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Urteil
Anspruch eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes - Versetzung in eine andere Dienststelle - Direktionsrecht des Arbeitgebers - Arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht - Freikündigung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes - Erzwingbarkeit einer Wiedereingliederungsmaßnahme - Anspruch auf Teilzeit

Gericht:

LAG Hamm 8. Kammer


Aktenzeichen:

8 (6) Sa 30/01


Urteil vom:

17.05.2001


Grundlage:

  • SchwbG § 14 Abs. 3 |
  • SchwbG § 14 Abs. 4 S. 3 |
  • BetrVG § 99 Abs. 2 |
  • BetrVG § 99 Abs. 4 |
  • BGB § 242 |
  • BGB § 266 |
  • BGB § 295 |
  • BGB § 315 |
  • ZPO § 259 |
  • GG Art. 3 Abs. 3 S. 2

Amtlicher Leitsatz:

1. Ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer (Postzusteller im Paketdienst) aus gesundheitlichen Gründen zur Erledigung der ihm kraft Direktionsrechts zugewiesenen Aufgabe außerstande, so ist der Arbeitgeber - über die Grenzen der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht hinaus - gemäß § 14 SchwbG verpflichtet, den Arbeitnehmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens einzusetzen, auch wenn ein geeigneter Arbeitsplatz nur durch innerbetriebliche Versetzung eines weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers frei gemacht werden kann und hiermit für den versetzten Arbeitnehmer keine ernsthaften Erschwernisse verbunden sind. Der Klageantrag ist insoweit auf Abgabe einer Willenserklärung (Zuweisung des Arbeitsplatzes im Wege des Direktionsrechts) zu richten.

2. Stimmt der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs der Versetzung des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf einen behindertengerechten Arbeitsplatz nicht zu, so kommt eine Verurteilung des Arbeitgebers zur Beschäftigung nur unter dem Vorbehalt der Betriebsratszustimmung in Betracht mit der Folge, dass eine Vollstreckung erst nach ersetzter Betriebsratszustimmung erfolgen kann (vgl. BGH, NJW 1980, 1262 [BVerfG 06.02.1980 - 2 BvR 1070/79]).

3. Zur Erfüllung des Anspruchs auf behindertengerechte Beschäftigung kann die Verpflichtung des Arbeitgebers gehören, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Versetzung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzen zu lassen (Abgrenzung zu BAG, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG Krankheit).

4. Gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer ist der Arbeitgeber auch zur Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme verpflichtet (offen gelassen in BAG, AP Nr. 1 zu § 74 SGB V).

Rechtsweg:

ArbG Bielefeld Urteil vom 16.11.2000 - 3 Ca 1758/00
BAG Urteil vom 03.12.2002 - 9 AZR 481/01

Quelle:

Wolters Kluwer Online (ehemals Jurion)

Tenor:

Unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 16.11.2000 - 3 Ca 1758/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger in der Niederlassung H2xxxxx eine Tätigkeit im Briefdienst, und zwar im Fahrdienst, zuzuweisen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, beim Betriebsrat die für die Beschäftigung des Klägers am vorstehend bezeichneten Arbeitsplatz erforderliche Zustimmung gemäß § 99 BetrVG einzuholen, einschließlich Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens.

3. Der Zahlungsantrag wird abgewiesen.

4. Der Streitwert für das Teilurteil wird auf 22.839,00 DM festgesetzt.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Klage begehrt der im Postdienst tätige, schwerbehinderte Kläger, welcher aus gesundheitlichen Gründen die ihm bislang zugewiesene Tätigkeit in der Paketzustellung nicht mehr ausüben kann, die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes in einer anderen Dienststelle kraft Direktionsrechts. Diesem Begehren tritt die Beklagte mit dem Einwand entgegen, der Betriebsrat der aufnehmenden Dienststelle habe einer entsprechenden Versetzungsmaßnahme widersprochen, ohne dass die Beklagte zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens verpflichtet sei. Weiter bedürfe es nach dem vorliegenden arbeitsmedizinischen Gutachten vorab der Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme, auf welche indessen kein Anspruch bestehe. Dementsprechend hat der Kläger sein Begehren zweitinstanzlich dahingehend erweitert, dass die Beklagte - neben der Zuweisung des begehrten Arbeitsplatzes - zur tatsächlichen Beschäftigung und zur Durchführung des Zustimmungs- bzw. Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 BetrVG verurteilt werden soll. Schließlich macht der Kläger für die Dauer der Nichtbeschäftigung Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt von Verzug oder Schadensersatz geltend.

Der Kläger, geboren am 20.12.1952, verheiratet, ein Kind, ist aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 4 ff. d.A.) seit dem 27.06.1995 als Arbeiter beschäftigt und war zuletzt als Paketzusteller in der Zustellbasis B1xxxxxxx mit einem monatlichen Bruttoentgelt von ca. 4.500,00 DM eingesetzt. Durch Bescheid des Versorgungsamtes Bielefeld vom 10.09.1999 wurde der Kläger als Schwerbehinderter mit einem GdB von 50 anerkannt, und zwar u.a. wegen Funktionseinschränkungen der Wirbelsäule, Hautveränderungen sowie Herzleistungsminderung. Im Mai 1999 hatte der Kläger einen Myokardinfarkt erlitten und ist seither arbeitsunfähig erkrankt. Im Anschluss an eine arbeitsmedizinische Untersuchung im Werksarztzentrum Rietberg e.V. vom 13.04.2000 (Bl. 13 ff. d.A.) ist unter den Parteien unstreitig, dass der Kläger seine bislang ausgeübte Tätigkeit in der Paketzustellung dauerhaft nicht mehr ausüben kann. Die Beklagte betreibt aus diesem Grunde bei der Hauptfürsorgestelle ein Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung. Mit Bescheid vom 06.04.2001 (Bl. 209 d.A.) hat die Hauptfürsorgestelle die beantragte Zustimmung zur ordentlichen Kündigung versagt. Hiergegen hat die Beklagte zwischenzeitlich Widerspruch eingelegt, über welchen noch nicht entschieden ist.

Zuvor hatte der Kläger im Anschluss an eine in der Zeit vom 26.04. bis 17.05.2000 durchgeführte Rehabilitationsmaßnahme um Zuweisung einer Tätigkeit als Briefzusteller nach Maßgabe des arbeitsmedizinischen Gutachtens vom 13.04.2000 gebeten.

In der "Zusammenfassung und Bewertung" des Gutachtens (Bl. 18 d. A.) heißt es insoweit wie folgt:

"... In Auswertung der zur Verfügung gestellten Arbeitsplatz- und Tätigkeitsbeschreibungen sowie der fachärztlichen Untersuchungsergebnisse und aufgrund eigener Erkenntnis ist Herr L1xxxxxxx durchaus ab sofort in der Lage, die leichten bis mittelschweren Tätigkeiten eines Briefzustellers auszuführen.

Das bedeutet, daß im Sinne Ihrer Fragestellung eine Beschäftigung im Bereich NL Produktion Briefzentrum H2xxxxx (1. Begehung) im Fahrdienst (Briefdienst) insofern in Frage kommen sollte, als daß kein Einsatz in der Verbundzustellung erfolgt. Weiterhin ist eine Beschäftigung aus betriebsmedizinischer Sicht nur dann sinnvoll, wenn:

- eine Wiedereingliederung über einen sinnvollen Zeitansatz erfolgt und
- Herr L1xxxxxxx vom psychosozialen Fachdienst Ihres Hauses in Verbindung mit dem / einem Obmann der leistungsgewandelten Mitarbeiter beraten, begleitet und ggf. therapiert wird.
..."

