Inhalt

Urteil
Bewerberauswahl - zum Benachteiligungsverbot des Schwerbehindertenrechts

Gericht:

OVG Lüneburg 5. Senat


Aktenzeichen:

5 M 1525/95


Urteil vom:

29.05.1995


Grundlage:

Leitsatz:

1. Aus dem Benachteiligungsverbot des Schwerbehindertenrechts kann ein Bevorzugungsgebot nicht hergeleitet werden.

2. Die Schutzbestimmungen des Schwerbehindertenrechts rechtfertigen es nicht, bei im wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber die Schwerbehinderung als ausschlaggebend zu berücksichtigen. Erst wenn sich aus den am Leistungsgrundsatz orientierten Auswahlkriterien eine gleiche Eignung der Bewerber ergibt, ist eine ausschlaggebende Berücksichtigung der Schwerbehinderung geboten.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

JURIS-GmbH
Justizportal des Landes Niedersachsen

Zum Sachverhalt:

Um die zur Besetzung ausgeschriebene und nach der Besoldungsgruppe A 15 bewertete Stelle des Leiters des Straßenbauamtes N. bewarben sich neben anderen Bewerbern der Antragsteller und Beigeladene, der mit einem Grad der Behinderung von 50 % schwerbehindert ist. Der Ag. entschied sich für den Beigeladenen und führte zur Begründung aus, dass nach der geltenden Rechtslage Schwerbehinderte nach gleicher Eignung, Befähigung und Leistung vorzuziehen seien. Nuancen in der Bewertung seien dabei zugunsten von Schwerbehinderten auszulegen. Es könne zwar sein, dass sowohl das Landesamt als auch Referat 409 den Antragsteller als den besseren Mann ansähen. Diese Unterschiede schlügen sich jedoch nicht in der Beurteilung (v.7. und 13. 11.1993) nieder. Wenn der Präsident des Landesamtes Abstriche an den Qualitäten des Beigeladenen, an dessen Führungseigenschaften hätte machen wollen, so hätte er diese in seiner Bestätigung der Beurteilung zum Ausdruck bringen können und müssen. Dies habe er nicht getan. Unter den nunmehr geschaffenen Umständen sei eine Entscheidung zugunsten des Beigeladenen zwingend. Das VG hat dem Ag. auf Antrag des Antragstellers untersagt, den Dienstposten des Leiters des Straßenbauamtes N. bis zum Ablauf einer Frist von einem Monat nach Zustellung eines Bescheides, mit dem über den Widerspruch des Antragstellers gegen den die Bewerbung ablehnenden Bescheid entschieden wird, anderweitig zu besetzen.

Die Beschwerde von Ag. und Beigeladenen blieben ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

Die von dem VG in Anwendung des § 123 II VwGO erlassene einstweilige Anordnung ist gerechtfertigt, weil der Anspruch des Antragstellers auf rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt ist (zum Anspruch auf rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung und dessen Sicherung durch einstweilige Anordnung vgl.: BVerfG, NJW 1990, 501; BVerwG, DVBl 1994, 118; OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.3.1995 - 5 M 6675/94, jew. m. w. Nachw.).

Die umstrittene Auswahlentscheidung unterliegt als Akt wertender Erkenntnis lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BVerwGE 80, 224 [225] = NJW 1989,1297; OVG Lüneburg, Beschl. v. 17.3.1995 - 5 M 6675/ 94 jew. m. w. Nachw.).

Der von dem Ag. zu beachtende gesetzliche Rahmen ergibt sich aus Art. 33 II, Art. 3 GG, § 8 NdsBG und § 14 II SchwbG. Danach war die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen und - wie im einzelnen noch auszuführen sein wird - dem Verbot der Benachteiligung des Beigeladenen wegen seiner Schwerbehinderung Rechnung zu tragen.

Den sich hieraus ergebenden Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung des Ag. vom 21. und 28.12.1994 nicht. Entgegen der von dem Ag. unter Berufung auf den Beschl. des OVG Lüneburg v. 3.1.1991 (2 M 85/90) vertretenen Ansicht gebieten es weder § 14 II SchwbG noch die Schwerbehindertenrichtlinien (NdsMBl 1993, 361), bei im wesentlichen gleicher Eignung der Bewerber die Schwerbehinderung als ausschlaggebend zu berücksichtigen.

