Urteil
Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten bei anerkanntem GdB von 30

Streitig ist, ob der Kläger, bei dem ein Grad der Behinderung von 30 vH anerkannt ist, gemäß § 2 Schwerbehindertengesetz ( SchwbG) einem Schwerbehinderten gleichzustellen ist. Der 1950 geborene Kläger, der seit März 1990 bei der Beigeladenen als LKW-Fahrer beschäftigt war und dessen Arbeitsverhältnis am 12.11.1993 zum 15. 12.1993 gekündigt worden war, beantragte am 12.12.1993 bei der Beklagten die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Dies lehnte die Beklagte ab, weil durch die Gleichstellung das bisherige Arbeitsverhältnis nicht mehr gesichert werden könne und die Frage, ob der Kläger zur Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes einer Gleichstellung bedürfe, nur anhand eines konkreten Arbeitsplatzangebots geprüft werden könne. Das SG hat die hiergegen erhobene Klage abgewiesen, das LSG die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Das LSG hat ebenfalls die Voraussetzungen des § 2 SchwbG für eine Gleichstellung verneint. Insbesondere fehle es an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass ein geeigneter Arbeitsplatz in Aussicht stehe; ohne ein solches Angebot könne nicht geprüft werden, ob der Kläger tatsächlich wegen der bei ihm bestehenden Behinderungen im Wettbewerb mit Nichtbehinderten benachteiligt werde. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision, die er auf eine Verletzung des § 2 SchwbG stützt.

Die Sache ist an das LSG zurückverwiesen worden. Dessen Urteil beruht auf eine Verletzung des § 2 SchwbG. Die Auslegung des LSG, dass § 2 SchwbG für die Gleichstellung das Vorhandensein eines konkreten Arbeitsplatzangebotes voraussetzt, wird dem Zweck dieser Regelung nicht gerecht. Sie würde zu dem Ergebnis führen, dass ein arbeitsloser Behinderter mit einer GdB von weniger als 50 selbst dann nicht einem Schwerbehinderten gleichgestellt werden könnte, wenn ihm gerade wegen der Behinderung kein konkreter Arbeitsplatz angeboten werden kann. § 2 SchwbG der maßgeblich auf die gesundheitliche Schädigung bzw. ihre Art und Schwere abstellt, verlangt vielmehr in jedem Fall eine Prüfung, ob der Arbeitslose infolge der daraus resultierenden Behinderungen auf dem Arbeitsmarkt schwer zu vermitteln und auf behördliche Hilfe im Arbeitsleben angewiesen ist. Das LSG wird entsprechende Feststellungen nachzuholen haben. Für den Fall, dass der Kläger infolge der anerkannten Behinderungen schwer vermittelbar ist, muß er regelmäßig gleichgestellt werden, weil der Beklagten bei Erfüllung der Voraussetzungen für die Gleichstellung kein Ermessen verbleibt; ihr ist vielmehr ein gebundenes Ermessen ("sollen") eingeräumt, das nur in atypischen Fällen auszuüben ist.

I. Der Kläger begehrt die Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten gem. § 2 SchwbG.

II. ... Nach § 2 Abs. 1 SchwbG sollen Personen mit einem GdB von weniger als 50, aber wenigstens 30, bei denen im Übrigen die Voraussetzungen des § 1 vorliegen, aufgrund einer Feststellung nach § 4 auf ihren Antrag vom Arbeitsamt Schwerbehinderten gleichgestellt werden, wenn sie infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz i.S. des § 7 Abs. 1 (= Stellen, auf denen Arbeiter, Angestellte, Beamte, Richter sowie Auszubildende und andere zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellte beschäftigt werden) nicht erlangen oder nicht behalten können (Satz 1). Die Gleichstellung wird mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam (Satz 2). Sie kann befristet werden (Satz 3).

Zwar erfüllt der Kläger die Voraussetzungen eines anerkannten GdB von 30 (vgl. BSG br (Behindertenrecht) 1999, 33 = SozR 3- 3870 § 4 Nr.24 S. 98 f.) und des Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland (§ 1 SchwbG); jedoch ist der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Kläger infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht behalten oder erlangen konnte bzw. erlangen kann. Die vom LSG seiner Entscheidung zu Grunde gelegte Rechtsansicht, eine Gleichstellung wegen der Gefahr, den vorhandenen geeigneten Arbeitsplatz zu verlieren, scheide schon deshalb aus, weil dieser Arbeitsplatz mittlerweile nicht mehr existiert, trägt die Entscheidung über die Zurückweisung der zulässigen Berufung jedenfalls bis zum dem - dem Senat nicht bekannten - Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht. Außerdem verstößt die Entscheidung des LSG, eine Gleichstellung zur Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes könne nicht erfolgen, weil eine solche Gleichstellung nur im Hinblick auf einen konkreten Arbeitsplatz erfolgen könne, gegen § 2 SchwbG.