Die für den Kläger zuständige Niederlassung B1xxxxxxx teilte dem Kläger hierauf mit, am Standort B1xxxxxxx sei - unstreitig - ein leidensgerechter Arbeitsplatz nicht vorhanden. Eine Versetzung des Klägers in die Niederlassung H2xxxxx scheitere schon daran, dass der dortige Betriebsrat seine Zustimmung zur Versetzung des Klägers sowohl aus betriebsorganisatorischen Gründen als auch wegen befürchteter Störung des Betriebsfriedens verweigere.

Insoweit heißt es in der Stellungnahme des Betriebsrats der Niederlassung Produktion BRIEF in H2xxxxx vom 19.05.2000 auszugsweise wie folgt (vgl. Bl. 29, 30 d.A.):
"... Der Betriebsrat lehnt eine Versetzung des A4x J1xxxxxx L1xxxxxxx zur NL Prokuktion BRIEF H2xxxxx ab.

Begründung:
Der Arb L1xxxxxxx ist seit August 1995 bei der NL Produktion EXPRESS B1xxxxxxx beschäftigt und würde bei einem Einsatz bei der NL Produktion BRIEF H2xxxxx die o.a. Beschäftigten (S./D6xxx bzw. R3xxxxxxxxx und andere) von ihrem Arbeitsplatz verdrängen.

Hierin sehen wir eine Benachteiligung der hier Beschäftigten, ohne daß dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.

Der PHSch Ulrich S. ist als Stammzusteller beim ZSP S3xxxxxxx eingesetzt. Der mit einer Umsetzung verbundene Verlust des Stammzustellbezirks wird vom Betriebsrat als ein erheblicher Nachteil angesehen.

Ein Wechsel der DFKr Jörg D6xxx (Wohnort S3xxxxxxx) zum ZSP H3xx-B3x M1xxxxxx ist für ihn mit erheblichen zusätzlichen Fahrtkosten verbunden (zusätzliche Wegeleistung pro Tag ca. 30 km), die von unserer Seite für nicht zumutbar gehalten werden.

Der DFKr D5xx R3xxxxxxxxx müsste bei einem Einsatz des A4x L1xxxxxxx in der Abteilung Verkehr zum Zustellstützpunkt E5xxx wechseln und in einem völlig anderen Tätigkeitsbereich (Zustellung) arbeiten. Ein Einsatz in E5xxx würde außerdem zu zusätzlichen Fahrtkosten (zusätzliche Wegeleistung pro Tag 4 km) führen, die wie im Fall D6xxx aus unserer Sicht nicht zumutbar sind.
...

Wesentlich bei der Frage der Versetzung des A4x L1xxxxxxx scheinen uns auch folgende Feststellungen im ärztlichen Gutachten zu sein:
- 'auch ohne Anfertigung eines Soziogramms scheint Herr L. 'nicht in die Gruppe zu passen'.'
- 'Es zeigt sich so das Bild einer ausgeprägten psychosomatischen Reaktionsbereitschaft.'
- 'Die Entwicklung bis hin zum Herzinfarkt ist sicherlich - ......... - wesentlich mitbestimmt worden von einer teilweise unangemessenen Erregbarkeit, von Überforderungsgefühl und emotionaler Labilität.'

Insofern besteht aufgrund des ärztlichen Gutachtens unsererseits erhebliche Besorgnis, dass ein Einsatz des A4x L1xxxxxxx bei der NL Produktion BRIEF H2xxxxx zu einer Störung des Betriebsfriedens führen würde.
..."


Mit seiner am 05.06.2000 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Begehren auf leidensgerechte Beschäftigung sowie Verzugslohnansprüche geltend gemacht und im ersten Rechtszuge zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Briefzusteller weiter zu beschäftigen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.250,00 DM brutto Arbeitsvergütung in der Zeit vom 18.05.2000 bis zum 31.10.2000 zu zahlen, abzüglich der im gleichen Zeitraum erhaltenen Leistungen der Krankenkasse.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch Urteil vom 16.11.2000 (Bl. 59 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der verfolgte Beschäftigungsanspruch scheitere schon daran, dass der Kläger weiterhin arbeitsunfähig krank geschrieben sei. Da ungewiss sei, ob der Kläger überhaupt jemals wieder arbeitsfähig werde, scheide auch eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO aus. Der verfolgte Vergütungsanspruch scheitere schon daran, dass die angegebene Höhe des Arbeitsentgeltes nicht nachvollziehbar sei und im Übrigen Angaben zur Höhe bezogenen Krankengeldes fehlten.

Gegen das ihm am 08.12.2000 zugestellte Urteil richtet sich die am 05.01.2001 eingelegte und am 05.02.2001 begründete Berufung des Klägers.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vertieft der Kläger seinen Standpunkt, die Beklagte sei zu einer leidensgerechten Beschäftigung des Klägers nach Maßgabe des eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachtens verpflichtet. Bei seiner Entscheidung habe das Arbeitsgericht verkannt, dass die beim Kläger vorliegende Arbeitsunfähigkeit sich allein auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Paketzusteller beziehe. Für die vom Kläger jetzt verlangte Beschäftigung sei der Kläger hingegen ohne weiteres arbeitsfähig. Richtig sei zwar, dass ein geeigneter Arbeitsplatz in der Niederlassung B1xxxxxxx fehle, unstreitig bestünden jedoch Beschäftigungsmöglichkeiten in der Niederlassung H2xxxxx. Überdies sei in Anbetracht der großen Beschäftigtenzahl und starken Personalfluktuation ohnehin zu erwarten, dass immer wieder Stellen frei würden, welche vom Kläger ausgefüllt werden könnten.

Soweit sich die Beklagte für ihre Weigerungshaltung auf die ablehnende Stellungnahme des Betriebsrats H2xxxxx beziehe, könne dies nicht überzeugen. Ernstliche Nachteile für die dort beschäftigten, namentlich bezeichneten Personen seien im Fall der Umsetzung des Klägers nicht zu erwarten; dies gelte insbesondere für die vorgetragene zusätzliche Wegeleistung eines Beschäftigten von 4 km pro Tag. Soweit der Betriebsrat auf angebliche "Problembereiche" verweise und eine Störung des Betriebsfriedens befürchte, fehle hierfür eine ausreichende Grundlage, wobei im Übrigen im Bedarfsfalle die vorhandene betriebliche Sozialberatung eingeschaltet werden könne. Unter diesen Umständen sei die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 BetrVG durchaus erfolgversprechend und mit Rücksicht auf den Status des Klägers als Schwerbehindertem auch rechtlich geboten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lasse sich dem vorliegenden arbeitsmedizinischem Gutachten auch keineswegs die Feststellung entnehmen, vor einem Einsatz des Klägers in H2xxxxx müsse eine Wiedereingliederungsmaßnahme durchgeführt werden. Ausweislich des Gutachtens sei der Kläger "ab sofort in der Lage" die genannte Tätigkeit auszuführen. In der weiteren Formulierung, eine Beschäftigung sei aus arbeitsmedizinischer Sicht "nur dann sinnvoll, wenn eine Wiedereingliederung... erfolgt", stelle sich damit allein als Empfehlung dar. Nicht hingegen sei der Gutachter von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Hinblick auf den Einsatz im Briefdienst/Fahrdienst ausgegangen. Weiter verweist der Kläger insoweit auf den Abschlussbericht einer Heilbehandlungsmaßnahme in der DRK-Nordsee-Reha-Klinik vom 04.04. bis 28.04.2001 (Bl. 199 ff. d.A.), in welchem es wie folgt heißt: "Eine Tätigkeit als Briefzusteller ist zwar möglich, aber nicht zu empfehlen". Im Übrigen sei die Beklagte jedenfalls mit Rücksicht auf den Schwerbehindertenstatus des Klägers gegebenenfalls auch verpflichtet, sich mit der Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme einverstanden zu erklären.

