Urteil
Keine Anspruch auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen bei einer wöchentlichen Arbeitsstundenzahl unter 18 Stunden

Die Berufung ist unbegründet.

Die E AG war als Arbeitgeberin der Klägerin nicht notwendig beizuladen, weil ihr gegenüber eine Entscheidung nicht ergeht, § 75 Abs 2 1. Alternative Sozialgerichtsgesetz (SGG). Denn ein Arbeitgeber kann nicht geltend machen, durch die Gleichstellung eines Arbeitnehmers mit einem schwerbehinderten Menschen in eigenen Rechten verletzt zu sein (BSGE 89, 119ff = SozR 3-3870 § 2 Nr 2).

Zu Recht hat das SG die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 SGG) für unbegründet gehalten.
Der Bescheid vom 20.6.2006 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.9.2006, § 95 SGG) beschwert die Klägerin nicht, weil er nicht rechtswidrig ist, § 54 Abs 2 Satz 1 SGG. Wie die Beklagte und das SG zu Recht entschieden haben, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen, §§ 68 Abs 2 Satz 1, 2 Abs 3 SGB IX. Behinderte Menschen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30 sollen schwerbehinderten Menschen gleichgestellt werden, wenn sie - neben der Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 SGB IX, die hier vorliegen - infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 nicht erlangen oder nicht behalten können ( gleichgestellte behinderte Menschen) , § 2 Abs 3 SGB IX. Die Gleichstellung erfolgt auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit, § 68 Abs 2 Sätze 1 und 2 SGB IX. Liegen die Voraussetzungen für eine Gleichstellung vor, besteht regelmäßig kein Ermessensspielraum, sondern ein Rechtsanspruch auf Gleichstellung (Schorn in: Müller-Wenner/Schorn. SGB IX Teil 2. Schwerbehindertenrecht. Kommentar. § 68 Rdnr 45 mwN). Die besonderen Voraussetzungen für eine Gleichstellung sind bei der Klägerin nicht erfüllt. Weder ist dargetan und bewiesen, dass die Klägerin ihren derzeitigen Arbeitsplatz ohne die Gleichstellung nicht behalten oder eine geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen kann (1), noch handelt es sich bei ihrem derzeitigen Arbeitsplatz um einen geeigneten Arbeitsplatz iS von § 73 SGB IX (2). Entgegen dem Vorbringen der Klägerin verstoßen §§ 2 Abs 3, 73 SGB IX auch nicht gegen den in Art 3 Abs 1 und Art 3 Abs 3 GG verankerten allgemeinen oder besonderen Gleichheitsgrundsatz (3).

(1) Es ist nicht dargetan, dass die Klägerin infolge ihrer Behinderung ihren Arbeitsplatz nicht behalten kann. Aus ihrem eigenen Vorbringen ergibt sich, dass ihr Arbeitsplatz nicht (mehr) konkret in Gefahr ist, weil sie gesundheitlich (wieder) in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, und außerdem "praktisch unkündbar" geworden ist.

Eine konkrete Gefahr, den Arbeitsplatz wegen der Behinderung nicht behalten zu können, ist nicht dargetan. Es mag zutreffen, dass jeder minderschwer Behinderte (GdB (50) allein wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt nur eingeschränkt wettbewerbsfähig ist und deshalb (abstrakt) gefährdet ist, einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder behalten zu können. Das genügt aber hier nicht. Es bedarf vielmehr insoweit einer konkreten Gefährdung (vgl dazu BSGE 86, 10ff; Urt. v. 2.3.2000 Rz 20 des amtl. Umdrucks; Götze in Hauck-Noftz. SGB IX. Kommentar. Stand August 2008. § 2 Rdnr 52). Dazu müssen Tatsachen dargetan (und ggf. bewiesen) sein, die die Prognose einer behinderungsbedingten deutlichen Risikoerhöhung (Welti in: HK-SGB IX. 2. Aufl. 2005. § 2 Rdnr 51) dahingehend erlauben, dass der Arbeitsplatz wegen der Behinderung konkret gefährdet ist. Solche Tatsachen sind jedenfalls für den Zeitraum ab Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 4.1.2007 weder dargetan noch sonst ersichtlich. Ob sich für die davor liegende Zeit etwas anderes ergibt, kann dahin stehen. Denn ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin, für den Zeitraum vom 22.5.2006 bis 4.1.2007 (bzw. bis zur Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils) eine befristete (vgl § 68 Abs 2 Satz 3 SGB IX) Gleichstellung zu erhalten, ist nicht erkennbar (das BSG aaO Rz 23 spricht hier von einem Fall des § 39 Abs 2 SGB X, also wohl von einer Erledigung durch Zeitablauf).