§ 14 III SchwbG (i.d.F. d. Bek. v. 26.8.1986, BGBl I, 1421, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.9.1994, BGBl I, 2325) bestimmt, dass die Schwerbehinderten so zu beschäftigen sind, dass sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Aus dieser Regelung hat das BAG (BAGE 32, 105 = DB 1980, 405) die Bevorzugung eines von mehreren Bewerbern wegen seiner Schwerbehinderung für geboten gehalten, "sofern dieser nach den allgemeinen Leistungskriterien im Vergleich mit den sonstigen Bewerbern gleichwertig ist und seiner Verwendung auf der betreffenden Stelle nicht billigenswerte und vernünftige Gründe, auch solcher betrieblicher Art, entgegenstehen" (ebenso: OVG Lüneburg, Urt. v. 9.8.1988 - 5 OVG A 194/84 - 5-7835; Beschl. v. 15.3.1991 - 5 M 25/91 -5-8459, OVG Münster DVBl 1995, 207; Dörner, SchwerbehindertenG - Komm., Loseblatts., Stand: Febr. 1995, § 14 Anm. 4). Dem hat sich das BVerwG in seiner Entscheidung vom 15.2.1990 (BVerwGE 86, 244 = NVwZ-RR 1990, 489) angeschlossen und ausgeführt, die Eigenschaft als Schwerbehinderter komme erst dann zum Tragen, wenn ein schwerbehinderter Bewerber mit einem nicht behinderten Bewerber konkurriere und beide aufgrund ihrer Aus- und Fortbildung in ihren Fähigkeiten und ihren Leistungen "absolut gleich geeignet" für die angestrebte Verwendung seien. Diese "gleiche Eignung" ist - entgegen der von dem Ag. vertretenen Auffassung - nicht gleichzusetzen mit der unabhängig von einer Schwerbehinderteneigenschaft im Rahmen einer Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden und aus den zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen hergeleiteten, "im wesentlichen gleichen Eignung" mehrerer Bewerber. Denn letztere eröffnet dem Dienstherrn lediglich die Möglichkeit, über die dienstliche Beurteilung hinausgehend bei einer Auswahlentscheidung den Leistungsgrundsatz wahrende Auswahlmethoden zu wählen, bspw.: aufgrund des höheren Lebens- und Dienstalters einen geringfügig schlechter als die anderen Bewerber beurteilten Bewerber vorzuziehen (vgl. BVerwGE 80, 123 = NJW 1989, 538) oder geringe Leistungsunterschiede, die sich aus den aktuellen oder früheren dienstlichen Beurteilungen ergeben (vgl. BVerwG, NJW 1985,1093 = DVBl 1985, 452 [454]; OVG Lüneburg, Beschl. v. 3.8.1994 - 5 M 3657/94, jew. m. w. Nachw), oder geringe Eignungsunterschiede maßgeblich sein zu lassen, die sich aufgrund der besonderen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 3.7.1992 - 5 M 167/92 und v. 14.9.1994 - 5 M 4236/94) oder aufgrund im Rahmen einer Nebentätigkeit erworbener Fähigkeiten (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19.10. 1994 - 5 M 4341/94) ergeben. Dies gilt für schwerbehinderte und nicht behinderte Bewerber gleichermaßen, denn die Berücksichtigung außerhalb der zuletzt erteilten dienstlichen Beurteilungen liegender Kriterien ist an dem Leistungsgrundsatz orientiert. Hierdurch unterscheiden sich diese Auswahlkriterien von der Schwerbehinderteneigenschaft und haben deshalb einen aus Art. 33 II GG und § 8 NdsBG herzuleitenden Vorrang. Die Schutzbestimmungen des Schwerbehindertenrechts rechtfertigen es nicht, von diesem Leistungsgrundsatz abzuweichen (BVerwGE 79, 86 = NVwZ 1988, 734; BVerwGE 86, 244 = NVwZ-RR 1990, 489; BVerwG, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 106).

Etwas anderes kann auch nicht aus den von dem Ag. berücksichtigten Schwerbehindertenrichtlinien (NdsMBl 1993, 361) hergeleitet werden. Nr. 6.1 S. 1, 2 und Nr. 6.2 S. 1 dieser Richtlinien lauten:

Das berufliche Fortkommen der schwerbehinderten Beschäftigten ist besonders zu fördern (§ 14 II SchwbG). Werden Arbeitsplätze neu eingerichtet oder frei, die einem Beförderungsamt zugeordnet sind oder eine frühere Eingruppierung ermöglichen, sind Schwerbehinderte bei sonst gleicher Eignung vorrangig zu berücksichtigen. Die berufliche Förderung soll dazu führen, dass Schwerbehinderte Positionen erlangen, von denen anzunehmen ist, dass nicht schwerbehinderte Beschäftigte sie bei sonst gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erreichen würden.