Wegen ihrer unberechtigten Weigerung, den Kläger leidensgerecht zu beschäftigen, sei die Beklagte folgerichtig auch zur Zahlung der Arbeitsvergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges verpflichtet. Insoweit lässt sich der Kläger das bis Dezember 2000 bezogene Krankengeld anrechnen. Seit Januar 2001 ist der Kläger nach Auslaufen des Krankengeldbezuges arbeitslos gemeldet.


Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger in ihrer Niederlassung Herford eine Tätigkeit im Briefdienst, und zwar im Fahrdienst, hilfsweise in der Verbundzustellung zuzuweisen,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger in ihrer Niederlassung H2xxxxx im Briefdienst, und zwar im Fahrdienst, hilfsweise in der Verbundzustellung, vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats zu beschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, beim Betriebsrat die erforderliche Zustimmung nach § 99 BetrVG einzuholen einschließlich des Zustimmungsersetzungsverfahrens,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 15.839,00 DM brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf DM 1.001,89 seit dem 01.06.2000,
auf weitere DM 2.146,90 seit dem 01.07.2000,
auf weitere DM 2.065,76 seit dem 01.08.2000,
auf weitere DM 2.065,76 seit dem 01.09.2000,
auf weitere DM 2.146,90 seit dem 01.10.2000,
auf weitere DM 2.065,76 seit dem 01.11.2000,
auf weitere DM 2.132,20 seit dem 01.12.2000 und
auf weitere DM 2.213,83 seit dem 01.01.2001
zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurück zu weisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und führt aus, entgegen der Darstellung des Klägers sei dieser weiterhin arbeitsunfähig, und zwar nicht allein für die Tätigkeit in der Paketzustellung, sondern auch für die angestrebte Tätigkeit in der Niederlassung H2xxxxx. Dies betreffe sowohl etwaige Einsatzmöglichkeiten im Bereich der Verbundzustellung, aber auch die zuletzt vom Kläger in den Klageantrag aufgenommene Tätigkeit im Briefdienst/Fahrdienst. Voraussetzung für einen entsprechenden Einsatz sei in jedem Falle nämlich die Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme sowie eine Betreuung durch den psychosozialen Fachdienst. Abweichend von der missverständlichen Formulierung im Gutachten handele es sich insoweit nicht um eine bloße Empfehlung, sondern um ein konkretes Beschäftigungshindernis (Beweis: Dr. N2xxxxxx). Ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme bestehe jedoch nicht.

Im Übrigen scheitere die vom Kläger begehrte Beschäftigung auch an der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats der Niederlassung H2xxxxx. Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 29.01.1997 - EzA Nr. 42 zu § 1 KSchG Krankheit) bestehe keine Verpflichtung des Arbeitgebers, in einem solchen Fall ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.

Der verfolgte Anspruch auf rückständige Arbeitsvergütung scheitere schon am mangelnden Leistungsvermögen des Klägers gemäß § 297 BGB. Allein die Tatsache, dass sich der Kläger subjektiv leistungsfähig fühle, vermöge hieran nichts zu ändern. Im Übrigen sei die Beklagte auch aus rechtlichen Gründen daran gehindert, den Kläger auf dem angestrebten Arbeitsplatz in H2xxxxx einzusetzen, so dass der Kläger auch aus diesem Grunde keine Ansprüche wegen entgangener Arbeitsvergütung herleiten könne.

Entscheidungsgründe:

A

Über die Berufung des Klägers war durch Teilurteil zu entscheiden, da sie hinsichtlich der Berufungsanträge zu Ziffer 1), 3) und 4) zur Entscheidung reif ist.

An der Entscheidungsreife fehlt es demgegenüber hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2) (Beschäftigung vorbehaltlich der Betriebsratszustimmung). Auch wenn man in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 07.10.1997 - V ZR 131/75 - NJW 1978, 1262) die Verurteilung zur Vornahme einer Handlung unter einem Zustimmungsvorbehalt auf der Grundlage des § 259 ZPO für zulässig erachtet, steht einer abschließenden Entscheidung über das Beschäftigungsbegehren hier der weitere Einwand der Beklagten entgegen, nach dem Inhalt des arbeitsmedizinischen Gutachtens müsse vor Aufnahme der Beschäftigung eine Wiedereingliederungsmaßnahme durchgeführt werden. Auch wenn man dem Rechtsstandpunkt des Klägers folgt, dass jedenfalls im Geltungsbereich des SchwbG ein Anspruch auf Zustimmung zu einer beschäftigungsnotwendigen Wiedereingliederungsmaßnahme besteht, hängt die Beschäftigungspflicht jedenfalls von einer erfolgreichen Wiedereingliederung ab, welche ggfls. einer ärztlichen Feststellung bedarf. Eine Verurteilung der Beklagten zur Beschäftigung unter Vorbehalt scheidet unter diesen Umständen aus.

B

Soweit danach über die Berufungsanträge zu entscheiden ist, hat die Berufung hinsichtlich der Anträge 1) und 3) Erfolg, hinsichtlich des Berufungsantrags zu Ziffer 4) (Vergütung) bleibt die Berufung hingegen erfolglos.

I

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den angestrebten leidensgerechten Arbeitsplatz in der Niederlassung H2xxxxx im Fahrdienst zuzuweisen.

1. Rechtsgrundlage für den verfolgten Klageanspruch ist der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 14 Abs. 3 SchwbG, 315 BGB.

Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages ist der Kläger nicht für eine bestimmte Niederlassung oder speziell für eine Tätigkeit als Paketzusteller eingestellt, vielmehr umfasst der Arbeitsvertrag die Zuweisung entsprechender Tätigkeiten als Arbeiter nach Maßgabe der vereinbarten Lohngruppe. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit, dass die Beklagte aufgrund des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts berechtigt wäre, dem Kläger die angestrebte Tätigkeit zuzuweisen.

2. Sowohl aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht als auch aus der Sondervorschrift des § 14 Abs. 3 SchwbG folgt die Verpflichtung der Beklagten, eine leidensgerechte bzw. behindertengerechte Beschäftigung des Klägers zu ermöglichen. Auch außerhalb des Schwerbehindertenrechts hat der Arbeitgeber, bevor er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen krankheitsbedingter Leistungsunmöglichkeit in Erwägung zieht, eine leidensgerechte Beschäftigung nicht nur auf einem freien Arbeitsplatz zu ermöglichen, vielmehr ist auch ein Arbeitsplatztausch auf der Grundlage des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts vorzunehmen, sofern dies betriebsorganisatorisch möglich, dem hiervon betroffenen Arbeitnehmer zumutbar und aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen möglich ist (BAG, Urteil vom 29.01.1997 - 2 AZR 9/96 - AP Nr. 32 zu § 1 KSchG Krankheit). Dieser Grundsatz gilt erst recht gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer, welcher nach § 14 Abs. 3 SchwbG gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Zuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung hat. Hierbei geht es nicht allein um die behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung des konkret zugewiesenen Arbeitsplatzes nach § 14 Abs. 3 Ziff. 4 SchwbG, vielmehr unterliegt die Ausübung des Direktionsrechts auch im Hinblick auf die Zuweisung eines geeigneten Arbeitsplatzes entsprechenden Vorgaben. Gegebenenfalls besteht auch die Verpflichtung zur Durchführung einer Vertragsänderung (BAG, Urteil vom 28.04.1998 - 9 AZR 348/97 - AP Nr. 2 zu § 14 SchwbG 1986). Ausnahmsweise kommt sogar ein Anspruch des Schwerbehinderten auf "Freikündigung" eines leidensgerechten Arbeitsplatzes in Betracht, sofern dies für den entlassenen Arbeitnehmer keine soziale Härte darstellt (BAG, Urteil vom 04.05.1962 - 1 AZR 128/61 - AP Nr. 1 zu § 12 SchwBeschG; Urteil vom 10.07.1991 - 5 AZR 383/90 - AP Nr. 1 zu § 14 SchwbG 1986).