Die aktenkundigen Tatsachen sprechen sogar gegen eine konkrete Gefährdung für den Zeitraum ab dem 1.2.2007. Zum Einen haben die medizinischen Ermittlungen der E AG ergeben, dass die (eingeschränkte) Leistungsfähigkeit der Klägerin entgegen der ursprünglichen Annahme ihres Arbeitgebers noch ausreicht, den Anforderungen ihres Arbeitsplatzes zu genügen (Stellungnahme Arzt L vom 29.1.2007). Außerdem genießt sie nach Auskunft Ihres Arbeitgebers offenbar zwischenzeitlich einen besonderen tariflichen Kündigungsschutz, der eine ordentliche Kündigung ausschließt. Die Richtigkeit dieser Auskunft folgt aus den Übergangsregelungen zu § 34 des zum 1. September 2003 in Kraft getretenen Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der E AG (MTV-DP AG) iVm § 26a Abs 1 Buchstabe b) des Tarifvertrags für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb) in der bis zum 31.10.1997 geltenden Fassung. Bei Personen in unkündbaren Beschäftigungsverhältnissen fehlt es aber an einer konkreten Gefährdung und damit an einer notwendigen Voraussetzung für die Gleichstellung (Stähler/Bieritz-Harder in: HK-SGB IX. §68 Rdnr 5 aE). Es kann dahin stehen, ob der Gleichstellungsschutz daneben für eine grundsätzlich mögliche (BAGE 88, 10ff) fristlose Kündigung (vgl § 34 Abs 2 MTV-DP AG) geboten ist. Denn auch insoweit fehlte es an einer konkreten Gefahr, den Arbeitsplatz auf diese Weise zu verlieren (dem o.g. BAG-Fall lag zugrunde, dass der konkrete (Einzel-)Arbeitsplatz ersatzlos entfallen war). Schließlich liegen nach Auskunft der E AG auch sonstige betriebliche Gründe nicht vor, die - etwa bei einer Sozialauswahl - zu einer (Änderungs-)Kündigung der Klägerin führen könnten. Damit korrespondiert, dass die Klägerin selbst Tatsachen, die auf eine aktuelle Gefährdung ihres Arbeitsplatzes schließen lassen, nicht (mehr) vortragen konnte.

Auch die zweite Alternative "einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen können" liegt nicht vor, weil es an einer Konkurrenzsituation auf dem Arbeitsmarkt fehlt, in der die Position der Klägerin durch eine Gleichstellung verbessert werden könnte (vgl dazu BSGE 86, 10ff Rz 18). Diese Alternative setzt bei Behinderten, die (noch) einen Arbeitsplatz inne haben, voraus, dass sie sich wegen einer unmittelbar bevorstehenden oder bereits ausgesprochenen Kündigung schon wieder in einer Konkurrenzsituation auf dem Arbeitsmarkt befinden. Erst dann hat sich eine Gefahr konkretisiert (BSG aaO). So liegt der Fall hier nicht, weil die Klägerin einen Arbeitsplatz inne hat, den sie auch behalten möchte, und nach dem zuvor Gesagten auch keine konkreten Anhaltspunkte für die Gefährdung des Arbeitsplatzes (mehr) erkennbar sind.

(2) Daneben ist - wie die Beklagte und die Vorinstanz zu Recht entschieden haben - der von der Klägerin derzeit besetzte Arbeitsplatz kein (gleichstellungs-)geeigneter Arbeitsplatz im Sinne des § 73 Abs 3 SGB IX. Dies ergibt sich aus dem eindeutig gefassten Wortlaut der Vorschrift. Entstehungsgeschichte, Gesetzessystematik und Gesetzeszweck bestätigen die Richtigkeit der am Wortlaut orientierten Auslegung.