Soweit es die Gleichstellung des Klägers mit einem Schwerbehinderten "zum Behalten eines geeigneten Arbeitsplatzes" betrifft, rechtfertigt sich die Entscheidung des LSG nicht bereits deshalb, weil der Arbeitsplatz des Klägers irgendwann weggefallen ist und keine Gleichstellung, die anders als die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft konstituitive Wirkung besitzt (vgl. nur Großmann in Gemeinschaftskomm. zum SchwbG, 1992 RdNr. 107 ff. und 53 ff. zu § 15 m.w.N.), damit für die Zukunft nicht mehr in Frage komme. Eine derartige Sicht widerspricht der in § 2 Abs. 1 Satz 2 SchwbG angeordneten Rückwirkung der Gleichstellung auf den Tag des Antragseingangs. Satz 2 wurde nämlich mit der Neufassung des SchwbG vom 26.8. 1986 (BGBl. 1 S. 1421) eingefügt, um in Fällen der Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten den in § 15 SchwbG angeordneten Kündigungsschutz auch auf die zwischen Antragstellung und Entscheidung über die Gleichstellung ausgesprochenen Kündigungen zu erstrecken (vgl.: BT-Drs. 10/3138, S. 16 zu § 2; zur gesamten Entwicklung der gesetzlichen Regelung des § 2 auch Neumann/Pahlen, SchwbG, 9.Aufl. 1999, RdNr. 1 bis 4 zu § 2). Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der spätere Abbau des betroffenen Arbeitsplatzes eine Gleichstellung mit Wirkung ex tunc verhindern könnte.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Gleichstellung nach § 2 SchwbG ist deshalb in erster Linie der Zeitpunkt der Antragstellung. Ein dem widersprechender allgemeiner Grundsatz, wonach für die Beurteilung von Verpflichtungsklagen die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltende Rechtslage maßgebend sei, ist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen (BSG SozR 3-4100 § 152 Nr. 7 S. 17 f.m.w.N.). Selbst wenn eine entsprechende Faustregel aufgestellt werden kann, die regelmäßig zu praktisch einleuchtenden Ergebnissen führt, so handelt es sich doch nicht um einen abschließenden Rechtssatz; es besteht vielmehr unter Sachgesichtspunkten Anlass zu der Prüfung, ob die einschlägigen gesetzlichen Regelungen nicht hiervon eine Ausnahme machen (vgl. BSG a.a.O., S.18). Das ist hier der Fall; denn das Ziel des § 2 Abs. 1 Satz 2 SchwbG, Kündigungsschutz nicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung über die Gleichstellung zu gewähren (vgl. zum früheren Recht: BVerwGE 42, 189/192; Cramer; SchwbG, 4. Aufl. 1992 RdNr. 22 zu § 2), setzt ein Abstellen auf die Sach- und Rechtslage vor Erlass des Bescheides voraus. Allerdings kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber dem Behinderten den Kündigungsschutz rückwirkend auch für den Fall zukommen lassen wollte, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzungen für eine Gleichstellung (noch) nicht vorlagen. Zudem kann jede Gleichstellung widerrufen, aufgehoben oder entzogen werden (§§ 38 Abs. 2, 39 SchwbG, §§ 47 SGB X), so dass neben dem Sach- und Streitstand bei Antragstellung alle wesentlichen Änderungen der Sach- und Rechtslage bis zur letzten mündlichen Verhandlung Berücksichtigung finden müssen. Es wäre nicht begründbar; hinsichtlich der gesetzlichen Anordnung einer Rückwirkung der Gleichstellung einen Rechtszustand bis zur endgültigen Entscheidung über die Gleichstellung fortzuschreiben, wenn zwischenzeitlich die Voraussetzungen für eine Gleichstellung entfallen sind. Mit anderen Worten: Zwar ordnet das Gesetz in § 2 Abs. 1 Satz 2 SchwbG mit der konstitutiven Feststellung der Gleichstellung eine Rückwirkung dieser Gleichstellung für die Zeit ab Antragstellung an; jedoch setzt dies voraus, dass die Sach- und Rechtslage bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Gleichstellung rechtfertigte und nicht in der Folgezeit die Voraussetzung für eine Gleichstellung entfallen sind. Hieraus können sich im Einzelnen von der gesetzlichen Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 SchwbG abweichende Zeitpunkte für den Beginn der Gleichstellung, aber auch für das Ende der Gleichstellung ergeben. Dabei ist auch zu beachten, dass der Wegfall einer der Voraussetzungen der Gleichstellung - hier der Wegfall des Arbeitsplatzes - nicht notwendig zur Beendigung der Gleichstellung führt, wenn der Behinderte zugleich infolge der Behinderung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen kann. Beide Voraussetzungen sind also Elemente einer einheitlichen Entscheidung.