3. Inwiefern die Beklagte gegenüber dem Versetzungsbegehren des Klägers betrieblich begründete Einwendungen aus eigenem Recht entgegensetzen will, insbesondere - neben der Frage der aktuellen Arbeitsfähigkeit des Klägers oder der Notwendigkeit einer Wiedereingliederungsmaßnahme - sich die vom Betriebsrat der aufnehmenden Niederlassung H2xxxxx vorgetragenen Bedenken zu eigen macht, lässt sich dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten nicht ohne weiteres entnehmen, kann aber letztlich deshalb offen bleiben, da es jedenfalls an substantiiertem Sachvortrag fehlt. Unabhängig von der Frage der Beweislastverteilung bei der Ausübung des Direktionsrechts gemäß § 315 BGB kann die Beklagte ihre Entscheidung, dem Kläger die begehrte leidensgerechte Beschäftigung in H2xxxxx vorzuenthalten, nicht allein mit der Bezugnahme auf die vom Betriebsrat H2xxxxx angeführten Bedenken begründen.

a) Soweit es die befürchtete "Betriebsfriedensstörung" betrifft, fehlt insoweit jede Substantiierung. Allein die Tatsache, dass es in der Vergangenheit bei der früheren Beschäftigung des Klägers zu Spannungen mit Kollegen gekommen ist, belegt keine generelle "Unverträglichkeit" des Klägers im Sinne eines charakterlichen Leistungsmangels. Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten die Formulierung verwendet, auch ohne Anfertigung eines Soziogramms scheine der Kläger "nicht in die Gruppe zu passen", betrifft dies nicht den hier maßgeblichen Arbeitsplatz, sondern den Zustellstützpunkt S3xxxxxxx, welcher ohnehin wegen der Problematik der Verbundzustellung ausscheidet. Auch aus der weiteren Formulierung des Gutachtens, eine Beschäftigung sei aus allgemeiner medizinischer Sicht nur sinnvoll, wenn der Kläger vom psychosozialen Fachdienst der Beklagten beraten, begleitet und gegebenenfalls therapiert werde, bietet keine ausreichende Grundlage für eine Direktionsrechtsentscheidung, von einem Einsatz des Klägers in der Niederlassung H2xxxxx im Fahrdienst von vornherein abzusehen.

b) Richtig ist allerdings, dass bei dem angestrebten Einsatz des Klägers im Fahrdienst in der Niederlassung H2xxxxx ein freier Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht, vielmehr der dort tätige Herr R3xxxxxxxxx zum Zustellstützpunkt E5xxx wechseln und hier im Zustelldienst arbeiten müsste. Die Beklagte trägt indessen selbst nicht vor, aus welchen konkreten Gründen ein solcher Tätigkeitswechsel unzumutbar wäre. Die anfallende zusätzliche Wegeleistung von 4 km pro Tag kann jedenfalls ohne weiteren Sachvortrag nicht ernsthaft als Versetzungshindernis angesehen werden, welches der leidensgerechten Beschäftigung des Klägers entgegen gehalten werden könnte.

4. Die Verpflichtung der Beklagten auf Zuweisung eines konkret bezeichneten Arbeitsplatzes scheitert auch nicht etwa daran, dass der Kläger aufgrund der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht und des § 14 SchwbG nur allgemein eine leidens- bzw. behindertengerechte Beschäftigung verlangen, nicht hingegen selbst berechtigt ist, sich einen geeigneten Arbeitsplatz auszuwählen. Nachdem der Kläger zunächst in allgemeiner Form die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes verlangt und die Beklagte in der Vorkorrespondenz eine geeignete Beschäftigung allein in der Niederlassung H2xxxxx aufgezeigt hat, wobei wegen der Problematik der "Verbundzustellung" letztlich nach dem Beklagtenvortrag nur ein einziger Arbeitsplatz als geeignet verbleibt, bestehen keine Bedenken dagegen, dem Kläger einen Anspruch auf Zuweisung eines konkret bezeichneten Arbeitsplatzes zuzusprechen. Trifft der Berechtigte keine den Erfordernissen des § 315 BGB entsprechende Leistungsbestimmung, so braucht nicht auf Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts geklagt zu werden, vielmehr kann der Klageantrag sogleich auf die begehrte Leistung gerichtet werden (BGH 41,280).

5. Für den Anspruch des Klägers auf Zuweisung des begehrten Arbeitsplatzes - also auf Ausübung des Direktionsrechts zur Neubestimmung der aktuell geschuldeten Arbeitsleistung - kommt es auf die Frage, ob der Kläger gegenwärtig arbeitsfähig ist oder erst nach Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme zur Aufnahme der Beschäftigung in der Lage ist, nicht an.

a) Da die Beklagte unabhängig von der Frage der aktuellen Arbeitsfähigkeit des Klägers ihre Verpflichtung, das Direktionsrecht im begehrten Sinne auszuüben, leugnet, liegen die Voraussetzungen für eine Klage auf künftige Leistung im Sinne des § 259 ZPO vor. Die - als wahr unterstellte - Notwendigkeit der Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme stellt allein ein vorübergehendes Leistungshindernis dar, nicht etwa behauptet die Beklagte, der Kläger werde selbst nach Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme keinesfalls die ihm zugewiesene Tätigkeit ausüben können. Nur letzterenfalls wäre aber der Anspruch auf Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes überhaupt in Frage gestellt.

b) Soweit die Beklagte demgegenüber einwendet, die Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme sei rechtlich nicht erzwingbar, zu einer freiwilligen Mitwirkung an einer Wiedereingliederungsmaßnahme sei sie nicht bereit, so dass schon aus diesem Grunde der Anspruch auf Zuweisung des begehrten Arbeitsplatzes ins Leere gehe, kann dem nicht gefolgt werden.

(1) Richtig ist zwar, dass sich aus dem Arbeitsvertrag kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme ergibt (MünchArbR/Boewer, 2. Aufl., § 78 Rz. 26; von Hoyningen-Huene, NZA 1992, 49; BAG, Urteil vom 29.01.1992 - 5 AZR 37/91 - AP Nr. 1 zu § 74 SBG V; LAG Düsseldorf, Urteil vom 01.03.1996 - 9 Sa 1482/95). Die Frage, ob der Arbeitgeber besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmern, insbesondere einem Schwerbehinderten, aus Gründen der Fürsorgepflicht die Möglichkeit zur Wiedereingliederung eröffnen muss, hat das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung jedoch ausdrücklich offen gelassen und in einer weiteren Entscheidung vom 27.05.1997 (9 AZR 325/96 - EEK I/1219) ausgeführt, die Annahme einer derartigen Verpflichtung des Arbeitgebers könne im Falle besonderer Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nicht von vornherein ausgeschlossen werden, weswegen im Falle der Hauptsache-Erledigung bei der summarischen Prüfung der Rechtslage die Verfahrenskosten nach § 91 a ZPO gegeneinander aufzuheben seien.