Bei der Verweisung in § 2 Abs 3 SGB IX handelt es sich um um eine Blankettverweisung auf eine Norm, die in einem anderen Gesetzeszusammenhang steht. § 73 SGB IX steht im zweiten Kapitel des zweiten Teils des SGB IX, das sich mit der "Beschäftigungspflicht der Arbeitgeber" befasst, und enthält Regelungen zm Begriff des Arbeitsplatzes iS des Teils 2 des SGB IX, insbesondere dazu, welche Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, wenn die (Erfüllung der) Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen geprüft wird. Den in § 73 Abs 1 SGB IX enthaltenen Grundsatz der Berücksichtigung aller Arbeitsplätze schränkt § 73 Abs 3 SGB IX dahingehend ein, dass als Arbeitsplätze in diesem Sinne ua nicht gelten Stellen, auf denen Beschäftigte weniger als 18 Stunden wöchentlich beschäftigt werden. Die Blankettverweisung auf § 73 SGB IX in § 2 Abs 3 SGB IX macht deutlich, dass der Gesetzgeber die Reichweite und damit den Schutzbereich der Gleichstellung bewusst durch eine in einem anderen Zusammenhang erfolgte Legaldefinition begrenzt hat. Dabei hat er auch bewusst auf die in § 73 Abs 3 SGB IX vorgesehene 18-Stunden-Grenze abgestellt. Die Entstehungsgeschichte der Norm belegt, dass es sich entgegen der Behauptung der Klägerin nicht um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln kann. Im Arbeitsförderungsrecht wurde beim Übergang vom Arbeitsförderungsgesetz (AFG) zum SGB III die Kurzzeitigkeitsgrenze neu bestimmt. An die Stelle von § 102 Abs 1 Satz AFG (in der bis zum 31.12.1997 geltenden Fassung, vgl § 242y Abs 1 AFG), der die Kurzzeitigkeit einer Beschäftigung dann annahm, wenn die Grenze zur Halbtagsbeschäftigung ("weniger als 18 Stunden") unterschritten war, lässt § 119 Abs 3 SGB III (zuvor: § 118 Abs 2 SGB III aF) eine Begrenzung auf weniger als 15 Stunden wöchentlich genügen. Gleichzeitig mit dem Wechsel vom AFG zum SGB III sah der Gesetzgeber aber die 18-Stunden-Regelung im früheren § 7 Abs 3 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG), der Vorläuferregelung zu § 73 Abs 3 SGB IX, weiter als sachgerecht an, so dass er sie nunmehr (anstelle der bisherigen Verweisung auf § 102 AFG; Art 78 Nr 1 Buchstabe b des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Reformgesetz - AFRG) vom 24.3.1997, BGBl I, 594, 720) ausdrücklich in den Gesetzestext aufnahm. Eine Reduzierung auf "wenigstens 15 Stunden" erschien gerade deshalb nicht sinnvoll, weil durch den Anrechnungsbonus in § 9 Abs 2 Satz 2 SchwbG (jetzt:§ 75 Abs 2 Satz 3 SGB IX ) die Einstellung von (Schwer-)Behinderten auf Teilzeitarbeitsplätzen weiterhin gefördert werden sollte. Danach ist nicht erkennbar, dass zuvor bewusst eine Parallele zum (früheren) Arbeitsförderungsrecht geschaffen worden war, die nun beibehalten werden sollte (Großmann in:
Gemeinschaftskommentar zum Schwerbehindertengesetz (GK-SchwbG). 2. Aufl. 2000. § 7 Rdnr 155). Auch systematische Überlegungen, nämlich der Blick auf § 102 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (in dieser Vorschrift sind die Aufgaben des neuen Integrationsamts geregelt), machen deutlich, dass Arbeitsplätze, auf denen Beschäftigte als Teilzeitbeschäftigte in einem Umfang von mindestens 15 Stunden wöchentlich beschäftigt werden, durchaus im Blick des Gesetzgebers waren und dort, nämlich im Rahmen der begleitenden Hilfe im Arbeitsleben, auch Berücksichtigung gefunden haben. Im Ergebnis hat der Gesetzgeber damit bewusst angeordnet, dass gleichstellungsrelevante Arbeitsplätze nur solche sind, die grundsätzlich auch bei der Ermittlung der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers (§ 71 SGB IX) zu berücksichtigen sind. Sinn und Zweck der Regelung in §§ 2 Abs 3 iVm 73 SGB IX ist damit, behinderte Menschen auf Teilzeitarbeitsplätzen mit (mindestens etwa) Halbtagsbeschäftigung in den Schutzbereich des Gesetzes einzubeziehen. Für die Anrechnung besetzter Arbeitsplätze auf die Beschäftigungspflicht ordnet die bereits erwähnte Vorschrift des § 75 Abs 2 Satz 3 SGB IX zwar eine Berücksichtigung solcher (an sich "gleichstellungsungeeigneter") Arbeitsplätze an, wenn die Teilzeitbeschäftigung wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist. Auf diese Vorschrift bezieht sich aber die Verweisung in § 2 Abs 3 SGB IX aber gerade nicht.