Das LSG wird deshalb zu prüfen haben, ob und ggf. bis wann der Kläger infolge seiner Behinderung ohne Gleichstellung seinen Arbeitsplatz bei der früheren Arbeitgeberin nicht behalten konnte, falls dieser Arbeitsplatz i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwbG geeignet war. Dass ihm ggf. bereits vor der Antragstellung gekündigt und deshalb diese Kündigung nicht mit Rücksicht auf das Fehlen einer erforderlichen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle nach § 15 SchwbG unwirksam war (vgl.: Cramer, SchwbG, 4. Aufl. 1992, RdNr. 4 zu § 15, Neumann/Pahlen, SchwbG, 9. Aufl. 1999, RdNr. 26 zu § 15 und Großmann in Gemeinschaftskomm. zum SchwbG, 1992 RdNr. 109 zu § 15), steht dem nicht zwangsläufig entgegen. Denn eine Kündigung kann auch aus anderen Gründen unwirksam sein, so dass bei Durchführung eines Kündigungsschutzverfahrens - wie vorliegend - die Chance zum Behalten eines Arbeitsplatzes bestehen kann. Die erforderliche Geeignetheit des Arbeitsplatzes bestimmt sich individuell nach dem Eignungs- und Leistungspotenzial des Klägers als Behinderten (vgl. nur Schimanski in Gemeinschaftskomm. zum SchwbG, RdNr. 35 ff. zu § 2).

Sollte es sich bei dem früheren Arbeitsplatz des Klägers um einen geeigneten Arbeitsplatz gehandelt haben, wäre mit Rücksicht auf die vom Gesetz geforderte Kausalität ("infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung nicht behalten können") zu prüfen, ob bei wertender Betrachtung in der Behinderung, also gerade in ihrer Art und Schwere, die Schwierigkeit der Erhaltung des Arbeitsplatzes liegt (vgl. hierzu BVerwGE 42, 189/193). Da der Behinderte insoweit in seiner ungünstigen Konkurrenzsituation am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsmarkt zu sehen ist und die Gleichstellung wie die Anerkennung als Schwerbehinderter eine Rehabilitationsmaßnahme in einem weiten Sinne darstellt (BVerwGE a.a.O.), ist bei der erforderlichen Prognose über das Behaltenkönnen des Arbeitsplatzes keine absolute Sicherheit erforderlich. Es genügt vierlmehr, dass durch eine Gleichstellung der Arbeitsplatz sicherer gemacht werden kann (BVerwGE 42, 189/195). Dies ist bereits durch den besonderen Kündigungsschutz des § 15 SchwbG der Fall. War der Kläger mithin auf seinem früheren Arbeitsplatz gegenüber Nichtbehinderten nicht mehr konkurrenzfähig, so würde diese ungünstige Konkurrenzsituation durch eine Gleichstellung verbessert und somit der Arbeitsplatz sicherer gemacht. Den gesetzlichen Anforderungen des "Nichtbehaltenkönnens eines geeigneten Arbeitsplatzes ohne die Gleichstellung" wäre dann genügt.

Sollten indes die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 zweite Alternative (Alt.) SchwbG (Gleichstellung zum Behalten eines geeigneten Arbeitsplatzes) zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht vorgelegen haben bzw. später - z.B. mit dem Wegfall des Arbeitsplatzes - entfallen sein, so müsste das LSG die Voraussetzung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 SchwbG (Gleichstellung zur Erlangung eines Arbeitsplatzes) prüfen. Eine solche Prüfung käme im Übrigen auch neben der der Voraussetzung der 2. Alt. in Betracht, wiel sich insbesondere in den Fällen, in denen - wie vorliegend - bereits eine Kündigung erfolgt ist, auch eine Konkurrenzsituation auf dem Arbeitsmarkt insgesamt ergibt. Insoweit ist das LSG aber bei seiner Entscheidung zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Gleichstellung nach der 1. Alt. des § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwbG ein konkretes Arbeitsplatzangebot voraussetzt, also eine Gleichstellung nur mit Rücksicht auf die Erlangung eines konkreten Arbeitsplatzes möglich sei. Schon der Wortlaut der Norm bietet - entgegen der Ansicht der Beklagten - für eine derartige Auslegung keinerlei Anhaltspunkte; sie verstieße zudem gegen Sinn und Zweck der Regelung unter Berücksichtigung ihrer historischen Entwicklung und systematischen Stellung im Rahmen des SchwbG.