(2) Jedenfalls für den Bereich des Schwerbehindertenrechts muss unter Berücksichtigung der durch die Gesetzesnovelle vom 20.12.2000 geschaffenen Verstärkung der Rechte der Schwerbehinderten gemäß § 14 SchwbG davon ausgegangen werden, dass die Verpflichtung zur behindertengerechten Beschäftigung nicht nur die Anpassung des Arbeitsplatzes an die behinderungsbedingten Einschränkungen sowie die Zuweisung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes nach Maßgabe der aktuellen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers umfasst, vielmehr der Arbeitgeber darüber hinaus auch gehalten ist, im Rahmen des Zumutbaren daran mitzuwirken, dass in der Person des Behinderten bestehende Leistungshindernisse durch eine Wiedereingliederungsmaßnahme ausgeräumt werden können. Während der nicht behinderte Arbeitnehmer grundsätzlich Beschäftigung allein nach Maßgabe der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten verlangen kann und hierbei letztlich mit dem Risiko belastet bleibt, dass sein individuelles Leistungsvermögen vorübergehend oder auf Dauer hinter der übernommenen Arbeitsverpflichtung zurückbleibt mit der Folge, dass Beschäftigungs- und Vergütungsanspruch entfallen, ohne dass ein klagbarer Anspruch auf Teilnahme an einer Wiedereingliederungsmaßnahme besteht - anders ist möglicherweise die Frage der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung nach dem "ultima ratio"- Grundsatz zu beurteilen - hat der Gesetzgeber in Erfüllung des verfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbots des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht allein eine allgemeine Verpflichtung der Arbeitgeber zur Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer begründet, sondern - über die herkömmlichen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hinaus - in § 14 Abs. 3 Ziff. 1 SchwbG dem Schwerbehinderten einen Anspruch auf Beschäftigung zuerkannt, bei welcher die Fähigkeiten und Kenntnisse "möglichst voll verwertet und weiterentwickelt werden können". Der Beschäftigungsanspruch des Schwerbehinderten beschränkt sich dementsprechend nicht auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit, sondern reicht darüber hinaus. Soweit die in § 14 Abs. 3 Ziff. 1 SchwbG genannte "volle Verwertung" der Fähigkeiten und Kenntnisse eine Änderung des Arbeitsvertrages erfordert, ist dem im Rahmen der gesetzlich genannten Grenzen zu entsprechen (vgl. BAG, Urteil vom 28.04.1998 a.a.O.), wozu auch eine Befreiung von körperlich besonders belastenden Teilaufgaben - z.B beim Warentransport - gehören kann (LAG Hamm, Urteil vom 14.01.1999 - 8 Sa 2175/97). Entsprechendes gilt für die "Weiterentwicklung" der Fähigkeiten und Kenntnisse des Schwerbehinderten. Diese - vom Inhalt des Arbeitsvertrages gelöste - gesetzliche Ausgestaltung der Beschäftigungspflicht spricht dafür, auch einen Anspruch auf Zustimmung zur Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme anzuerkennen.

Gegenüber dem schwerbehinderten Arbeitnehmer greift auch der Einwand von Hoyningen-Huenes (a.a.O.) nicht durch, arbeitsvertraglich sei der Arbeitgeber gemäß § 266 BGB zur Entgegennahme von Teilleistungen nicht verpflichtet. Die Vorschrift des § 14 Abs. 4 SchwbG sieht nunmehr einen über die allgemeinen Vorschriften des Teilzeitbeschäftigungsgesetzes hinausgehenden, spezifisch schwerbehinderungsbezogenen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung vor. Während nach der Dogmatik des Teilzeitbeschäftigungsgesetzes eine Teilzeittätigkeit zwar ohne Begründung, aber nur im Wege dauerhafter Vertragsänderung durchgesetzt werden kann, lässt sich die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Satz 3 SchwbG, nach welcher Schwerbehinderte einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung haben, wenn die kürzere Arbeitszeit wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist, ohne weiteres auch dahin verstehen, dass auch eine bloß vorübergehende Reduzierung der Arbeitszeit in Betracht kommt. Auch wenn der Unterschied zwischen einer vorübergehenden behinderungsbedingten Arbeitszeitverkürzung und einer Wiedereingliederungsmaßnahme nicht verkannt wird, verliert doch jedenfalls der Hinweis auf die Vorschrift des § 266 BGB an Überzeugungskraft.

Mit dem gesetzlich so verstärkten Förderungsanspruch des Schwerbehinderten erscheint es aber unvereinbar, wenn der Arbeitgeber allein verpflichtet wäre, dem aktuell arbeitsfähigen Arbeitnehmer eine Verwertung und Weiterentwicklung seiner Fähigkeiten zu ermöglichen, hingegen die Mitwirkung an einer Wiedereingliederungsmaßnahme, auf welche der Schwerbehinderte zur Realisierung seiner Fähigkeiten angewiesen ist, ohne jeden Grund verweigern könnte. Bei der Notwendigkeit einer Wiedereingliederungsmaßnahme geht es nicht etwa darum, dem behinderten Arbeitnehmer fehlende Kenntnisse und Fähigkeiten für einen Arbeitsplatz zu verschaffen, welchen er auch ohne Behinderung nicht ausfüllen könnte, vielmehr folgt die Notwendigkeit der Wiedereingliederung allein daraus, dass der Arbeitnehmer gegenwärtig nicht arbeitsfähig, ansonsten aber nach seinem Leistungsvermögen zur Fortführung seiner Arbeit in der Lage ist.

Auch das eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten macht deutlich, dass der Kläger zur Ausübung der angestrebten Tätigkeit grundsätzlich ab sofort in der Lage ist; allenfalls ist - so das Verständnis der Beklagten - nach der langen vorangehenden Arbeitsunfähigkeit eine schrittweise Heranführung an die Arbeit im Wege einer Wiedereingliederungsmaßnahme geboten. Die sachlich nicht begründete Weigerung der Beklagten, an einer solchen Wiedereingliederungsmaßnahme mitzuwirken, kann den gesetzlich begründeten Anspruch des Schwerbehinderten auf behindertengerechte Beschäftigung nicht zu Fall bringen.

Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte die Zuweisung des begehrten Arbeitsplatzes nicht mit der Begründung verweigern kann, sie werde der Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme ohnehin nicht zustimmen.

6. Soweit es die fehlende Zustimmung des Betriebsrats betrifft, kommt es hierauf für den Anspruch des Klägers auf Zuweisung eines Arbeitsplatzes in der Niederlassung H2xxxxx oder die Fälligkeit des Anspruchs nicht an. Die fehlende betriebsverfassungsrechtliche Zustimmung zur Versetzung gemäß § 99 BetrVG berührt die individualrechtlich begründeten Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis allein insoweit, als der Beschäftigungsanspruch nicht vollzogen werden kann, solange es an der Zustimmung des aufnehmenden Betriebsrats fehlt. Ebenso wenig wie die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages eines neu eingestellten Bewerbers dadurch in Frage gestellt ist, dass der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung verweigert, kann hier aus der fehlenden Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung eine Einschränkung der individualrechtlichen Position des Klägers abgeleitet werden. Erst im Falle bestandskräftiger Zustimmungsverweigerung wird die geschuldete Beschäftigung unmöglich, so dass ab diesem Zeitpunkt auch der Anspruch auf Zuweisung des entsprechenden Arbeitsplatzes erlischt.


