Urteil
Rechtsfolgen der Verletzung der Anhörungspflicht nach Paragraph 22 Abs. 2 SchwbG

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Nicht zu folgen ist der Auffassung des LAG, die Verletzung des § 22 Abs. 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 5 SchwbG führe bei der Kündigung eines Schwerbehinderten wegen Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung oder Verletzung eines gesetzlichen Verbotes zu deren Unwirksamkeit.

1. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist es allerdings streitig, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen § 22 Abs. 2 SchwbG hat.

a) Nach der im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung bleibt es privatrechtlich sanktionslos, wenn es der Arbeitgeber unterläßt, den Vertrauensmann vor der beabsichtigten Kündigung eines Schwerbehinderten zu unterrichten und anzuhören (Becker/Falkenberg/ Feichtinger/Fuchs/Moser/Stuhl, Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber, München 1983, S. 115; Braasch, SchwbG, Handbuch des Arbeitsrechts, Gruppe VII B, § 12 Rz. 24; Jung/Cramer, SchwbG, 2. Aufl., § 22 Rz. 7; KR-Etzel, § 12 bis 17 SchwbG Rz. 32; Neubert/Becke, SchwbG, § 22 Anm. 7, S. 226; Weber, SchwbG, Stand Juni 1977, § 22 Anm. 2, S. 4 a; Wilrodt/ Neumann, aaO, § 22 Rz. 9; ebenso: LAG Düsseldorf AR-Blattei, "Schwerbehinderte", Entsch. Nr. 50).

b) Demgegenüber begründet Herschel (SAE 1976, 162ff.) die Unwirksamkeit einer Kündigung bei einer unterlassenen Anhörung des Vertrauensmannes mit der Bedeutung der Anhörungspflicht. Soweit es bei einer nach § 22 SchwbG anhörungspflichtigen Maßnahme um einen Eingriff in die Rechtsstellung des Schwerbehinderten gehe, dürfe nicht übersehen werden, daß auch Beamte zu den Schwerbehinderten gehörten. Der fehlerhafte Eingriff sei bei Beamten (§ 47 SchwbG) ein Verwaltungsakt und demgemäß, von Fällen absoluter Nichtigkeit abgesehen, zwar gültig, aber anfechtbar. So sei auch die Entscheidung des BVerwG (BVerwG AP Nr. 1 zu § 36 SchwBeschG) zu verstehen.
Diese Grundsätze dürften allerdings nicht verallgemeinernd auf Arbeitsverhältnisse übertragen werden. Wenn die Kündigung eines Arbeitnehmers ohne vorherige Anhörung des Vertrauensmannes ausgesprochen worden sei, müsse sie als nichtig erachtet werden, weil dann der vom Gesetz vorgesehene Kündigungstatbestand nicht vollständig vorliege.

Diese Nichtigkeitsfolge wegen Fehlens einer Wirksamkeitsvoraussetzung hat bei einer unterlassenen Anhörung des Vertrauensmannes auch der Fünfte Senat des BAG (BAG AP Nr. 6 zu § 12 SchwBeschG) erwogen. In dieser Entscheidung wird beiläufig und nicht tragend ausgeführt, bei Maßnahmen, die die Rechtsstellung eines Schwerbehinderten unmittelbar beträfen, insbesondere bei einer Kündigung, werde allerdings die vorherige Anhörung des Vertrauensmannes als Wirksamkeitsvoraussetzung aufzufassen sein.

c) Auch nach der Auffassung von Rewolle (SchwbG, Stand 1. April 1983, § 22 Anm. II 2) ist eine unter Verletzung der Anhörungspflicht nach § 22 Abs. 2 SchwbG durchgeführte Maßnahme des Arbeitgebers unwirksam. Er leitet die Nichtigkeit im privatrechtlichen Bereich allerdings aus § 134 BGB in Verbindung mit § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG ab. Das wird als mögliche Rechtsfolge ohne abschließende eigene Stellungnahme auch von Gröninger ( aaO, § 22 Anm. 6, S. 143) und Schaub (Arbeitsrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 178 VI 2, S. 922, zweifelnd jetzt 5. Aufl., § 178 VI 2, S. 1055) angenommen.

2. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass die Verletzung der Unterrichtungs- und Anhörungspflicht nach § 22 Abs. 2 SchwbG keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung eines Schwerbehinderten durch den Arbeitgeber ist.

a) Die Beteiligung des Vertrauensmannes ist weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck und der Entstehungsgeschichte des § 22 SchwG vom Gesetzgeber als Wirksamkeitsvoraussetzung ausgestaltet worden.

aa) Für diese Auslegung spricht zunächst bereits der Wortlaut und die Fassung des § 22 SchwbG, der zwar ausdrücklich bei Angelegenheiten, die einzelne Schwerbehinderte oder die Schwerbehinderten als Gruppe berühren, die rechtzeitige und umfassende Unterrichtung und vor einer Entscheidung auch die Anhörung vorschreibt, aber im Gegensatz zur Methode in anderen neuen Gesetzen (§ 102 BetrVG 1972, § 79 BPersVG) bei einem Verstoß gegen diese Pflicht keine Unwirksamkeit der Maßnahme vorsieht, an der der Vertrauensmann nicht beteiligt worden ist. Da die seit 1972 üblich gewordene Gesetzestechnik für die Regelung von Wirksamkeitsvoraussetzungen in § 22 SchwbG nicht angewandt worden ist, spricht der Gesetzeswortlaut keineswegs zwingend für die vom LAG vorgenommene Auslegung. Das Gegenteil ist vielmehr richtig, weil die frühere Vorschrift des § 13 Abs. 2 SchwBeschG, den der § 22 Abs. 2 SchwbG insoweit abgelöst hat, ebenfalls bereits die Anhörung des Vertrauensmannes vorsah und nach allgemeiner Auffassung die Verletzung dieser Pflicht auf die Rechtswirksamkeit der Maßnahme des Arbeitgebers im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses keinen Einfluß hatte ( Becker, SchwBeschG, 2. Aufl., § 13 Anm. 6). Nach der Fassung des § 22 Abs. 2 SchwbG hat der Gesetzgeber keinen Anlaß gesehen, insoweit die Rechtsstellung der Schwerbehinderten nach dem neuen Recht zu verbessern. Im übrigen verweist der Senat wegen der Wortinterpretation auf die Begründung der herrschenden Lehre (oben 1 a der Gründe).

bb) Für eine Absicht des Gesetzgebers, die Anhörung des Vertrauensmannes zur Wirksamkeitsvoraussetzung zu erheben, gibt auch die Entstehungsgeschichte des SchwbG keinen Anhaltspunkt.

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cc) Auch bei einer teleologischen Auslegung liegt keine Regelungslücke vor, die es rechtfertigen könnte, den § 22 Abs. 2 SchwbG durch eine zivilrechtliche Sanktion bei der Verletzung dieser Vorschrift zu ergänzen. Das ist bei § 22 SchwbG, anders als bei der nach § 47 SchwbG bei Beamten und Richtern vorgesehenen Anhörung des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten, keine an sich selbstverständliche, bereits durch den Zweck der Anhörung bedingte Rechtsfolge. Der Schwerbehindertenschutz ist nämlich bei Arbeitnehmern, anders als bei Beamten und Richtern, nicht im wesentlichen nur durch die Anhörung des Vertrauensmannes gewährleistet. Es besteht vielmehr ein wesentlicher sachlicher Unterschied zwischen dem Regelungsgehalt des § 22 SchwbG einerseits und dem des § 47 SchwbG andererseits, der auch die unterschiedlichen Folgen der unterlassenen Anhörung sachlich rechtfertigt: Bei Beamten und Richtern ist neben der auch für Arbeitnehmer vorgesehenen Anhörung des Vertrauensmannes keine Zustimmung der Hauptfürsorgestelle, sondern ebenfalls nur deren Anhörung erforderlich. Die Anhörung des Vertrauensmannes trägt damit bei den in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beschäftigten wesentlich dazu bei, ihren Schutz nach dem SchwbG zu sichern und zu verwirklichen.
Demgegenüber hat die Anhörung des Vertrauensmannes bei Arbeitnehmern sachlich nur die Bedeutung einer Vorprüfung, weil die Rechte der schwerbehinderten Arbeitnehmer voll durch die Hauptfürsorgestelle und den Widerspruchsausschuß gewährleistet werden. In dem für Arbeitnehmer vorgesehenen Antragsverfahren für die Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung nach den §§ 12 ff. SchwbG ist zudem, anders als im Anhörungsverfahren nach § 47 SchwbG, nach § 14 SchwbG von der Hauptfürsorgestelle auch eine Stellungnahme des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten einzuholen. Auch bei einer Verletzung des § 22 Abs. 2 SchwbG durch den Arbeitgeber kann der Vertrauensmann damit die Interessen des schwerbehinderten Arbeitnehmers noch vor einer Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung ausreichend geltend machen. Diese nicht nur formalen Unterschiede zwischen den Arbeitnehmern und den Beamten oder Richtern sind die Erklärung dafür, weshalb das BVerwG (BVerwG AP Nr. 1 zu § 36 SchwBeschG) bei einer unterlassenen vorherigen Anhörung des Vertrauensmannes die Entlassung eines Beamten für rechtsfehlerhaft erachtet hat.