In § 2 des SchwbG vom 14.8.1961 (BGBl. I S. 1233) war noch vorgesehen, dass die Gleichstellung (zur Erlangung und zum Behalten eines geeigneten Arbeitsplatzes) auf bestimmte Bereiche beschränkt werden sollte. Diese Regelung wurde jedoch mit dem SchwbG i.d.F. vom 29.4.1974 (BGBl. I S. 1005) gestrichen, "weil sie die berufliche Beweglichkeit des Gleichgestellten zu sehr einschränke und der gesetzliche Schutz bei einem Wechsel des Betriebs automatisch verlorengehe und für den neuen Betrieb erst wieder beantragt werden müsse" (BT-Drs, 7/656, S. 25 zu Nr. 3). Diese Gesetzesbegründung erteilt damit der Forderung nach einem konkreten Arbeitsplatz für die Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes eine deutliche Absage. Dies gilt umso mehr, als ein Behinderter, der einer ungünstigen Konkurrenzsituation auf dem Arbeitsmarkt unterworfen ist, unter Zugrundelegung der Rechtsansicht der Beklagten selbst dann nicht einem Schwerbehinderten gleichgestellt werden könnte, wenn ihm gerade wegen der Behinderung kein konkretes Arbeitsplatzangebot gemacht werden kann. Dass dies dem Ziel der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess widerspricht, liegt auf der Hand.

Die Zugrundelegung eines arbeitsplatzbezogenen Maßstabs steht im Übrigen mit dem Gleichstellungsprinzip des SchwbG im Widerspruch. Auch für die Schwerbehinderten gilt nämlich kein arbeitsplatz- und leistungsbezogener Schwerbehindertenbegriff (vgl.: BT-Drs. 10/3138, S. 13; Cramer, SchwbG, 4. Aufl. 1992, RdNr. 7 a zu § 1). Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass jeder Schwerbehinderte nach § 1 SchwbG besonders schutzbedürftig ist (vgl. nur Schimanski in a.a.O, RdNr. 12 ff zu § 1) , und stellt damit im Ergebnis die unwiderlegbare Vermutung auf, dass der Schwerbehinderte hinsichtlich seiner beruflichen und gesellschaftlichen Integration immer einer besonderen gesetzlichen Hilfe und eines entsprechenden Schutzes bedarf, ohne dass es auf die individuellen Umstände ankommt. § 1 SchwbG lässt demnach typisierend einer besonderen Gruppe der Behinderten den gesetzlichen Schutz eines Schwerbehinderten zukommen, und zwar im Rahmen einer abstrakten Bewertung. Demgegenüber trägt § 2 SchwbG dem Personenkreis Rechnung, der bei einer konkreten Betrachtung wegen seiner individuellen Behinderung besonders schutzbedürftig ist. Unter diesem Blickwinkel ist es nicht gerechtfertigt, bei einem Gleichzustellenden anders als bei einem Schwerbehinderten einen arbeitsplatzbezogenen Maßstab anzusetzen; entscheidendes Kriterium der Gleichstellung ist allein die mangelnde Konkurrenzfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt insgesamt. Dass dies automatisch zu einer gewissen Verschlechterung der Situation der Schwerbehinderten führt, ist ohne Bedeutung und vom Gesetzgeber gewollt. Denn die frühere Einschränkung, dass durch die Gleichstellung "im Einzelfall die Unterbringung von Schwerbeschädigten nicht beeinträchtigt" werden dürfe (§ 2 Abs. 1 SchwbG v. 14.8.1961 - BGBl. I S. 1233), ist entfallen.