II
Begründet ist die Berufung des Klägers auch insoweit, als er die Verurteilung der Beklagten zur Durchführung des Zustimmungs- bzw. Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 BetrVG begehrt.

1. Rechtsgrundlage für den verfolgten Anspruch ist die aus dem Arbeitsvertrag abgeleitete und durch die Vorschrift des § 242 BGB konkretisierte Nebenpflicht zur Vornahme erforderlicher und zumutbarer Mitwirkungshandlungen bei der Vertragserfüllung.

a) Über die wechselseitigen vertraglichen Hauptpflichten hinaus ergibt sich auch ohne ausdrückliche Abrede die Verpflichtung einer jeden Vertragspartei, an der Beseitigung bestehender Erfüllungshindernisse im Rahmen des Zumutbaren mitzuwirken. Bei diesen Mitwirkungspflichten handelt es sich um einen Unterfall der allgemeinen Leistungssicherungspflichten (MüKo-Roth, 3. Aufl., § 242 BGB, Rz 147, 167). Soweit etwa zur Erfüllung einer übernommenen Verpflichtung die Einholung einer behördlichen Zustimmung erforderlich ist, kann sich der Schuldner seiner Leistungspflicht nicht dadurch entziehen, dass er eine entsprechende Antragstellung unterlässt (Müko-Roth, a.a.O., Rz 176 m.w.N.; vgl. auch bereits RGZ 113, 405.) Neben der Verurteilung des Schuldners zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht unter Vorbehalt (vgl. oben unter Buchstabe A der Gründe) ist auch ein klagbarer Anspruch auf Beseitigung des Erfüllungshindernisses bzw. auf Vornahme der Mitwirkungshandlung zu bejahen, sofern andernfalls die Nichterfüllung der Leistung insgesamt droht (so für die klagbare Nebenpflicht des Verkäufers zur Verpackung bruchgefährdeter Ware (Medicus, Bürgerliches Recht, Rz 208; Müko-Kramer, a.a.O., § 241 BGB Rz. 17; zum Erfüllungsanspruch s. auch Stürner, JZ 1976, 384). Die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten ist keineswegs auf die Rechtsfolge des Schadensersatzes beschränkt. Vielmehr sind Reichweite und Rechtsfolgen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten im Wege der Auslegung zu bestimmen.

b) Aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen ergeben sich gegen die Zubilligung eines derartigen Anspruchs keine Bedenken (allg. zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens Gottwald, BB 1997,2427 ff.) Die Rechtsstellung des Betriebsrats wird hierdurch weder materiellrechtlich noch verfahrensrechtlich berührt. Insbesondere werden keine vom System des BetrVG abweichenden Rechtsbeziehungen und Ansprüche zwischen Betriebsrat und Arbeitnehmer begründet, vielmehr geht es allein darum, dass der Arbeitgeber, der sich etwa aufgrund wirksamen Arbeitsvertrages zur Beschäftigung des neu eingestellten Arbeitnehmers verpflichtet hat, im Verhältnis zu diesem als seinem Vertragspartner verpflichtet ist, sich im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten um die Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen (i.E. ebenso Gottwald, a.a.O., welcher auf die arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht abstellen will; richtigerweise dürfte es sich jedoch um einen Ausfluss allgemeiner schuldvertraglicher Nebenpflichten handeln). Entsprechendes gilt für den vorliegenden Fall der Versetzung. Soweit ein arbeitsvertraglicher oder gesetzlich (aus § 14 SchwbG) begründeter Anspruch auf Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes sowie auf entsprechende Beschäftigung besteht, kann es nicht dem Belieben des Arbeitgebers überlassen bleiben, selbst eine ersichtlich angreifbare Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats hinzunehmen.

c) Von einer materiellrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers, beim Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu beantragen, geht im Übrigen auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus (Urteil vom 29.01.1997, a.a.O.), nach welcher nach dem "ultima ratio"-Grundsatz vor Ausspruch einer Kündigung ein Arbeitsplatztausch zu prüfen ist; allein die Reichweite der Verpflichtung ist nach der genannten Entscheidung - jedenfalls für den Regelfall - insofern eingeschränkt, als die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht verlangt werden kann.

Als Rechtsfolge der unterbliebenen Mitwirkungshandlung ergibt sich für diesen Fall ohne weiteres die Sozialwidrigkeit der Kündigung, ohne dass es eines selbständig durchsetzbaren Mitwirkungsanspruchs bedarf. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, insoweit bestehe allein eine Obliegenheit, nicht hingegen eine durchsetzbare Rechtspflicht. Mit der grundsätzlichen Anerkennung eines klag- und vollstreckbaren Beschäftigungsanspruchs ist denknotwendig auch die Gewährung klagbarer Leistungssicherungsansprüche verbunden. Andernfalls wäre der Arbeitnehmer letztlich auf Schadensersatzansprüche verwiesen.

d) Jedenfalls nachdem die Beklagte ausdrücklich erklärt hat, sie wolle das Verhältnis zum Betriebsrat unter dem Gesichtspunkt der vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht durch ein Zustimmungsersetzungsverfahren belasten, kann nicht erwartet werden, dass die Beklagte von sich aus tätig wird, um eine vertragsgemäße Beschäftigung des Klägers zu ermöglichen. Unter diesen Umständen muss dem Kläger ein klagbarer Anspruch auf Erfüllung der Mitwirkungspflicht zuerkannt werden. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag ergibt sich daraus, dass der Kläger nach dem System des Betriebsverfassungsgesetzes selbst keinen Zustimmungsantrag stellen kann, sondern auf das Tätigwerden der Beklagten angewiesen ist.

2. In der Sache kann dem Standpunkt der Beklagten nicht gefolgt werden, sie habe ihrer Mitwirkungspflicht bereits durch ihre Korrespondenz mit dem zuständigen Betriebsrat Genüge getan und sei rechtlich nicht verpflichtet, weitere Bemühungen zur Beseitigung betriebsverfassungsrechtlicher Beschäftigungshindernisse zu unternehmen. Inwiefern die Beklagte tatsächlich bereits einen förmlichen Zustimmungsantrag an den Betriebsrat gerichtet hat, welcher die hier maßgebliche Versetzung des Klägers in den Fahrdienst - mit der Notwendigkeit einer Weiterversetzung des dort tätigen Arbeitnehmers R3xxxxxxxxx - zum Gegenstand hat, ist nach dem Akteninhalt nicht klar zu erkennen. Während das Schreiben des Betriebsrats der Niederlassung H2xxxxx vom 24.05.2000 (Bl. 29 f d.A.) im "Betreff" eine konkrete Versetzungsmaßnahme anspricht, erwähnt die Beklagte in der Klageerwiderung vom 08.08.2000 (Bl. 26 d.A.) allein eine entsprechende "Anfrage". Im Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom 06.04.2001 - betreffend die Versagung der Zustimmung zur Kündigung - heißt es, die Verweisung auf einen möglichen, aber nicht erklärten Widerspruch des Betriebsrats dürfe den Versuch der Versetzung nicht blockieren.

