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Urteil
Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit gilt auch bei krankheitsbedingten Massenentlassungen

Gericht:

LAG Düsseldorf


Aktenzeichen:

7 Sa 405/21


Urteil vom:

15.10.2021


Grundlage:

Leitsatz:

Auch krankheitsbedingte Beendigungen sind Beendigungen iSd. § 17 Abs. 1 KSchG, so dass bei Überschreiten der Schwellenwerte unter Berücksichtigung dieser Beendigungen die Durchführung eines Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG und die Erstattung einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG erforderlich ist.

Rechtsweg:

ArbG Düsseldorf, Urteil vom 01.04.2021 - 10 Ca 7888/20

Quelle:

Justizportal des Landes NRW

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.04.2021 - 10 Ca 7888/20 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vor dem Hintergrund zweier krankheitsbedingter Kündigungen.

Der Kläger, geboren am 17.01.1981, verheiratet und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, ist seit dem 15.04.2008 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Luftsicherheitsassistent tätig. Bis Ende 2020 erhielt der Kläger EUR 2.937,60 brutto als Monatsentgelt, ab Januar 2021 EUR 3.041,00 brutto.

Die Beklagte bietet Sicherheitsdienstleistungen an und führt seit dem 01.06.2020 die Fluggastkontrollen am Flughafen K. durch. Diesbezüglich hat sie Arbeitnehmer von ihrer Rechtsvorgängerin gem. § 613a Abs. 1 BGB übernommen. Für die Durchführung der Sicherheitskontrollen am Flughafen K. beschäftigt die Beklagte 1.041 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.

Die Arbeitnehmer der Beklagten, so auch der Kläger, werden in einem 6-2 Schichtsystem eingesetzt. Auf sechs Arbeitstage, die um 3.00 Uhr nachts, aber auch später in der Frühschicht beginnen können, folgen zwei Tage "Regelfrei". Danach werden wieder sechs Schichttage angesetzt.

In 2017 erhielt der Kläger an 62 Krankheitstagen Entgeltfortzahlung, im Jahr 2018 an 29 Tagen, im Jahr 2019 an 58 Tagen und im Jahr 2020 an 35 Tagen. Im Juni 2018 litt der Kläger an einer gutartigen Bindegewebswucherung (Fibromatrose). Er war im Juni 2018 vom 08.06.2018 bis 24.06.2018 arbeitsunfähig erkrankt. Vom 07.07.2018 bis 30.07.2018 war der Kläger vor dem Hintergrund eines Arbeitsunfalls nicht arbeitsfähig.

Mit Schreiben vom 04.03.2020 (Bl. 297 ff. dA.) lud die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 167 Abs. 2 SGB IX ein. Nach Zustimmung des Klägers fand das Gespräch am 12.03.2020 statt. Hierin wurde das betriebliche Eingliederungsmanagement schriftlich (Bl. 306 dA.) übereinstimmend für beendet erklärt.

Mit Schreiben vom 17.11.2020 (Bl. 307 ff. dA.) hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu der beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 24.11.2020.

Mit Schreiben vom 25.11.2020 (Bl. 30 dA.), dem Kläger zugegangen am 27.11.2020, erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum 30.04.2021.

Im Zeitraum vom 25.11.2020 bis 22.12.2020 sprach die Beklagte mehrere Kündigungen aus krankheitsbedingten Gründen aus. Versehentlich kam es, entgegen der Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten, zu einem verfrühten Ausspruch von Kündigungen im Monat Dezember 2020, so dass innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen mehr als 29 Kündigungen, nämlich 34, ausgesprochen wurden.

Mit Schreiben vom 13.01.2021 (Bl. 312 ff. dA.) hörte die Beklagte ihren Betriebsrat erneut zu einer krankheitsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien an. Die Anhörung entsprach inhaltlich der Anhörung vom 17.11.2020. Der Betriebsrat widersprach der Kündigungsabsicht mit Schreiben vom 15.01.2021. Die beabsichtigte Kündigung sprach die Beklagte mit Schreiben vom 22.01.2021 (Bl. 67 dA.), dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, aus.

Mit seiner am 09.12.2020 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Klage hat sich der Kläger zunächst gegen die Kündigung vom 25.11.2020 gewendet. Mit einem weiteren, am 27.01.2021 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat er die Kündigungsschutzklage auf die Kündigung vom 22.01.2021 erweitert.