Abweichendes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus § 4 Abs 1 TzBfG. Normadressat dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber. Anhaltspunkte für einen (drohenden) Normverstoß durch die E AG sind jedoch nach den Ausführungen zu (1) weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

(3) Es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Regelung in §§ 2 Abs 3, 73 Abs 3 SGB IX. Sie verstoßen nicht gegen das Grundgesetz (GG), insbesondere nicht gegen Art 3 Abs 1 iVm Abs 3 Satz 2 GG (vgl BVerfG NJW 2005, 737-738 zu den entsprechenden vor den 1.7.2001 geltenden Vorschriften des Schwerbehindertengesetzes). Diese Vorschriften erlauben durchaus differenzierende Regelungen, soweit sie gerade dazu bestimmt sind, soziale oder sonstige Benachteiligungen auszugleichen (Scholz in: Maunz-Dürig. GG. Kommentar. Stand Mai 2008. Art 3 Rdnr 174). Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände sind nicht stichhaltig. Die gesetzlichen Regelungen bewegen sich im Rahmen des weiten gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums. Eine willkürliche Benachteiligung Teilzeitbeschäftigter mit wöchentlicher Arbeitszeit von weniger als 18 Stunden ist nicht zu erkennen. Deshalb kann offen bleiben, ob eine solche Verfassungswidrigkeit - etwa im Wege einer verfassungskonformen Auslegung - überhaupt zu einer subjektiv-öffentlichen Anspruchsberechtigung führte (vgl dazu Scholz aaO).

Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln (BVerfGE 74, 9, 24), und verpflichtet die Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln (BVerfGE 1, 14, 52; stRspr, vgl zuletzt BVerfG NJW 2008, 209ff). Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (vgl. BVerfGE 76, 256, 329; 83, 89, 107 f; 103, 310, 318; 107, 218, 244). Art 3 Abs 3 Satz GG verbietet ( ergänzend und konkretisierend) die Benachteiligung wegen einer Behinderung. Die von der Klägerin behaupteten Ungleichbehandlungen liegen in der Natur der Sache selbst und sind ohne Weiteres mit einer an Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar. Sie stellen insbesondere keine Benachteiligung "wegen einer Behinderung" dar, sondern regeln umgekehrt deren Ausgleich.

Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von minderschwer behinderten Menschen und Schwerbehinderten liegt in der Beschränkung der geschützten Arbeitsplätze auf solche mit (mindestens) Halbtagsbeschäftigung nicht. Im Rahmen des hier betroffenen gewährenden Verwaltungshandelns (sog. Leistungsverwaltung) besteht grundsätzlich ein weites Gestaltungsermessen des Gesetzgebers, das zu Differenzierungen und Grenzziehungen berechtigt, die nur einer Kontrolle auf Willkür unterliegen.
Dieses Gestaltungsermessen berechtigt den Gesetzgeber, im Bereich des SGB IX Vergünstigungen vom Ausmaß der Beeinträchtigung der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft (§ 69 Abs 3 Satz 1 SGB IX), mithin vom GdB abhängig zu machen. Daher durfte der Gesetzgeber eine Regelung vorsehen, nach der Vergünstigungen grundsätzlich von der Schwerbehinderteneigenschaft abhängig sind und noch nicht schwerbehinderte Menschen lediglich ausnahmsweise einige dieser Vergünstigungen (vgl § 68 Abs 3 SGB IX) zugestanden werden, schwerbehinderte Menschen also weitergehend als minder schwer behinderte Menschen geschützt sind. Schwerbehinderte und Gleichgestellte sind vor diesem Hintergrund als unterschiedliche, ungleiche Personenkollektive vorgegeben, und können deshalb im hier interessierenden Zusammenhang nicht sinnvoll auf das Merkmal der willkürlichen Ungleichbehandlung untersucht werden. Eine willkürliche Ungleichbehandlung wegen fehlender Kongruenz zum Kündigungsschutzrecht besteht ebenfalls nicht, da es sich zum einen um völlig verschiedene Regelungszusammenhänge handelt und es außerdem hier anders als dort um spezielle behinderungsbedingte (und nicht: krankheitsbedingte) Aspekte geht. Eine willkürliche Ungleichbehandlung iS einer Diskriminierung als Teilzeitbeschäftigte besteht auch nicht, weil es bei der gesetzlichen Regelung letztlich um eine Binnendifferenzierung iS einer sinnvollen Grenzziehung im Rahmen von Teilzeitbeschäftigungen geht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 Satz 1, 193 Abs 1 SGG. Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 160 Abs 2 SGG. Maßgeblich für die Entscheidung sind die Umstände des Einzelfalls.