Die gleiche Rechtsfolge ist bei der Kündigung eines Arbeitnehmers zwar nicht überflüssig, aber nicht notwendig, um die Interessen schwerbehinderter Arbeitnehmer zu wahren. Sie hätte deswegen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung bedurft.

b) Der durch Herschel (aaO) und in dem Urteil des Fünften Senates vom 28.5.1975 (BAG AP Nr. 6 zu § 12 SchwBeschG) erfolgte Hinweis auf die Rechtslage bei einem Beamten, der ohne vorherige Anhörung des Vertrauensmannes entlassen wird, ist somit nicht geeignet, die vom Senat abgelehnte Meinung zu stützen. Es bedurfte keiner Anfrage beim Fünften Senat, ob er an der von ihm vertretenen Auffassung festhält, weil die abweichende Auslegung des § 22 Abs. 2 SchwbG für die angezogene Entscheidung eindeutig nicht tragend gewesen ist.

3. Die vom Kläger angegriffene Kündigung ist auch nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG nichtig.

a) Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich aus dem einschlägigen Gesetz oder der Rechtsordnung allgemein nach Inhalt oder Zweck nichts anderes ergibt ( Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Halbband, 15. Aufl., § 190 I S. 1151). Wenn, wie in § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG, eine Norm, die für ein bestimmtes Verhalten eine Straf- oder Bußdrohung enthält, nicht ausdrücklich eine Nichtigkeitsfolge bestimmt, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes zu ermitteln, ob nur ein bestimmtes Handeln verboten oder erzwungen werden oder aber auch der Rechtserfolg des rechtswidrigen Verhaltens verhindert werden soll. Nur im letzteren Fall ist nach der Auslegungsregel des § 134 BGB das "verbotene" Rechtsgeschäft nichtig (BGHZ 45, 322, 326; 46, 24, 26; BGH LM § 134 BGB Nr. 56 und 70; Enneccerus/Nipperdey, aaO, S. 1154f., 1158; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, 3. Aufl., S. 341f., 344: MünchKomm-Mayer-Maly, § 134 BGB Rz. 47f., 58f.).
Bei der Prüfung, ob ein Verbotsgesetz vorliegt und ob sich daraus die Nichtigkeit eines gesetzwidrigen Rechtsgeschäftes ergibt, ist allerdings die systematisch gebotene Unterscheidung zwischen einer schon dem Grunde nach nicht von § 134 BGB erfaßten Bestimmung und einem Verbotsgesetz ohne Nichtigkeitsfolge für die Praxis nicht von erheblicher Bedeutung, weil die gegen die Nichtigkeitsfolge sprechenden Gründe zumeist auch bereits gegen die Annahme eines Verbotsgesetzes angeführt werden können ( Mayer-Maly, aaO, Rz. 48).

b) Wie die vom LAG ebenso wie von Rewolle (aaO), Gröninger (aaO) und Schaub (aaO) unterlassene Ermittlung des Regelungsgehaltes des § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG ergibt, ist diese Vorschrift schon kein Verbotsgesetz i.S. des § 134 BGB. Bei einer abweichenden Würdigung ist zumindest nicht die Annahme gerechtfertigt, eine ohne Beteiligung des Vertrauensmannes der Schwerbehinderten ausgesprochene Kündigung sei nichtig.