Der Kläger hat beide Kündigungen für unwirksam gehalten. Hinsichtlich der ersten Kündigung fehle es an einer Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit sowie an der Durchführung eines Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat. Es liege auch keine negative Gesundheitsprognose vor. Eine im Jahr 2017 aufgetretene Analfissur sei ausgeheilt. Er sei am 24.08.2017 deswegen operiert worden und sei bis zum 30.08.2017 im Krankenhaus verblieben. Dies gehe aus der Bescheinigung seines Arztes (Bl. 160 dA.) und seiner Krankenkasse (Bl. 101 dA.) hervor. Einschließlich der Nachuntersuchung sei er bis zum 30.09.2017 aus diesem Grund krankgeschrieben gewesen. Die Fibromatrose, an der er im Juni 2018 erkrankt war, sei ausgeheilt. Im Übrigen habe er an typischen Kurzzeiterkrankungen gelitten, insbesondere Erkältungsschnupfen. Grundsätzlich heilten solche Krankheiten von selbst, so auch bei ihm.


Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.11.2020, ihm zugegangen am 27.11.2020, zum 30.04.2021 aufgelöst wurde;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22.01.2021, ihm zugegangen am 22.01.2021, zum 30.06.2021 aufgelöst wurde;

3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu 1. und 2., die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klageanträge zu 1. und 2. als Luftsicherheitsassistenten am Flughafen K. weiter zu beschäftigen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Vortrag des Klägers bestätige, dass seine Fehlzeiten auf unterschiedlichen Kurzerkrankungen beruhten, die auch zukünftig ohne weiteres auftreten könnten. Die Beklagte bestreitet, dass im Jahr 2017 62 Arbeitstage krankheitsbedingt aufgrund einer Analfissur ausgefallen seien und diese Krankheit ausgeheilt sei. Insgesamt ergebe sich die Besorgnis weiterer überdurchschnittlicher Fehlzeiten für die Zukunft. In den Jahren 2017 bis 2020 seien zudem Lohnfortzahlungskosten für 184 Tage aufgewandt worden und damit pro Jahr mehr als sechs Wochen nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz. Aufgrund der negativen Gesundheitsprognose seien weitere Entgeltfortzahlungskosten in vergleichbarem Umfang für die Zukunft zu erwarten. Die Krankheitszeiten des Klägers führten auch zu erheblichen Betriebsablaufstörungen. Jede Meldung einer krankheitsbedingten Abwesenheit führe zu einem erheblichen Mehraufwand für die Mitarbeiter im Planungsbüro und damit zu einer ständigen Überlastung der dort tätigen Mitarbeiter. Bei jeder Meldung einer Arbeitsunfähigkeit sei der Dienstplan unverzüglich anzupassen, damit genügend Personal zur Verfügung stünde. Da die Bundespolizei eine bestimmte Anzahl an Luftsicherheitsassistenten je Tag fordere, müsse jeder krankheitsbedingte Ausfall ersetzt werden. Könne eine Anpassung nicht realisiert werden, führe dies zu einer nicht ordnungsgemäßen Vertragserfüllung und damit zu Umsatzeinbußen. Bei dauerhaften und häufigen Unterplanungen könne der Auftraggeber ein Sonderkündigungsrecht ausüben. Die ständigen Ausfälle führten auch zu einer erheblichen Mehrbelastung durch anfallende Mehrarbeitsstunden sowie Verschiebung der dienstfreien Tage bei den Arbeitskollegen. Bei dem Ausmaß der Erkrankung des Klägers seien die häufigen, unvorhersehbaren Fehlzeiten für die betriebliche Disposition nicht berechenbar. Die Arbeitsabläufe würden durch notwendige kurzfristige Dispositionen erheblich gestört. Diese ließen sich nicht mehr durch die vorgehaltene Personalreserve überbrücken.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 01.04.2021 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Kündigung vom 25.11.2020 bereits wegen nicht erstatteter Massenentlassungsanzeige und nicht durchgeführtem Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 1 bis 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam sei. Die Auslegung der Norm ergebe, dass sie auch krankheitsbedingte Kündigungen erfasse. Der uneingeschränkte Wortlaut erfasse auch die krankheitsbedingte Entlassung; anders als fristlose Kündigungen in § 17 Abs. 4 KSchG werde die personen- oder krankheitsbedingte Kündigung auch nicht vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen. Zudem ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte des § 17 KSchG, dass der deutsche Gesetzgeber über die Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG (iF.: Massenentlassungsrichtlinie, MERL) hinausgehen und auch personenbedingte Kündigungen erfassen wollte. Beide Kündigungen seien zudem unwirksam gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, da sie nicht durch Gründe in der Person des Klägers gerechtfertigt seien. Die für eine krankheitsbedingte Kündigung notwendige negative Gesundheitsprognose liege mangels einer Arbeitsunfähigkeit von sechs Wochen pro Kalenderjahr nicht vor. Angesichts der Schichtzeiten des Klägers arbeite er nämlich nicht in einer Fünf-Tage-Woche, sondern in einer 5,71-Tage-Woche, weshalb die maßgeblichen sechs Wochen nicht schon bei 30 Fehltagen, sondern erst bei 34,26 Fehltagen erreicht seien. Dies sei weder in 2018 noch in 2020 der Fall gewesen. Für diese Jahre lägen auch keine unzumutbaren wirtschaftlichen Beeinträchtigungen vor, da weniger als sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet worden seien. Erhebliche Betriebsablaufstörungen habe die Beklagte nicht dargelegt.