Einer weiteren Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht bedarf es jedoch nicht. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte die Zustimmung des Betriebsrats förmlich beantragt und der Betriebsrat form- und fristgerecht seine Zustimmung verweigert hat, ist die Beklagte unter den hier vorliegenden Umständen gehalten, das Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 29.01.1997, a.a.O.) ist der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Kündigung allerdings nicht gehalten, eine leidensgerechte Beschäftigung des Arbeitnehmers gegen den Willen des Betriebsrats durchzusetzen. Kann der Arbeitnehmer leidensgerecht nur im Wege des Arbeitsplatztausches beschäftigt werden und verweigert der Betriebsrat hierzu seine Zustimmung, ist der Arbeitgeber zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht verpflichtet.

In Anbetracht der Tatsache, dass Arbeitgeber und Betriebsrat nicht allein dem Beschäftigungsinteresse des einzelnen Arbeitnehmers verpflichtet sind, vielmehr - wie der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG zeigt - zugleich die Interessen der Belegschaft insgesamt und die Belange konkret betroffener Beschäftigter zu berücksichtigen haben, erscheint dieser Grundsatz für den Normalfall als sachgerecht, sofern nicht ausnahmsweise der vom Betriebsrat (formal ordnungsgemäß) geltend gemachte Zustimmungsverweigerungsgrund in tatsächlicher Hinsicht offensichtlich haltlos ist.

Ob demgegenüber der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Verpflichtung zur behindertengerechten Beschäftigung gemäß § 14 SchwbG schon dadurch Genüge tut, dass er beim Betriebsrat die zur Versetzung erforderliche Zustimmung beantragt, im Falle der verweigerten Zustimmung jedoch ohne jede eigene Sachprüfung die Entscheidung des Betriebsrats hinnimmt, erscheint zweifelhaft. Materiellrechtlich steht dem schwerbehinderten Arbeitnehmer kraft Gesetzes ein verstärkter Beschäftigungsanspruch zu, welcher - über die arbeitsvertraglichen Regeln hinaus - den vertraglichen Ansprüchen der nicht behinderten Arbeitnehmer vorgeht, so z.B. im Rahmen der Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG. In besonderen Ausnahmefällen kann sogar ein Anspruch auf "Freikündigung" eines behindertengerechten Arbeitsplatzes in Betracht kommen. Für die weniger einschneidende Maßnahme der Versetzung bedeutet dies, dass dem Anspruch auf behindertengerechte Versetzung nicht jedweder, noch so geringfügiger Nachteil des "verdrängten" Arbeitnehmers entgegen gehalten werden kann. Auch insoweit müssen die geltend gemachten Nachteile zumindest einiges Gewicht besitzen; ob sie den Maßstab der "unbilligen Härte" erreichen müssen, welcher für das "Freikündigen" genannt wird (BAG, Urteil vom 10.07.1991 - 5 AZR 383/90 - AP Nr. 1 zu § 14 SchwbG 1986), bedarf hier keiner Entscheidung.

Dieser Maßstab wird vom Betriebsrat der Niederlassung H2xxxxx ersichtlich verkannt, wenn etwa die Umsetzung des Arbeitnehmers Sommer wegen Verlustes des Stammzustellbezirks als erheblicher Nachteil bewertet wird. Entsprechendes gilt auch für die Auswirkungen der vom Kläger begehrten Versetzung auf den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers R3xxxxxxxxx. Die Notwendigkeit, zum 4 km entfernten Zustellstützpunkt E5xxx zu wechseln und hier anstelle im Fahrdienst in der Zustellung zu arbeiten, stellt zweifellos für den betroffenen Arbeitnehmer einen Nachteil im weiteren Sinne dar. Von einer sozialen Härte oder auch nur einer ernsthaften Beeinträchtigung seiner berechtigten Interessen kann jedoch keine Rede sein. Eine Abwägung zwischen den Belangen der Beschäftigten der Dienststelle H2xxxxx und den Gesichtspunkten des Schwerbehindertenschutzes lässt sich der Stellungnahme des Betriebsrats nicht entnehmen. Schon dieser Gesichtspunkt lässt es als zweifelhaft erscheinen, ob die Beklagte hier nicht ausnahmsweise Anlass hatte, in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren die Entscheidung des Betriebsrats überprüfen zu lassen.

d) Nichts anderes ergibt sich, soweit der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung auf die befürchtete Störung des Betriebsfriedens (§ 99 Abs. 2 Ziff. 6 BetrVG) stützt. Insoweit kann auf die Ausführungen zu Ziffer I 3 a der Gründe (S. 11/12) Bezug genommen werden. Eine "durch Tatsachen begründete Besorgnis" einer Betriebsfriedensstörung, wie sie in § 99 Abs. 2 Ziff. 6 BetrVG als Zustimmungsverweigerungsgrund genannt wird, ergibt sich danach - entgegen der Auffassung des Betriebsrats - aus dem arbeitsmedizinischen Gutachten nicht. Beruht aber die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats in tatsächlicher Hinsicht auf unrichtigen Annahmen, so dürfte selbst außerhalb des Schwerbehindertenrechts eine Verpflichtung des Arbeitgebers anzunehmen sein, der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats im Wege des Ersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG entgegen zu treten.

e) Darüber hinaus ist folgender Gesichtspunkt zu beachten: In einem Unternehmen mit mehreren betriebsratsfähigen Untergliederungen wird der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebes sich bei seiner Zustimmungsentscheidung bzw. Zustimmungsverweigerung und dem Hinweis auf Nachteile im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG häufig von der Vorstellung leiten lassen, dass der "abgewehrte" Versetzungsbewerber ohne Nachteile andernorts untergebracht werden kann. Die Geltendmachung von "Nachteilen" im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG ist insofern stets relativ und allein durch die Sicht des Einzelbetriebsrats geprägt. Mit der Zustimmungsverweigerung soll der Arbeitgeber veranlasst werden, eine anderweitige Versetzung vorzunehmen, welche keine oder geringere Nachteile für die vertretene Belegschaft begründet. Inwiefern eine Versetzung in einen anderen Betrieb ohne Nachteile für die dort tätigen Beschäftigten möglich ist, wird der mit dem Versetzungsantrag befasste Betriebsrat in der Regel ebenso wenig überblicken können wie die Frage, welche Folgen sich für den zu versetzenden Arbeitnehmer aus der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ergeben. Geht man von der Richtigkeit des Beklagtenvortrages aus, dass in sämtlichen, vom Wohnort des Klägers erreichbaren Niederlassungen keine anderen behindertengerechten Arbeitsplätze zur Verfügung stehen bis auf die in der Niederlassung H2xxxxx genannten Beschäftigungsmöglichkeiten, von welchen wiederum allein der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers R3xxxxxxxxx im Fahrdienst als geeignet erscheint, so führt die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats letztlich zum Fehlen einer leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit und führt damit zum endgültigen Arbeitsplatzverlust des schwerbehinderten Klägers. Ob der Betriebsrat der Niederlassung H2xxxxx bei Kenntnis dieser Zusammenhänge die umsetzungsbedingten Nachteile für den Arbeitnehmer R3xxxxxxxxx zum Anlass für eine Zustimmungsverweigerung genommen hätte, erscheint durchaus zweifelhaft. Schon dieser Umstand - nämlich die mangelnde Übersicht des Betriebsrats über fehlende Versetzungsalternativen im Unternehmen und den drohenden Arbeitsplatzverlust - machten es hier für die Beklagte erforderlich, im Wege der Gegenvorstellung oder des förmlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens die Entscheidung des Betriebsrats überprüfen zu lassen. Auch wenn vom Arbeitgeber nicht verlangt werden kann, aus Gründen des Schwerbehindertenschutzes grundsätzlich das Zustimmungsersetzungsverfahren auszuschöpfen, auch wenn der Betriebsrat sämtliche für die Entscheidung erheblichen Fakten gekannt und berücksichtigt hat und auf der Grundlage eines vertretbaren Prüfungsmaßstabs unter Einbeziehung der Belange des Schwerbehindertenschutzes seine Zustimmungsverweigerung begründet hat, kann sich der Arbeitgeber andererseits nicht auf den formalen Standpunkt zurückziehen, schon mit einer (formell) ordnungsgemäßen Zustimmungsverweigerung entfalle definitiv die Möglichkeit behindertengerechter Beschäftigung.

f) Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass unter den vorliegenden Umständen die Beklagte zur Durchsetzung des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf einen behindertengerechten Arbeitsplatz gehalten ist, das Zustimmungs- bzw. Zustimmungsersetzungsverfahren beim Betriebsrat durchzuführen und hierbei insbesondere gegenüber dem Betriebsrat deutlich zu machen, dass dem Kläger im Falle endgültiger Zustimmungsverweigerung mangels anderweitiger Einsatzmöglichkeiten der Verlust des Arbeitsplatzes droht.