Wortlaut und Sinn und Zweck dieser Verwaltungsvorschrift entspricht es, einen Schwerbehinderten nur bei sonst gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorrangig zu berücksichtigen. Maßgeblich sind daher alle Kriterien, die für die Bestimmung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen bedeutsam sind, nicht aber - wie der Ag. meint - allein das Gesamturteil der letzten dienstlichen Beurteilung und die in ihr enthaltene Eignungsaussage. Eine solche Beschränkung des Auswahlermessens auf das Gesamturteil der letzten dienstlichen Beurteilung sowie die in ihr enthaltene Eignungsaussage ist der genannten Verwaltungsvorschrift nicht zu entnehmen, deren Zweck darin besteht, jede Benachteiligung Schwerbehinderter zu vermeiden, nicht aber darin, eine Bevorzugung aufgrund der Schwerbehinderung zu ermöglichen (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 3. 8.1994 - 5 M 3657/94; Beschl. v. 29.6.1994 - 5 M 1859/94, jew. m w. Nachw.). Allerdings hat der 2. Senat des beschließenden Gerichts in seinem Beschluss vom 3.1.1991 (- 2 M 85/92 - 10.603), auf den der Ag. sich beruft, im Hinblick auf die früheren, mit den vorstehend zitierten nicht wortgleichen Schwerbehindertenrichtlinien ( NdsMBl 1975, 258) und die Eigenart der Personal- und Befähigungsnachweise für Richter die Auffassung vertreten, eine die Bevorzugung des schwerbehinderten Bewerbers rechtfertigende absolute Gleichheit der Eignung sei auch bei beurteilungsrechtlich "im wesentlichen gleicher Eignung" anzunehmen, weil es kaum denkbar erscheine, bei Auswahlvorgängen etwas Exakteres als eine "im wesentlichen gleiche Eignung" zu ermitteln. Dem ist der beschließende Senat nicht gefolgt (vgl. Beschl. v. 29.6.1994 - 5 M 1859/94). Außerdem hat der 2. Senat in den übrigen in diesem Zusammenhang ergangenen Entscheidungen (vgl. Beschluss v. 28.8.1992 - 2 M 783/91; Urt. v. 27.10.992 - 2 L 122/89, OVGE 42,386) sich der vorstehend zitierten Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 86,244 = NVwZ-RR 1990, 489) angeschlossen und eine ausschlaggebende Berücksichtigung der Schwerbehinderung bei "sonst gleicher Eignung" für maßgeblich gehalten. Darüber hinaus ist in dem hier zu beurteilenden Fall die Annahme, etwas Exakteres als eine "im wesentlichen gleiche Eignung" sei nicht zu ermitteln, nicht gerechtfertigt.

Wesentlicher Umstand der unterschiedlichen Eignungseinschätzungen innerhalb der Referate des Ag. war die Tatsache, dass der Antragsteller seit 1983 (die dienstliche Beurteilung vom 9.7.1987 bezieht sich auf den Beurteilungszeitraum von August 1983 bis Juni 1987) mit der Gesamtnote "sehr gut" beurteilt wurde, während der Beigeladene diese Note erstmals in der während des Beurteilungsverfahrens erteilten dienstlichen Beurteilung vom 3.11.1994 erhielt. Aus diesem Umstand kann eine genauere Aussage hinsichtlich der Eignung des Antragsteller für das umstrittene Amt hergeleitet werden als sie allein auf der Grundlage der ihm unter dem 7.11.1994 erteilten dienstlichen Beurteilung möglich ist. In ähnlicher Weise ermöglicht der mit der Beschwerde vom Beigeladenen vorgetragene Umstand, er habe in seiner bisherigen Funktion die im Zuständigkeitsbereich des umstrittenen Amtes liegenden Straßenbauvorhaben (Kreisstraßen) betreut, eine nähere Bestimmung der Eignung. Beide Umstände hat der Ag. unberücksichtigt gelassen. Dadurch hat er den vorstehend beschriebenen und zu beachtenden gesetzlichen Rahmen verkannt und seiner Entscheidung einen unrichtigen (unvollständigen) Sachverhalt zugrunde gelegt. Allerdings ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn auf die letzte dienstliche Beurteilung abgestellt wird und nicht zugunsten eines Bewerbers berücksichtigt wird, dass er bereits mehrere Jahre zuvor besser als ein Mitbewerber beurteilt wurde (BVerwG, Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 3; OVG Lüneburg, Beschl. v. 16.3.1990 - 5 M 62/89 - 5-8193). Jedoch gilt dies - wie sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt - nur, wenn stattdessen Auswahlkriterien den Ausschlag geben, die am Leistungsgrundsatz orientiert sind. So ist in dem zitierten Beschl. v. 16.3.1990 (5 M 62/89 - 5-8193) die Auswahl des erst in der letzten dienstlichen Beurteilung ebensogut wie der Mitbewerber beurteilten Bewerbers hinsichtlich des hier erörterten Gesichtspunkts als rechtsfehlerfrei angesehen worden, weil dies mit der Wahrnehmung höherwertiger und für den zu besetzenden Dienstposten bedeutsamer Funktionen nachvollziehbar begründet worden war. Um solche am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlkriterien handelt es sich bei der von dem Ag. als ausschlaggebend berücksichtigten Schwerbehinderung des Beigeladenen aber nicht. Dieses Kriterium ist - wie sich aus der vorstehend dargestellten Rechtsprechung ergibt - nicht geeignet, am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlkriterien zu verdrängen. Erst wenn sich aus solchen Kriterien eine gleiche Eignung der Bewerber ergibt, ist eine ausschlaggebende Berücksichtigung der Schwerbehinderung geboten. Denn nur so wird dem sich aus § 14 II SchwbG und den Schwerbehindertenrichtlinien (NdsMBl 1993, 361) ergebenden Sinn und Zweck, der der durch Gesetz vom 27.10.1994 (BGBl I, 3146) eingeführten Neufassung des Art. 3 III 2 GG entspricht, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf, Rechnung getragen. Aus diesem Benachteiligungsverbot kann ein Bevorzugungsgebot nicht hergeleitet werden.