Das LSG wird deshalb bei seiner erneuten Entscheidung zu prüfen haben, ob der Kläger infolge seiner Behinderungen - auch der nicht im Bescheid aufgeführten Behinderungen (BSG br 1999, 33 = SozR 3-3870 § 4 Nr. 24 S. 99) - bei wertender Betrachtung (im Sinne einer wesentlichen Bedingung) in seiner Wettbewerbsfähigkeit gegenüber den Nichtbehinderten in besonderer Weise beeinträchtigt und deshalb nur schwer vermittlbar war bzw. ist. Sollte dies der Fall gewesen sein bzw. sein, wäre eine Gleichstellung zur Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes gerechtfertigt; denn die Gleichstellung hat zur Folge, dass der Gleichgestellte gem. § 5 SchwbG auf die Pflichtplatzquote des Arbeitgebers angerechnet wird. Für einen potenziellen Arbeitgeber wird auf diese Weise ein Anreiz geschaffen, den Arbeitslosen einzustellen. Darüber hinaus ergeben sich vor und nach Einstellung besondere Pflichten des (potenziellen) Arbeitgebers nach § 14 SchwbG. Wie bei der Alternative der Erhaltung eines geeigneten Arbeitsplatzes bedarf es also keiner Prognose darüber, dass die Gleichstellung zur Erlangung eines Arbeitsplatzes führt; vielmehr ist Ziel der Gleichstellung auch im Rahmen der 1. Alt. des § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwbG die rechtzeitige Hilfe für den behinderten Menschen zur Behebung einer ungünstigen Konkurrenzsituation auf dem Arbeitsmarkt.

Die Prüfung des LSG wird sich insoweit darauf zu erstrecken haben, welche Arbeitsplätze für den Kläger nach seinen beruflichen Kenntnissen und Fertigkeiten, nach seinen gesundheitlichen Voraussetzungen zumutbar in Betracht kommen, ob und inwieweit hierfür (geeignete) Arbeitsplätze vorhanden sind und inwieweit der Kläger im Hinblick auf diese Arbeitsplätze gegenüber Nichtbehinderten bzw. Behinderten mit einem GdB von weniger als 30 bei der bestehenden Arbeitsmarktlage konkurrenzfähig ist. Die Konkurrenzfähigkeit des Klägers misst sich allerdings nicht allein an seiner früheren Tätigkeit und seinen beruflichen Wünschen, sondern auch an den Tätigkeiten, auf die das Arbeitsamt Vermittlungsbemühungen erstrecken darf (Zumutbarkeit).

Sollte das LSG zur Erkenntnis gelangen, dass die Voraussetzungen für eine Gleichstellung des Klägers mit einem Schwerbehinderten seit Antragstellung durchgängig vorlagen, bedürfte es keines gesonderten Anspruchs über Beginn und Ende der Gleichstellungswirkung. Sollten sich indes - wie oben beschrieben - unterschiedliche Beurteilungen für die Zeit zwischen Antragstellung und dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ergeben, wäre diesem Umstand durch eine entsprechende zeitliche Begrenzung der Gleichstellung Rechnung zu tragen (vgl. auch die Befristungsmöglichkeiten in § 2 Abs. 1 Satz 3 SchwbG), falls nicht bereits die Erledigung i.S. des § 39 Abs. 2 SGB X eingetreten wäre. Ggf. könnte das LSG auf eine streitgegenständliche Beschränkung hinwirken.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Gleichstellung müsste eine Gleichstellung erfolgen, es sei denn, es läge ein atypischer Fall vor. Mit der Formulierung "soll" in § 2 Abs. 1 Satz 1 SchwbG hat der Gesetzgeber nämlich - wie auch in anderen vergleichbaren Fällen, etwa in § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X - dem Arbeitsamt ein gebundenes Ermessen zugestanden (vgl.: Neumann/Pahlen, SchwbG, 9. Aufl. 1999, RdNr.24 zu § 2 m.w.N.; Schimanski in Gemeinschaftskomm. zum SchwbG, 1992, RdNr. 81 f. zu § 2; Cramer, SchwbG, 4. Aufl. 1992, RdNr.9 zu § 2). Die Sollvorschrift gibt dem Arbeitsamt nur dann die Möglichkeit zu einer anderen Entscheidung als der Gleichstellung, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, etwa wenn der Behinderte bereits eine Altersrente bezieht. Die Sollvorschrift kann dann aber auch im Einzelfall zur Ablehnung einer Gleichstellung zwingen, etwa wenn ein Behinderter überhaupt nicht an der Erlangung eines geeigneten Arbeitsplatzes interessiert ist. Vorliegend bestehen zwar keine Anhaltspunkte für die Annahme eines atypischen Falls; das LSG hat dies jedoch - ausgehend von seiner Rechtsansicht - nicht geprüft; es wird dies ggf. nachzuholen haben. Es wird im Übrigen über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.

Vorgehend: SG Dortmund - S 30 Ar 322/94
LSG Nordrhein-Westfalen - L 12 AL 162/97