Die Revision des Klägers ist insoweit begründet, als das angefochtene Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das
LSG zurückzuverweisen ist, soweit es den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anerkennung und Entschädigung einer Erkrankung der Wirbelsäule als BK Nr 2108 betrifft. Die vom
LSG festgestellten Tatsachen reichen für die abschließende Entscheidung über dieses Begehren nicht aus.
Die Klage ist unzulässig und musste abgewiesen werden, soweit der Kläger die Anerkennung und Entschädigung seiner Wirbelsäulenerkrankung als BK Nr 2109 geltend macht. Denn die Beklagte hat über diesen erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Anspruch bisher nicht durch Verwaltungsakt entschieden. Mit einer reinen Leistungsklage nach § 54 Abs 5
SGG konnte das Klageziel nicht erreicht werden, weil die Entscheidung darüber, ob ein vom Versicherten geltend gemachter Gesundheitsschaden den Tatbestand einer bestimmten in der Anlage zur BKV aufgeführten BK erfüllt, durch (feststellenden) Verwaltungsakt zu treffen ist. Richtige Klageart war damit die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs 4
SGG. Deren Erhebung setzt jedoch die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens voraus.
In dem angefochtenen Bescheid vom 15. März 1999 hat sich die Beklagte allein mit dem Antrag der Anerkennung des Wirbelsäulenleidens als Bk nach Nr 2108 der Anlage der BKV befasst und diesen abgelehnt. Zur BK Nr 2109 finden sich keine Ausführungen. Die Entscheidung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer BK bezieht sich stets auf eine bestimmte, genau definierte Krankheit, die der Verordnungsgeber aufgrund der Ermächtigung in § 9 Abs 1
SGB VII als BK bezeichnet und in der Anlage zur BKV unter einer eigenen Ordnungsnummer aufgelistet hat oder die nach § 9 Abs 2
SGB VII im Einzelfall wie eine BK zu behandeln ist. Sie beinhaltet nicht gleichzeitig die Anerkennung oder Ablehnung anderer Listenkrankheiten, die bei dem Krankheitsbild des Versicherten möglicherweise ebenfalls in Betracht kommen könnten. Diese Beschränkung folgt schon daraus, dass für jede der in Frage kommenden Krankheiten eigene Voraussetzungen gelten und es gerade der Zweck des Verwaltungverfahrens ist, das Vorliegen dieser Voraussetzungen bezogen auf das jeweilige Krankheitsbild zu prüfen.
Ein gesonderter Verwaltungsakt bezüglich der BK Nr 2109 war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Anerkennung der Wirbelsäulenerkrankung als BK letzlich nur die Grundlage für Entschädigungsansprüche gegen den Unfallversicherungsträger bilden soll. Abgesehen davon, dass der Klageantrag im konkreten Fall ausdrücklich auf die Anerkennung als BK gerichtet war, geht es generell bei der Feststellung, ob eine gesundheitliche Beeinträchtigung den Tatbestand der BK erfüllt, nicht bloß um eine Vorfrage für die Gewährung oder Ablehnung von Leistungen, sondern um eine eigenständige Entscheidung über den Eintritt des Versicherungsfalls. Über das Vorliegen einer BK ist deshalb regelmäßig durch feststellenden Verwaltungsakt zu befinden, unabhängig davon, ob dies isoliert schon vor Eintritt des Leistungsfalls (vgl
BSG SozR 2200 § 552 Nr 35) oder erst zusammen mit der Entscheidung über den Antrag auf Gewährung bestimmter Sach- oder Geldleistungen geschieht. Zwar kann der Antrag auf Anerkennung einer Krankheit als BK vor Gericht nicht nur mit der Feststellungsklage nach § 55 Abs 1 Nr 1
SGG verfolgt werden, sofern der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung geltend machen kann (
BSG SozR 2200 § 551 Nr 35 S 67 f mwN; ähnlich für die Klage auf Anerkennung einer Wehrdienstbeschädigung: BSGE 68, 128, 129 f = SozR 3-3200 § 81 Nr 1 S 3;
BSG SozR 3-3200 § 81 Nr 16 S 72 f). Auch diese Möglichkeit setzt aber eine vorherige Ablehnung des Feststellungsbegehrens durch den Unfallversicherungsträger voraus.