III

Hinsichtlich des verfolgten Zahlungsantrags ist die Berufung unbegründet.

1. Auf den Gesichtspunkt des Annahmeverzuges kann der Kläger seinen Vergütungsanspruch nicht stützen.

a) Kommt eine Beschäftigung nur zu geänderten Vertragsbedingungen in Betracht und verweigert der Arbeitgeber die begehrte Vertragsänderung, obwohl eine leidensgerechte Beschäftigung möglich und zumutbar ist, so können hieraus allein Schadensersatzansprüche entstehen (vgl. BAG, Urteil vom 14.07.1983 - 2 AZR 34/82 - n.v.; ebenso BAG, Urteil vom 28.12.1986 - 2 AZR 34/86 - AP Nr. 2 zu § 297 BGB).

b) Entsprechendes muss gelten, soweit die Zuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung keiner Vertragsänderung, sondern allein einer geänderten Ausübung des Direktionsrechts bedarf.

Der Umstand, dass der Arbeitgeber sich im Arbeitsvertrag die nähere Leistungsbestimmung vorbehalten hat, ändert nichts daran, dass die Arbeitspflicht sich auf diejenige Aufgabenstellung beschränkt, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer an einem bestimmten Arbeitsplatz konkret zugewiesen hat. Eine andere als die zugewiesene Arbeit kann der Arbeitnehmer nicht wirksam anbieten, wie auch die Frage der Leistungsunmöglichkeit - z.B. im Fall der Arbeitsunfähigkeit - konkret im Hinblick auf die zugewiesene Tätigkeit zu beurteilen ist. Hat der Arbeitgeber einmal - im Rahmen der Grenzen billigen Ermessens gemäß § 315 BGB - sein Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt, so bezieht sich die gemäß § 295 BGB geforderte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers allein auf die so "konkretisierte" Arbeitsaufgabe (zur Rechtslage vor Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts siehe demgegenüber Staudinger/Löwisch, § 295 BGB Rz. 9, 13). Die Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht die Leistungsbestimmung neu vorzunehmen, zielt damit - nicht anders als die Vertragsänderung - auf eine Änderung der zunächst verbindlich bestimmten Arbeitspflicht (zutreffend Kraft, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 24.05.1989 - 2 AZR 285/88 - AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit). Nicht die - von der jeweiligen Ausgestaltung des Arbeitsvertrages abhängige - Reichweite des Direktionsrechts kann die Unterscheidung zwischen gebotenen Mitwirkungshandlungen im Sinne des § 295 BGB einerseits und den mit Schadensersatzpflichten sanktionierten Vertragspflichten des Arbeitgebers andererseits begründen, vielmehr sind für die Abgrenzung die unterschiedlichen Rechtsfolgen zu beachten: Während nur die schuldhafte Vertragsverletzung zum Schadensersatz führt, begründet das Unterlassen der Mitwirkungshandlung im Sinne des § 295 BGB ohne weiteres den verschuldensunabhängigen Gläubigerverzug. Die so begründete Risikozuweisung macht aber deutlich, dass der Begriff der Mitwirkungshandlung nicht mit dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht gleichgesetzt werden kann, sondern auf solche Tatbestände beschränkt bleiben muss, welche nach dem ausgelegten Inhalt des Vertrages der Risikosphäre des Gläubigers zugewiesen sein sollen.

Dies trifft etwa auf die fehlende Zuweisung von Arbeit im Falle des Arbeitsmangels oder auf den Fall der Überschreitung des Weisungsrechts zu, welcher der Arbeitnehmer sich verweigert. Demgegenüber kann die Frage, in welchem Maße der Arbeitgeber zur Zuweisung einer anderen, leidensgerechten Beschäftigung gehalten ist, nicht ohne weiteres dem vertraglich übernommenen Beschäftigungsrisiko zugeordnet werden. Andernfalls droht eine unzulässige Vermengung von vertraglich gebotenen Mitwirkungshandlungen und gesetzlich geschuldeter Fürsorgepflicht (so aber LAG Bremen, Urteil vom 02.11.1994 - 2 Sa 274/94 -; dogmatisch unklar auch BAG, Urteil vom 28.06.1984 - AP Nr. 18 zu § 7 BUrlG Abgeltung sowie Rieble, Anmerkung zu LAG Köln, Urteil vom 28.05.1990 - 6 Sa 213/90 -, LAGE § 615 BGB Nr. 23).

Ansprüche auf Zahlung von Arbeitsvergütung kommen dem gemäß hier nicht unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, sondern allein aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Betracht.

2. Wie sich aus den Ausführungen des Klägers auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 09.05.2001 (Bl. 196 d.A.) ergibt, sieht der Kläger in der unterlassenen Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zugleich einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen. Dementsprechend ist das Klagebegehren auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu würdigen.

a) Wie vorstehend begründet worden ist, war die Beklagte zwar verpflichtet, um eine behindertengerechte Beschäftigung des Klägers bemüht zu sein und zu diesem Zwecke auch die fehlende Zustimmung des Betriebsrats der Niederlassung H2xxxxx ersetzen zu lassen.

b) Für ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten liegen jedoch in Anbetracht der höchstrichterlich nicht abschließend geklärten Rechtslage keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Vielmehr ist der Beklagten zugute zu halten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls im Grundsatz keine Verpflichtung zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens besteht. Zum anderen kann der Standpunkt der Beklagten, solange der Kläger arbeitsunfähig krank geschrieben sei, scheide ohnehin jedwede Beschäftigungspflicht aus, schwerlich als unvertretbar angesehen werden, nachdem das Arbeitsgericht eben mit dieser Begründung das Klagebegehren abgewiesen hat. Die Nichtbeschäftigung des Klägers wie auch die unterlassene Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG können unter den vorliegenden Umständen nicht als Ausdruck einer rechtsfernen, vorwerfbar falschen Praxis angesehen werden. Vielmehr handelt es sich - wie schon die Probleme der sachgerechten Antragsfassung und Tenorierung zeigen - um komplexe und höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen. Dementsprechend kann sich die Frage einer schuldhaften Arbeitsvertragsverletzung erst mit Wirkung für die Zukunft stellen.

IV

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

V
Der Streitwert für das vorliegende Teilurteil errechnet sich wie folgt:
- Klageantrag zu 1) = 3.500,00 DM
- Klageantrag zu 3) = 3.500,00 DM
- Zahlungsantrag = 15.839,00 DM
22.839,00 DM.

VI
Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG zugelassen.

Referenznummer:

R/R7429


Informationsstand: 26.07.2017