aa) Nach seinem Wortlaut verbietet § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG nicht unmittelbar den Ausspruch einer Kündigung ohne Unterrichtung und Anhörung des Vertrauensmannes. Er knüpft vielmehr an das Verhalten des Arbeitgebers vor der Kündigung an und bewertet es als Ordnungswidrigkeit, wenn der Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 2 SchwbG den Vertrauensmann in einer dort bezeichneten Angelegenheit nicht oder nur fehlerhaft unterrichtet oder vor einer Entscheidung nicht gehört hat. Die Vorschrift betrifft damit unmittelbar nur das Verhalten des Arbeitgebers vor Ausspruch der Kündigung und könnte nur als mittelbares Verbotsgesetz für den Ausspruch einer Kündigung ohne Unterrichtung und Anhörung des Vertrauensmannes in Betracht kommen (Flume, aaO, S. 344).
Da nur mittelbar Auswirkungen auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der Kündigung möglich sind und es an einer ausdrücklich angeordneten Nichtigkeitsfolge fehlt, wäre § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG nur dann ein Verbotsgesetz nach § 134 BGB, wenn sich der mit der Bußgelddrohung erfolgte Zweck nicht erkennbar allein mit der vorgesehenen Sanktion der gesetzwidrigen Vorbereitung der Kündigung (unterlassene oder fehlerhafte Unterrichtung oder Anhörung) erreichen ließe.

bb) Das ist bei Berücksichtigung der Begründung des Regierungsentwurfes zu § 57, jetzt § 65, SchwbG und des bereits behandelten Zweckes des § 22 Abs. 2 SchwbG (vgl. dazu oben 2 a cc) nicht anzunehmen.

Wie sich aus der Begründung des Regierungsentwurfes zum SchwbG ergibt, ist die Verletzung des § 22 Abs. 2 SchwbG (§ 12 des Entwurfes) als Ordnungswidrigkeit geregelt worden, um damit den Kreis der Ordnungswidrigkeiten in dem erforderlichen Umfang zu erweitern (Drucks. 7/656, Anlagenband 176 S. 40). Das spricht dafür, daß der Gesetzgeber die Erweiterung der Bußgeldtatbestände für erforderlich erachtet hat, um überhaupt eine Sanktion für die Verletzung des § 22 Abs. 2 SchwbG zu schaffen und den Arbeitgeber durch die Androhung einer Buße zur Erfüllung der Unterrichtungs- und Anhörungspflicht anzuhalten.
Allein die Strafbarkeit oder die Ordnungswidrigkeit eines Verhaltens im Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft ist noch kein zwingender Grund für die privatrechtliche Ungültigkeit des in verbotswidriger Art und Weise ausgeführten Rechtsgeschäftes. Das gilt auch für § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG, weil der mit § 22 Abs. 2 SchwbG verfolgte Schutzzweck wegen der weiter erforderlichen Anhörung des Betriebs- oder Personalrates und der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle auch mit einer auf eine Buße beschränkten Sanktion noch ausreichend gesichert ist.

cc) Die Verbindung einer öffentlich-rechtlichen (Ordnungswidrigkeit) mit einer zivilrechtlichen Sanktion ( Nichtigkeitsfolge) ist zudem bei der Verletzung arbeitsrechtlicher Schutzgesetze nicht die Regel. Wie sich z. B. aus den §§ 121 BetrVG, 65 SchwbG und 21 MuSchG ergibt, gehören zu den Tatbeständen, die als Ordnungswidrigkeiten des Arbeitgebers ausgestaltet worden sind, grundsätzlich nicht Verletzungen von Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrechten bei Kündigungen oder Verstöße gegen Kündigungsverbote. Diese Fälle werden vielmehr in der Regel ausdrücklich und ausschließlich mit zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolgen geahndet (vgl. z.B. §§ 102, 103 BetrVG, § 12 SchwbG, § 9 MuSchG). Das verkennt der Kläger, wenn er unter Berufung auf § 121 BetrVG meint, gerade diese Bestimmung zeige, daß häufig mehrere Sanktionen nebeneinander geregelt würden. Das trifft nicht zu, weil § 121 BetrVG nur die Verletzung von Aufklärungs- und Auskunftspflichten als Ordnungswidrigkeiten erfaßt, die nicht zugleich zur Unwirksamkeit der entsprechenden Maßnahme des Arbeitgebers führt. Während einerseits Tatbestände, die wegen Verletzung des Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechts die Unwirksamkeit der Kündigung bewirken (§§ 102, 103 BetrVG), nicht stets zugleich Ordnungswidrigkeiten sind, bleibt andererseits die Verletzung einer Pflicht, die als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet ist (z.B. § 5 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 9 Abs. 2 MuSchG; vgl. dazu BAG EzA § 9 n.F. MuSchG Nr. 21) häufig ohne zivilrechtliche Folgen. Das gilt auch für § 65 Abs. 1 Nr. 8 SchwbG.