Gegen das ihr am 15.04.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10.05.2021 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.07.2021 aufgrund Antrags vom 07.06.2021 - am 14.07.2021 begründet.

Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe bei zutreffender Würdigung des Sachverhalts davon ausgehen müssen, dass die krankheitsbedingten Kündigungen das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hätten.

Die Kündigung vom 25.11.2020 sei nicht unwirksam, weil sie kein Konsultationsverfahren durchgeführt und keine Massenentlassungsanzeige erstattet habe. Nach dem Wortlaut der MERL seien Massenentlassungen solche Entlassungen, die ein Arbeitgeber aus einem oder mehreren Gründen, die nicht in der Person der Arbeitnehmer lägen, vornehme. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der deutsche Gesetzgeber eine hiervon abweichende Regelung habe treffen wollen. Folglich sei § 17 KSchG, der die MERL in das deutsche Recht umsetze, auf personenbedingte Kündigungen nicht anwendbar.

Der Kläger sei in den Jahren 2017 bis 2020 durchschnittlich an 64,75 Tagen arbeitsunfähig erkrankt gewesen, so dass Krankheitszeiten weit über den sechs Wochen des Entgeltfortzahlungszeitraums angefallen seien. Im Einzelnen verweist die Beklagte auf die diesbezüglichen Fehlzeitenkarteien (Bl. 180 ff. dA.). Durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten seien ihr vom 01.01.2017 bis 31.10.2020 EUR 17.803,32 Lohnfortzahlungskosten für 184 Arbeitstage, also deutlich mehr als sechs Wochen pro Jahr Lohnfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, entstanden. Im Jahr 2017 habe sie EUR 5.998,95, im Jahr 2018 EUR 2.805,96, im Jahr 2019 EUR 5.611,92 und im Jahr 2020 EUR 3.386,50 aufgewandt. Die Kosten für die Überstunden der Kollegen des Klägers, die notwendig geworden seien, um seine Fehlzeiten auszugleichen, seien hierbei noch nicht berücksichtigt.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.04.2021 - 10 Ca 7888/20 - abzuändern und die Klage abzuweisen.


Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.04.2021 - 10 Ca 7888/20 - zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter ergänzender Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Das Arbeitsgericht habe zu Recht entschieden, dass die Kündigung vom 25.11.2020 bereits wegen nicht erstatteter Massenentlassungsanzeige und nicht durchgeführtem Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam sei. Beide Kündigungen seien darüber hinaus unwirksam, weil keine negative Gesundheitsprognose vorliege. Insoweit sei nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur auf die letzten drei Jahre vor Kündigungsausspruch abzustellen. Im Streitfall bestehe kein Anlass von diesem Regelzeitraum abzuweichen. In den Jahren 2018 und 2020 habe er den maßgeblichen Zeitraum von sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit pro Jahr, bei dem von einer indiziellen Wirkung für die Annahme einer Krankheitsanfälligkeit ausgegangen werden könne, jedoch nicht überschritten. Eine durchschnittliche Betrachtung der Krankheitszeiten sei unzulässig. Würde man eine solche Betrachtung zulassen, könnten überdurchschnittliche Krankheitszeiten in einem Jahr des Referenzzeitraums dazu führen, dass gesehen auf alle drei Jahre der Sechs-Wochen-Zeitraum überschritten werde. Dies ließe unberücksichtigt, dass es sich nur um eines von drei Jahren handele. Aus dem gleichen Grund lägen auch keine unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen vor. Die von der Beklagten vorgetragenen Krankheitszeiten seien zudem um einmalige Krankheiten zu korrigieren. Diese könnten nicht zur Begründung einer negativen Gesundheitsprognose herangezogen werden. Im Jahr 2017 habe er 62 Arbeitstage aufgrund einer Analfissur gefehlt, die ausgeheilt sei. Auch die Fibromatrose aus dem Jahr 2019 sei ausgeheilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. c) ArbGG an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Sie weist insbesondere die gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auf.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.04.2021 ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit nachvollziehbarer und zutreffender Begründung stattgegeben. Das Vorbringen in der Berufungsinstanz ändert daran nichts.