Da ein Verwaltungsakt über die Anerkennung des in Rede stehenden Gesundheitsschadens als BK nach Nr 2109 der Anlage zur BKV bisher nicht ergangen ist, fehlt eine zwingende Prozessvoraussetzung für eine darauf gerichtete Leistungs- oder Feststellungsklage. Der Mangel konnte auch nicht dadurch geheilt werden, dass die Beklagte der Einbeziehung in das Berufungsverfahren nicht widersprochen hat und die Klageänderung als solche deshalb möglicherweise gemäß § 99 Abs 1
SGG infolge Einwilligung zulässig war (BSGE 49, 143, 146 = SozR 5090 § 6 Nr 4 S 6).
Bezüglich der BK Nr 2108 der Anlage zur BKV ist die Klage zulässig. Ob sie begründet ist, vermag der Senat beim gegenwärtigen Verfahrensstand mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht zu entscheiden.
In Abhängigkeit vom Ergebnis der noch zu treffenden Tatsachenfeststellungen - insofern insbesondere vom Zeitpunkt einer möglichen Aufgabe aller belastenden Tätigkeiten (dazu
BSG SozR 2000 § 551 Nr 35;
BSG SozR 3- 5670 Anl 1 Nr 2108 Nr 2) - kommt als Rechtsgrundlage für das Vorliegen der umstrittenen BK entweder der bis zum 31. Dezember 1996 geltende § 551 RVO oder für die Zeit danach der ihn aufgrund des Unfallversicherungs- Einordnungsgesetzes vom 7. August 1996 (BGBl I 1254) ablösende § 9
SGB VII in Betracht, wobei sich die beiden Vorschriften aber hinsichtlich der hier relevanten Regelungsinhalte zunächst nicht unterscheiden. Denn die BK Nr 2108 ist durch Art 1 Nr 4 der Zweiten VO zur Änderung der BKVO (2. ÄndVO) vom 18. Dezember 1992 (BGBl I 2343) eingeführt und mit derselben Umschreibung in die Anlage der bis heute geltenden BKV übernommen worden.
Für die Anerkennung einer Erkrankung als BK Nr 2108 müssen folgende Tatbestandsmerkmale gegeben sein: Bei dem Versicherten muss eine bandscheibenbedingte Erkrankung der LWS vorliegen, die durch langjähriges Heben oder Tragen schwerer Lasten oder durch langjährige Arbeit in extremer Rumpfbeugehaltung entstanden ist. Die Erkrankung muss den Zwang zur Unterlassung aller gefährdenden Tätigkeiten herbeigeführt haben, und der Versicherte darf eine solche Tätigkeit tatsächlich nicht mehr ausüben. Für das Vorliegen des Tatbestandes der BK ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der versicherten Tätigkeit und der schädigenden Einwirkung und zwischen der schädigenden Einwirkung und der Erkrankung erforderlich. Dabei müssen die Krankheit, die versicherte Tätigkeit und die durch sie bedingten schädigenden Einwirkungen einschließlich deren Art und Ausmaß iS des "Vollbeweises", also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, nachgewiesen werden, während - was im Urteil des
LSG nicht klar zum Ausdruck kommt - für den ursächlichen Zusammenhang als Voraussetzung der Entschädigungspflicht, der nach der auch sonst im Sozialrecht geltenden Lehre von der wesentlichen Bedingung zu bestimmen ist, grundsätzlich die (hinreichende) Wahrscheinlichkeit - nicht allerdings die bloße Möglichkeit - ausreicht (
BSG SozR 3-5670 Anl 1 Nr 2108 Nr 2 mwN).
Soweit das Gesetz speziell für die Kausalitätsbeurteilung bei Berufskrankheiten in § 9 Abs 3
SGB VII unter bestimmten Voraussetzungen eine widerlegbare Vermutung für einen Ursachenzusammenhang zwischen der versicherten Tätigkeit und dem Auftreten einer BK begründet, bezieht sich auch diese Beweiserleichterung allein auf den Kausalverlauf. Die tatsächlichen Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung müssen in vollem Umfang bewiesen sein (vgl Ricke in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Stand: 2004, § 9
SGB VII RdNr 28; Kater/Leube,
SGB VII, 1997, § 9 RdNr 15).