Von einer gleichen Eignung des Antragsteller und des Beigeladenen, die eine ausschlaggebende Berücksichtigung der Schwerbehinderung gebietet, kann auch nicht mit der Begründung ausgegangen werden, dies sei aufgrund der in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 3.11.1994, nicht aber in der des Antragsteller vom 7. desselben Monats enthaltenen Ergänzung "z.B. Leiter eines Straßenbauamtes" gerechtfertigt. Denn einmal ist beiden Bewerbern die Eignung für das angestrebte Amt bereits ohne diese Ergänzung zuerkannt worden, und zum anderen gebieten es sowohl bei einer dienstlichen Beurteilung als auch bei einer Auswahlentscheidung die eingangs genannten, der verwaltungsrechtlichen Überprüfung zugrundeliegenden Grundsätze, dass die Bewertung (hier: die Eignungsaussage ohne Ergänzung für den Antragsteller und mit Ergänzung für den Beigeladenen) für einen Dritten nachvollziehbar und plausibel ist (vgl. BVerwGE 60, 245 [248]; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.11.1994 - 5 M 5215/94). Eine solche Nachvollziehbarkeit kann den genannten Eignungsfeststellungen, auf die der Ag. im Rahmen der Auswahlentscheidung vom 21. und 28.12.1994 nicht maßgeblich abgestellt hat, die aber im Rahmen des Widerspruchsbescheides noch berücksichtigt werden könnten, nicht entnommen werden. Die dem Beigeladenen unter dem 21.2.1994 von denselben Beurteilern erteilte dienstliche Beurteilung enthält diesen Zusatz der Eignungsaussage noch nicht und es wird weder in der dienstlichen Beurteilung vom 3.11.1994 noch während dieses Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes eine nachvollziehbare Begründung für diese Einschätzung und dafür gegeben, aus welchem Grunde die auch dem Antragsteller während des Bewerbungsverfahrens erteilte dienstliche Beurteilung vom 7.11.1994 eine solche Ergänzung nicht enthält. Im Rahmen der von ihnen abgegebenen Anlassbeurteilungen waren die Beurteiler aufgefordert, sich sowohl im Rahmen der zunächst erteilten dienstlichen Beurteilungen vom 3. und 21.2.1994 als auch im Rahmen der erneut erteilten dienstlichen Beurteilungen vom 7. und 3.11.1994 zu der Eignung des Antragsteller und des Beigeladenen für den angestrebten Dienstposten zu äußern. Für den Antragsteller ergeben sich dabei sowohl hinsichtlich der Gesamtnote als auch hinsichtlich der Eignungsaussage zwischen Februar und November 1994 keine Veränderungen. Demgegenüber meinen dieselben Beurteiler aber, das Fachwissen des Beigeladenen sei statt mit der Bewertung "gut" mit der Bewertung "sehr gut" zu beurteilen und die Zuverlässigkeit statt mit der Bewertung "sehr gründlich und zuverlässig" mit "äußerst zuverlässig" und dies rechtfertigte die Anhebung der Gesamtnote von "gut, teilweise besser" auf "sehr gut". Unabhängig davon, ob - was hier nicht zu entscheiden ist - diese Änderung der Gesamtnote beurteilungsrechtlich beanstandungsfrei ist, erscheint die Ergänzung der Eignungsaussage, für die keinerlei Begründung gegeben wird, obgleich nur wenige Monate zwischen den unterschiedlichen Eignungsaussagen liegen, nicht nachvollziehbar.

Referenznummer:

MWRE007649500


Informationsstand: 21.05.1996