a. Die Kündigung vom 25.11.2020 ist bereits wegen nicht erstatteter Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB und nicht durchgeführtem Konsultationsverfahren gem. § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam.

aa. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG im Hinblick auf die Kündigung vom 25.11.2020 überschritten wurde. Im Zeitraum vom 25.11.2020 bis 22.12.2020 und damit innerhalb von 30 Tagen sprach die Beklagte mehr als 29 Kündigungen, nämlich 34, aus.

bb. Der Überschreitung des Schwellenwertes steht nicht entgegen, dass es sich bei diesen Kündigungen um personen- bzw. krankheitsbedingte Kündigungen handelte. Auch diese sind bei der Berechnung der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu berücksichtigen. Insoweit wird zunächst auf die gut begründeten Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Lediglich zur abrundenden Ergänzung der treffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts gilt insoweit folgendes:

(1) Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte. Unter diesen Methoden hat keine einen unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich unter Umständen erst aus den anderen Auslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist dieser zu beachten (BAG 19.05.2021 - 5 AS 2/21, NZA 2021, 1134; 16.10.2019 - 5 AZR 241/18, BAGE 168, 113). Dabei kommt - neben Wortlaut und Systematik - den Gesetzesmaterialien eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. In Betracht zu ziehen sind die Begründung eines Gesetzentwurfs, der unverändert verabschiedet worden ist, die darauf bezogenen Stellungnahmen von Bundesrat und Bundesregierung und die Stellungnahmen, Beschlussempfehlungen und Berichte der Ausschüsse (BVerfG 06.06.2018 - 1 BvL 7/14 ua., BVerfGE 149, 126; BAG 19.05.2021 - 5 AS 2/21, aaO.).

(2)Die Auslegung des § 17 KSchG nach dieser Maßgabe ergibt, dass die Norm nicht nur betriebsbedingte, sondern auch krankheits- und verhaltensbedingte Entlassungen erfasst (so auch Ascheid/Preis/Schmidt/Moll, 6. Aufl. 2021, KSchG § 17 Rn. 37 mwN.; BeckOK ArbR/Volkening, 61. Ed. 1.9.2021, KSchG § 17 Rn. 14; EuArbR/Spelge Art. 1 Rn. 28; MHdB ArbR, § 121 T. des Arbeitnehmers bei Massenentlassungen Rn. 47; vgl. auch BAG 08.06.1989 - 2 AZR 624/88, NZA 1990, 224 unter II. 4. b) der Gründe).

Der Wortlaut des § 17 KSchG - so schon das Arbeitsgericht - spricht lediglich von Entlassungen und grenzt diese nicht ihrer Ursache nach ein. Personen- und verhaltensbedingte Entlassungen werden daher vom Wortlaut der Norm ebenso erfasst, wie betriebsbedingte Entlassungen.

Systematisch erfährt § 17 KSchG in § 17 Abs. 4 KSchG eine Einschränkung dahingehend, dass fristlose Kündigungen nicht zu den Entlassungen des § 17 KSchG zählen. Schon das Arbeitsgericht hat hieraus den zutreffenden Schluss gezogen, dass der Gesetzgeber insoweit ausdrücklich eine Einschränkung der Norm vorgenommen hat und sich dann auch weitere Einschränkungen aus dem Wortlaut ergeben müssten. Da dies nicht der Fall ist, ist im Übrigen vom unbeschränkten Wortlaut der Norm auszugehen.