Ausdrückliche Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens einer bandscheibenbedingten Erkrankung des LWS bei dem Kläger hat das
LSG weder im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen seines Urteils getroffen. Aus dem Satz "Unstreitig ist nur, dass der Kläger neben Schädigungen der LWS auch solche vor allem der HWS, jedoch auch der BWS aufweist", ist weder eine verbindliche Tatsachenfeststellung noch ein Hinweis auf eine bestimmte Gesundheitsstörung im Bereich der LWS und deren Bandscheibenbedingtheit zu entnehmen. Dies liegt auch nicht auf der Hand, weil in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zwar später verschiedene zu verschiedenen Zeitpunkten erhobene Diagnosen erörtert werden, nicht aber dargelegt wird, welche Erkrankung davon bandscheibenbedingt (s dazu Rompe/Thürauf, MedSach 1998, 116, 117) und im maßgeblichen Zeitpunkt gegeben war.
Das Berufungsgericht ist offenbar davon ausgegangen, dass die in
Nr. 2108 geforderte langjährige wirbelsäulenbelastende Tätigkeit nicht vorliegt. Allerdings ist den diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen nicht hinreichend genau zu entnehmen, aufgrund welcher Auslegung der hierfür maßgeblichen unbestimmten Rechtsbegriffe "langjähriges Heben oder Tragen schwerer Lasten" bzw "langjährige Tätigkeiten in extremer Rumpfbeugehaltung" und welcher genauen Tatsachenfeststellungen es zu diesem Ergebnis gelangt ist. Aus der mitgeteilten Überlegung, wenn die Beklagte hinsichtlich der Frage der langjährigen Belastung zu einem maximal berücksichtigungsfähigen Zeitraum von sieben Jahren und neun Monaten komme, umfasse diese Berechnung auch - im einzelnen aufgeführte - Zeiten, in welchen der Kläger als Gutachter bei der GTZ nicht nachweislich wirbelsäulenbelastend tätig gewesen sei, wodurch der Zehnjahreszeitraum insgesamt um rund ein Viertel unterschritten werde, könnte zu schließen sein, dass das
LSG sich inswoweit den Auffassungen und Feststellungen des TAD angeschlossen hat, der sich wiederum eng an den Vorgaben des Merkblattes orientiert hat. Dass hier laut
LSG eine "deutliche Unterschreitung des Kriteriums der Langjährigkeit" gegeben sein soll, kann nur so verstanden werden, dass das
LSG damit das Tatbestandsmerkmal der langjährigen Belastung als nicht erfüllt angesehen hat, denn die Feststellung einer Unterschreitung dieses nach eigener Auffassung des Gerichts offenbar zwingend vorausgesetzten Mindestwertes ( Zehnjahreszeitraum) kann nur die Feststellung des Nichtvorliegens einer davon abhängigen Voraussetzung bedeuten.
Wie der Kläger zutreffend rügt, hat das
LSG auf diese Weise jedenfalls mittelbar (zumindest) einen so nicht existierenden Erfahrungssatz angewandt und damit gegen die Grundsätze der Beweiswürdigung verstoßen. Es hat durch diese Argumentation zum Ausdruck gebracht, dass Heben und Tragen in der vom TAD im Falle des Klägers angenommenen Art und Schwere nur dann generell geeignet ist, eine bandscheibenbedingte Erkrankung der LWS herbeizuführen, wenn dies über einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren hinweg geschieht, und damit als "langjähriges Heben und Tragen schwerer Lasten" iS der BK Nr 2108 anzusehen ist. Das Revisionsgericht darf indes kontrollieren, ob das Tatsachengericht bei der Ermittlung eines solchen Erfahrungssatzes gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hat und ob es das Gesamtergebnis des Verfahrens berücksichtigt hat (
BSG SozR 3-2200 § 539 Nr 19 mwN). Ein Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze liegt vor, wenn das Tatsachengericht einen bestehenden Erfahrungssatz nicht berücksichtigt oder einen tatsächlich nicht existierenden Erfahrungssatz angewendet hat (
BSG SozR 1500 § 103 Nr 25 mwN und SozR 3-2200 § 551 Nr 16).
