkündigung nicht zugestimmt hat, führt zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Januar 2020 gemäß § 168 SGB IX i.V.m. § 134 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass aufgrund der Zustimmung des Integrationsamts nach § 168 SGB IX grundsätzlich innerhalb der Frist des § 171 Abs. 3 SGB IX mehrere Kündigungserklärungen erfolgen können. Ein Verbrauch tritt insoweit nicht ein (BAG 8. 11. 2007 - 2 AZR 425/06 – Juris). Voraussetzung ist jedoch, dass die Kündigungserklärungen aufgrund des gleichen Kündigungssachverhalts erfolgen, auf dem die Zustimmung des Integrationsamts beruht. In diesem Fall ist ein erneuter Ausspruch der Kündigung – etwa wegen der Sorge um formale Mängel der bereits ausgesprochenen Kündigung – ohne erneute Zustimmung des Integrationsamts zulässig. Das Vorliegen einer Zustimmung des Integrationsamts berechtigt den Arbeitgeber jedoch nicht, im Rahmen der Monatsfrist Kündigungen auszusprechen, die nicht auf dem Sachverhalt beruhen, für den das Integrationsamt die Zustimmung erteilt hat. Vielmehr muss der vom Integrationsamt festgestellte und seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt den Kündigungsgrund bilden (BAG 8. November 2007 – 2 AZR 425/06 – Juris). Wie dargelegt, ist der Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund, der im Tatvorwurf nicht zwangsläufig enthalten ist (BAG 4. Oktober 1990 – 2 AZR 222/90 – Juris; KR-Fischermeier § 626 BGB Rz. 230).

2.

Die Kündigungsschutzklage, die sich gegen die mit dem Sachverhalt vom 29. September 2018 begründete Kündigung vom 22. Januar 2020 richtet, ist ebenfalls zulässig und begründet.

a) Die Klage ist nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger den Zugang der Kündigung bestreitet. Auch bei streitigem Zugang kann ein Arbeitnehmer eine Kündigung mit einer punktuellen Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG gerichtlich angreifen (BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 72/18 – Juris; Niemann NZA 2019, 69). Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber sich des Zugangs berühmt und, sollte er damit Recht haben, die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG droht (vgl. Niemann NZA 2019, 69).

b) Die Klage ist auch begründet.

aa) Vorliegend kann offenbleiben, ob die Kündigung dem Kläger, wie die Beklagte behauptet, ebenfalls am 23. Januar 2020 zugegangen ist. Dies kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden. Ebenfalls kann offenbleiben, ob der Kläger die Rüge nach § 102 BetrVG diese Kündigung betreffend erhoben hat und sich, falls man dies bejaht, der Kündigungssachverhalt nach der Anhörung des Betriebsrats vom 19. März 2019 und vor dem -unterstellten- Zugang der Kündigung auch hier so geändert hat, dass eine erneute Anhörung des Betriebsrats notwendig gewesen wäre.

bb) Der Wirksamkeit der Kündigung steht jedenfalls die fehlende Zustimmung des Integrationsamts gemäß § 168 SGB IX entgegen.

(1) Zu Recht nimmt das Arbeitsgericht an, dass auch im Hinblick auf diese Kündigung die Dreiwochenfrist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG eingehalten worden ist, also bei unterstelltem Zugang der Kündigung die Einhaltung von § 168 SGB IX zu prüfen ist. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts, die sich die Kammer nach § 69 Abs. 2 ArbGG insoweit zu eigen macht, wird verwiesen.