Dies ergibt sich erst Recht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. März 1969. Hiernach fielen unter § 15 KSchG, der dem § 17 KSchG vorausging, auch personen- oder verhaltensbedingte Kündigungen (BAG 13.03.1969 - 2 AZR 157/68, AP Nr. 10 zu § 15 KSchG unter 2. b) der Gründe). Schon nach Maßgabe dieser Rechtsprechung war bekannt, dass § 15 KSchG respektive der ihm nachfolgende § 17 KSchG nicht nur betriebsbedingte Entlassungen erfasst. Hätte der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollen, hätte er dies positiv im Gesetz verankern müssen. Da dies nicht geschehen ist, kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts diese akzeptiert hat. Dieses Auslegungsergebnis lässt sich anhand des Gesetzgebungsverfahrens sogar positiv feststellen. Insoweit ergibt sich aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (BT-Drucks. 8/1546, Seite 7 f.) vom 22.02.1978 anlässlich der Umsetzung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über Massenentlassungen vor (Richtlinie 75/129/EWG) und der diesbezüglichen Änderungen im Kündigungsschutzgesetz folgendes:

"Der Ausschuß für Wirtschaft hat ferner gebeten zu prüfen, ob § 17 Abs. 1 (Artikel 1 Nr. 1 Buchstabe a) in der Weise geändert werden kann, daß […] für Betriebe mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern die Anzeigepflicht erst einsetzen solle, wenn der Arbeitgeber 10 v. H. der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mindestens 30 Arbeitnehmer aus Gründen, die nicht in der Person oder dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, entläßt."

Die Prüfungsanfrage des Wirtschaftsausschusses wurde jedoch abschlägig beschieden:

"Soweit der Vorschlag des Ausschusses für Wirtschaft darauf hinausläuft, unterschiedliche Grenzen für die Anzeigepflicht bei der Entlassung aus betriebsbezogenen Gründen (Gründen, die nicht in der Person oder dem Verhalten der Arbeitnehmer liegen) und sonstigen Entlassungen einzuführen, würde dieser Vorschlag zu einer erheblichen Unsicherheit nicht nur für die Arbeitnehmer, sondern auch für die Betriebe über die Gültigkeit von Entlassungen führen. Die Beratungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber würden durch eine zusätzliche Konfliktmöglichkeit erschwert."

Das Gesetz wurde mit uneingeschränktem Wortlaut entsprechend der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung verabschiedet.

Letztlich bedingt das Ziel des § 17 KSchG und der MERL sogar, auch verhaltens- und personenbedingte Kündigungen zu erfassen. § 17 KSchG soll die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen auffangen (BAG 14.05.2020 - 6 AZR 235/19, BAGE 170, 244; 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, BAGE 169, 362) und deshalb ua. der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geben, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten (BAG 28.06.2012 - 6 AZR 780/10, BeckRS 2012, 72741; 18.01.2012 - 6 AZR 407/10, ZIP 2012, 1193; 21.03.2012 - 6 AZR 596/10, ZIP 2012, 1259). Die Agentur für Arbeit soll durch die Anzeige auf den Eintritt einer erheblichen Menge von Arbeitnehmern auf den Arbeitsmarkt vorbereitet werden. Die Belastung des Arbeitsmarktes und der Agentur für Arbeit ist aber unabhängig davon, aus welchen Gründen die Entlassungen vorgenommen werden.

Der Wortlaut der MERL steht dem gefundenen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Zwar ist es richtig, dass die MERL selbst nur für Entlassungen gilt, die nicht in der Person des Arbeitnehmers begründet sind (Art. 1 Abs. 1 a) MERL). Der nationale Gesetzgeber ist aber nicht gehindert, über diese europäischen Vorgaben hinauszugehen (vgl. BAG 23.01.2019 - 7 AZR 733/16, BAGE 165, 116; 13.05.2004 - 2 AZR 426/03, EzBAT SR 2y BAT Teilzeit- und Befristungsgesetz Nr. 10; 06.11.2003 - 2 AZR 690/02, BAGE 108, 269).

b. Daneben ist die Kündigung vom 25.11.2020 auch und selbstständig tragend nach § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG unwirksam, da sie nicht durch Gründe, die in der Person des Klägers begründet sind, sozial gerechtfertigt ist.

aa. Die Wirksamkeit einer - wie hier - auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (st. Rspr., BAG 22.07.2021 - 2 AZR 125/21 -; 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, BAGE 162, 327; 16.07.2015 - 2 AZR 15/15, BAGE 152, 118 jeweils mwN.).

bb. Nach Maßgabe dieser Grundsätze, denen sich die Kammer vollumfänglich anschließt, ist die Kündigung vom 25.11.2020 jedenfalls wegen fehlender betrieblicher Beeinträchtigungen durch die krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers unwirksam.