Mit seiner oben dargestellten Auffassung hat das
LSG seiner Entscheidung einen tatsächlich nicht existierenden medizinischen Erfahrungssatz zugrunde gelegt. Der TAD und ihm offenbar folgend das
LSG gewinnen die genannte Erkenntnis allein aus dem Merkblatt. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen (s. BSGE 91, 23 = SozR 4-2700 § 9 Nr 1, beide RdNr 13 mwN), dass dieses Merkblatt in erster Linie als Hilfsmittel für die ärztliche Untersuchung gedacht ist und weder eine rechtliche Verbindlichkeit beansprucht noch zwingend den neuesten medizinisch-wissenschaftlichen Forschungsstand wiedergibt. Es ist offensichtlich, dass Letzteres jedenfalls hinsichtlich der hier umstrittenen Problematik bei dem Merkblatt nicht der Fall ist. Zwar enthält es wichtige Erkenntnisse, die für den Verordnungsgeber bei der Aufnahme der BK Nr 2108 in die Liste der BKen maßgebend waren und an die auch das vom Senat ausdrücklich als zur Prüfung der "arbeitstechnischen Voraussetzungen" besonders bedeutsam bewertete "Mainz-Dortmunder-Dosismodell" (MDD) anknüpft. Gerade hier wird aber deutlich, dass das Merkblatt insoweit nicht (mehr) dem neuesten medizinisch-wissenschaftlichen Forschungsstand entspricht. Das MDD ist nicht bei den Erkenntnissen des Merkblattes stehen geblieben und hat diese nicht lediglich standardisiert. Es hat vielmehr neue, nach dem Erlass der 2. ÄndVO gewonnene Forschungsergebnisse, etwa das Prinzip des quadratischen Ansatzes, berücksichtigt und daraus entscheidende Schlussfolgerungen, nämlich die Aufstellung von Orientierungswerten gezogen; die hier besonders strittige Langjährigkeit setzt es - basiert auf Erkenntnisse aus epidemiologischen Studien - mit mindestens sieben Jahren an (
BSG aaO RdNr 13). Es liegt daher auf der Hand, dass die vom
LSG zugrunde gelegte Vorgabe des Merkblattes jedenfalls nicht mehr aktuell ist und so nicht als allgemeiner medizinischer Erfahrungssatz zugrunde gelegt werden kann. Wie sich aus der Korrespondenz im Berufungsverfahren ergibt, hatte die Beklagte dies offenbar auch erkannt und dem Gericht eine neue Begutachtung aus der Grundlage des MDD angeboten, wozu nach ihren Angaben indes noch weitere Daten zu ermitteln gewesen wären.
Das
LSG hat seine abweisende Entscheidung weiter auf das Fehlen des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der schädigenden Einwirkung und den bei dem Kläger bestehenden Gesundheitsschäden gestützt. Dies führt allerdings nicht dazu, dass schon aus diesem Grunde ohne Zurückweisung der Sache zur Nachholung der nach den obigen Ausführungen erforderlichen tatsächlichen Feststellungen abschließend entschieden werden könnte. Denn der Kläger hat in diesem Rahmen zutreffend als Verfahrensmangel einen Verstoß des
LSG gegen die Amtsermittlungspflicht gemäß § 103
SGG gerügt. Angesichts der vielfältigen medizinischen Befunde und auch Bewertungen, die hier als Beweismittel zu würdigen waren, hätte das
LSG sich gedrängt fühlen müssen, ein medizinisch-wissenschaftliches Gutachten darüber einzuholen, inwieweit die sich daraus ergebenden medizinischen Erkenntnisse hinsichtlich der Erkrankung der Wirbelsäule des Kläges für oder gegen deren berufliche Bedingtheit sprechen. Denn hierzu war medizinischer Sachverstand unerlässlich. Da weder im Verwaltungs- noch im erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsverfahren ein entsprechendes Gutachten eingeholt worden und nicht ersichtlich ist, woher das
LSG sonst die notwendige Sachkunde erhalten haben sollte, war ein medizinisches Zusammenhangsgutachten, wie es der Kläger mehrfach gefordert hat, zwingend erforderlich. Die Stellungnahme des Landesgewerbearztes vom 27. Januar 1999, der sich das
LSG nach seinen Ausführungen angeschlossen hat, war hierzu ungeeignet, weil sie lediglich das Ergebnis nicht erwähnter Erwägungen mitteilt, also keine medizinische Sachkunde vermitteln kann, im Übrigen auch in Unkenntnis der "ergänzenden Stellungnahme" des TAD vom 21. Juni 1999, in der über Art und Umfang der wirbelsäulenbelastenden Tätigkeit des Klägers überhaupt erst detailliert berichtet wird, abgegeben wurde und damit überholt ist.
Nach alledem ist dem Senat bei dem derzeitigen Stand des Verfahrens eine abschließende Entscheidung über den vom Kläger in zulässiger Weise geltend gemachten Anspruch nicht möglich, sodass das angefochtene Urteil insgesamt aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gemäß § 170
Abs. 2 Satz 2
SGG an das
LSG zurückzuverweisen ist, um die noch erforderlichen Tatsachenfeststellungen nachzuholen.
Das
LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.