(2) Die Beklagte hat die Kündigung, deren Zugang streitig ist, bezogen auf die Vorgänge am 29. September 2020 ebenfalls ausschließlich als Tatkündigung begründet. Trotz entsprechender Auflage des Arbeitsgerichts, klarzustellen, ob die Kündigung als Tat- oder als Verdachtskündigung begründet werden soll, ist eine solche Klarstellung nicht erfolgt. Die Beklagte begründet die Kündigung aber ausdrücklich damit, der Kläger habe während seiner Schicht am 29. September 2018 insgesamt 17,80 € zu ihren Lasten unterschlagen, die Bonierung der entsprechenden Getränke sei nicht erfolgt und der Kläger habe die Stornierung bonierter Getränke bewusst vorgenommen, um sich die widerrechtliche Aneignung von 9,40 € zu ermöglichen. Abschließend stellt die Beklagte ausdrücklich fest, die Unterschlagung von Einnahmen zulasten des Arbeitgebers stelle eine Straftat dar. Davon, dass bereits der Verdacht, der Kläger könne eine solche Straftat begangen haben, das Arbeitsverhältnis unzumutbar belaste, ist in den Schriftsätzen der Beklagten nicht andeutungsweise die Rede. Der Sachvortrag der Beklagten zur persönlichen Anhörung des Klägers ersetzt eine entsprechende Kündigungsbegründung wie dargelegt nicht.

(3) Das Integrationsamt hat einer Tatkündigung wegen der Vorgänge am 29. September 2018 im Schreiben vom 7. Januar 2020 nicht zugestimmt. Die Zustimmung bezieht sich lediglich auf eine Verdachtskündigung, die einheitlich auf die Sachverhalte vom 29. September 2018 und vom 28. Oktober 2018 bezogen wird. Insofern wird auf die Darlegungen unter 1 b) cc) verwiesen.

3.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht auf den Auflösungsantrag der Beklagten zum Ablauf des 30. Juni 2020 gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.

a) Zwar ist der Antrag im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 22. Januar 2020 statthaft und er konnte auch unproblematisch erst in der Berufungsinstanz gestellt werden, § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG.

b) Er ist jedoch unbegründet.

Da beide Kündigungen vom 22. Januar 2020 jedenfalls nicht nur sozialwidrig –Feststellungen hierzu waren nicht veranlasst –, sondern auch wegen § 168 SGB IX i.V.m § 134 BGB nichtig sind, kann das Arbeitsverhältnis des Klägers auf Antrag der Beklagten nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aufgelöst werden (ebenso zu einer nach § 15 SchwbG iVm. § 134 BGB unwirksamen Kündigung BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Juris).

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung – der sich die Kammer anschließt – davon aus, dass ein Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung nur verlangen kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auch auf anderen Gründen iSd. § 13 Abs. 3 KSchG beruht (BAG 9. Oktober 1979 - 6 AZR 1059/77 - BAGE 32,122; BAG 30. November 1989 - 2 AZR 197/89 - BAGE 63,351; BAG 27. September 2001 -2 AZR 389/00- AP KSchG 1969 § 9 Nr. 41; BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03 - AP BGB § 174 Nr. 18; BAG 28. August 2008 - 2 AZR 63/07 - AP KSchG § 9 nF Nr. 55; BAG 28.05.2009 - 2 AZR 949/07 - Juris). Die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG bedeutet für den Arbeitgeber eine Vergünstigung, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung „nur“ sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen nichtig ist. Lediglich in den Fällen, in denen die Norm, aus der der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung neben der Sozialwidrigkeit herleitet, nicht den Zweck verfolgt, dem Arbeitnehmer einen zusätzlichen Schutz zu verschaffen, sondern allein der Wahrung der Interessen Dritter dient, steht die sich daraus ergebende Unwirksamkeit der Kündigung einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht entgegen (BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 949/07 - Juris). Dieser Ausnahmefall ist hier nicht gegeben, § 168 SGB IX verfolgt den Zweck, den schwerbehinderten Arbeitnehmer zusätzlich zu schützen.

III.

Die Kosten der Berufung hat gemäß § 97 ZPO die unterlegene Beklagte zu tragen.

IV.

Zur Zulassung der Revision besteht bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung kein gem. § 72 Abs. 2 ArbGG begründeter Anlass.

Referenznummer:

R/R9405


Informationsstand: 07.04.2022