(1) Betriebliche Beeinträchtigungen können in Betriebsablaufstörungen aber auch in wirtschaftlichen Belastungen liegen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, aaO.; 10.11.2005 - 2 AZR 44/05, aaO.; 07.11.2002 - 2 AZR 599/01, aaO.).

(2) Wirtschaftliche Belastungen im vorgenannten Sinne lassen sich nicht feststellen.

(a) Gegenüber ihrem Betriebsrat hat die Beklagte in der Anlage 4 (Bl. 311 dA.) zur Betriebsratsanhörung vielmehr mitgeteilt, dass für 2018 an 29 Tagen und im Jahr 2020 an 35 Tagen Entgeltfortzahlung geleistet wurde. Nach Maßgabe dieses Vortrags lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte in den letzten drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung jeweils mehr als sechs Wochen pro Jahr Entgeltfortzahlung geleistet hätte.

(b) Da die Zumutbarkeit der wirtschaftlichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zudem davon abhängt, welche Kostenbelastung der Arbeitgeber in der Zukunft zu erwarten hat, sind für die Feststellung der wirtschaftlichen Beeinträchtigungen zudem solche Krankheitszeiten herauszurechnen sind, die - wie eine einmalige Krankheit (vgl. BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13, BAGE 150, 117; 10.11.2005 - 2 AZR 44/05, NZA 2006, 655; 07.11.2002 - 2 AZR 599/01, AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit) oder ein Arbeitsunfall (vgl. insoweit BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13, aaO.; 07.11.2002 - 2 AZR 599/01, aaO.; 14.01.1993 - 2 AZR 343/92, NZA 1994, 309) - auch bei der Erstellung der Gesundheitsprognose nicht zu berücksichtigen gewesen wären (vgl. BAG 02.11.1989 - 2 AZR 335/89 -; LAG Rheinland-Pfalz 02.12.2015 - 7 Sa 525/14 -). Legt man dies zugrunde, reduzieren sich die zu berücksichtigenden mit Entgeltfortzahlung belegten Zeiten weiter, so dass ausreichende wirtschaftliche Belastungen erst Recht nicht vorliegen. Insoweit sind die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers im Juni 2018, die nach nicht bestrittenem Vortrag des Klägers auf eine Fibromatrose, also eine gutartigen Bindegewebswucherung, zurückzuführen sind, nicht zu berücksichtigen. Auf das Bestreiten der Ausheilung dieser Krankheit durch die Beklagte kam es nicht an. Der Kläger hat sämtliche Krankheitsursachen vorgetragen. Bestritten hat die Beklagte lediglich die Analfissur im Jahr 2017. Im Übrigen hat sie den Vortrag des Klägers, wonach die weitere Fehlzeiten auf übliche Erkrankungen wie Erkältungen zurückzuführen seien, nicht angegriffen, sondern sich sogar hierauf berufen. Folglich stand für die Kammer gem. § 286 ZPO fest, dass es zu keinen weiteren Krankheiten nach Juni 2018 gekommen ist, denen eine Fibromatrose zugrunde lag. Auch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 07.07.2018 bis 30.07.2018 ist nicht zu berücksichtigen. Die Fehlkarteikarte der Beklagten enthält hierzu das Kürzel "KU", das für Arbeitsunfall steht. Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass Ursache dieser Arbeitsunfähigkeit ein Arbeitsunfall war.

(c) Ob auch in etwaigen Überstunden anderer Mitarbeiter, die wegen der Arbeitsunfähigkeiten des Klägers angefallen sein sollen, zu berücksichtigende wirtschaftliche Beeinträchtigungen liegen, kann dahinstehen. Die Beklagte trägt lediglich pauschal vor, dass solche Überstunden entstanden sein sollen, ohne im Einzelnen darzustellen, um wie viele Überstunden es sich gehandelt haben soll, die gerade wegen der Arbeitsunfähigkeiten des Klägers angefallen sein sollen.

(3) Betriebliche Beeinträchtigungen liegen auch nicht vor, weil die Krankheitszeiten des Klägers zu einem erheblichen Mehraufwand für die Mitarbeiter im Planungsbüro und damit zu einer ständigen Überlastung der dort tätigen Mitarbeiter geführt hätten. Die Beklagte will wohl selbst nicht behaupten, dass allein die Ausfallzeiten des Klägers zu dieser angeblichen Mehrbelastung geführt haben soll. Vielmehr dürfte sie die Ausfallzeiten ihrer Mitarbeiter insgesamt meinen. Unabhängig hiervon ist es ureigene Aufgabe der im Planungsbüro beschäftigten Mitarbeiter auch krankheitsbedingte Ausfälle nicht nur einzuplanen sondern auch entsprechende Umdispositionierungen vorzunehmen. Inwiefern sich tatsächlich eine Mehraufgabe und -belastung aus den krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers ergibt, lässt sich aus dem pauschalen Vortrag der Beklagten nicht ablesen. Tatsächlich ist es so, dass allein der Umstand, dass die Beklagte den Einsatz des Klägers aufgrund seiner möglichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in Zukunft nur eingeschränkt planen kann, zur Feststellung betrieblicher Beeinträchtigungen nicht ausreicht (vgl. BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, aaO.; 23.01.2014 - 2 AZR 582/13, aaO.). Auch der Umstand, dass die möglichen Ausfallzeiten zu Vertretungsbedarf und ggf. Verzögerungen im Betriebsablauf führen, ist nicht außergewöhnlich. Dies liegt in der Natur der Sache und macht als solches der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar (vgl. BAG 23.01.2014 - 2 AZR 582/13, aaO.). Dass die Ausfallzeiten des Klägers dagegen dazu geführt hätten, dass der Auftrag am K.er Flughafen nicht oder auch nur teilweise nicht ausgeführt werden konnte, also tatsächliche Betriebsablaufstörungen (vgl. hierzu etwa BAG 06.09.1989 - 2 AZR 19/89, ZTR 1990, 118) vorgelegen hätten, hat die Beklagte nicht behauptet.

(4) Eine gemeinsame Berücksichtigung von wirtschaftlichen und betrieblichen Beeinträchtigungen, in dem Sinne, dass bei einer geringeren wirtschaftlichen Belastung als sechs Wochen Entgeltfortzahlung pro Jahr eine irgendwie geartete qualitativ niedrigere betriebliche Beeinträchtigung zur Begründung einer unzumutbaren Belastung für den Arbeitgeber reicht, findet nicht statt. Lediglich bei tatsächlichen festzustellenden Störungen des Betriebsablaufs können jährliche Ausfallzeiten von weniger als sechs Wochen erhebliche betriebliche Auswirkungen zur Folge haben (vgl. BAG 29.08.1991 - 2 AZR 220/91 (A), NZA 1992, 166; 06.09.1989 - 2 AZR 224/89, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

c. Die Kündigung vom 22.01.2021 ist aus denselben Gründen, wie die Kündigung vom 25.11.2020 ausgesprochen worden. Sie ist daher wie die Kündigung vom 25.11.2020 nach § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG unwirksam, da sie nicht durch Gründe, die in der Person des Klägers begründet sind, sozial gerechtfertigt ist. Die Kündigung scheitert an den nicht gegebenen betrieblichen Beeinträchtigungen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter I. 2. b. bb. der Gründe verwiesen, die hier entsprechend gelten.

II.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.

J..

Die Revision war nicht zuzulassen, obwohl die Frage der Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 bis 3 KSchG bei krankheitsbedingten Kündigungen durchaus eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 08.06.1989 (- 2 AZR 624/88, aaO.) berücksichtigt die MERL nicht und trifft lediglich eine nicht tragende Aussage zur fehlenden Bedeutung des Grundes einer Kündigung. Die Kammer hat die Unwirksamkeit der Kündigung vom 25.11.2020 jedoch auch selbstständig tragend auf § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 KSchG gestützt. Mangels grundsätzlicher Bedeutung in Zusammenhang mit diesem ebenfalls tragenden Unwirksamkeitsgrund, entfällt die grundsätzliche Bedeutung insgesamt (vgl. BAG 18.09.2012 - 3 AZN 952/12 -; 10.03.1999 - 4 AZN 857/9, BAGE 91, 93; BSG 17.05.2021 - B 4 AS 38/21 B - und - B 4 AS 38/21 B -).

Referenznummer:

R/R9360


Informationsstand: 26.09.2022