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Urteil
Benachteiligung einer Schwerbehinderten im Beförderungsverfahren - Anforderungsprofil - Eignungsgleichheit

Gericht:

VG Frankfurt 9. Kammer


Aktenzeichen:

9 G 2848/03


Urteil vom:

16.09.2003


Tenor:

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, von der Übertragung des Amtes eines Amtsinspektors mit Amtszulage nach Fußnote 3 zur Besoldungsgruppe A9 BBesG laut Ausschreibung Nr. 24 im Justizministerialblatt vom 1. August 2002 S. 471 auf den Beigeladenen bis zum Ablauf von zwei Wochen nach der Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung an die Antragstellerin abzusehen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.442,53 Euro festgesetzt.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Gründe:

Das Begehren der Antragstellerin ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch Erfolg, da die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund wie auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO).

Der Anordnungsgrund ergibt sich bereits daraus, dass ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung eine Vereitelung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin droht, da mit der angekündigten Beförderung des Beigeladenen unter ernennungsgleicher Einweisung in die entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A9 mit Amtszulage ein vergleichbarer Anspruch der Antragstellerin unmöglich gemacht würde. Nach derzeitiger gefestigter Rechtsprechung kann die Ernennung eines Konkurrenten durch verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr beseitigt werden. Das Gleiche wird auch für ernennungsgleiche statusverändernde Maßnahmen angenommen. Zudem kann eine Ernennung bzw. eine ihr gleichstehende Maßnahme aus haushaltsrechtlichen Gründen nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfolgen, sodass die Vergabe der jetzt zur Besetzung anstehenden Planstelle an den Beigeladenen ein für die Antragstellerin künftig unüberwindliches Hindernis zur Durchsetzung ihres derzeitigen Bewerbungsverfahrensanspruchs schaffen würde. Da sowohl der Beigeladene wie die Antragstellerin die Aufgaben des Beförderungsamtes bereits wahrnehmen, muss damit gerechnet werden, dass der Vollzug der Auswahlentscheidung unmittelbar durch die ernennungsgleiche Einweisung des Beigeladenen in das Amt der Besoldungsgruppe A9 mit Amtszulage erfolgt und damit zugleich die Statusveränderung bewirkt.

Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da sie durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die darauf beruhende Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen in ihrem Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden ist (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. 1 S. 1 HBG). Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin ist auf eine faire, chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung gerichtet und verlangt eine fehlerfreie Durchführung des der Auswahl- und Beförderungsentscheidung vorausgehenden Verwaltungsverfahrens. Diese Anforderungen wurden vorliegend verfehlt. Dabei ist davon auszugehen, dass sich die Anforderungen des § 8 Abs. 1 S. 1 HBG auch auf ernennungsgleiche Maßnahmen beziehen und nicht auf Ernennungen i. S. d. § 9 HBG beschränkt sind. Auch dies entspricht allgemeiner Auffassung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung.

Maßgebend für die Qualifikationsbeurteilung und damit den Eignungsvergleich ist nach § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG nur das Anforderungsprofil des vergebenden Amtes. Die Ausschreibung unter lfd. Nr. 24 im JMBl. 2002 S. 471 benennt eine Reihe von persönlichen und fachlichen Anforderungen, die nach Auffassung des Antragsgegners sowohl von der Antragstellerin wie dem Beigeladenen erfüllt werden. Dieser Qualifikationseinstufung liegen auch hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen zugrunde, da diese im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht älter als ein Jahr waren. Alle Beurteilungen erfolgten wesentlich mit Blick auf die hier streitigen Bewerbungen und kommen für die Antragstellerin wie den Beigeladenen zu übereinstimmenden Gesamturteilen, die für beide auf "sehr gut" lauten. Auch in den laut Ausschreibung für das Anforderungsprofil wesentlichen Merkmalen kommen die dienstlichen Beurteilungen zu weithin übereinstimenden Qualifikationsbeurteilungen. Allerdings sieht der Antragsgegner im Bereich der Belastbarkeit und der Flexibilität Qualifikationsunterschiede und leitet daraus eine bessere Eignung des Beigeladenen mit der Folge ab, dass seine Auswahl geboten sei, um dem Leistungsprinzip zu genügen. Diese Annahme ist nicht hinreichend nachvollziehbar.

Zur Flexibilität treffen die dienstlichen Beurteilungen unmittelbar keine Aussagen, da dieses Merkmal dort nicht als gesonderter Punkt aufgeführt ist. Der Antragsgegner will darunter offensichtlich diejenigen Aspekte verstehen, die im Beurteilungsbogen mit den Überschriften Auffassungsgabe und geistige Beweglichkeit gekennzeichnet sind. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus den Darstellungen im Schriftsatz vom 9.9.2003, wo entsprechende Zuordnungen vorgenommen werden. Folgt man diesem Ansatz, so mag man annehmen, dass der Beigeladene im Bereich des Merkmals Flexibilität eine etwas höhere Qualifikationseinstufung erhalten hat als die Antragstellerin, da ihr im Unterschied zum Beigeladenen keine "außergewöhnlich" gute Auffassungsgabe bescheinigt wird. Immerhin wird der Antragstellerin jedoch eine rasche Auffassungsgabe bescheinigt mit der Folge, dass sie neue Sachverhalte ´schnell und sicher mit Blick für das Wesentliche erfasst. Auf dieses Zeitmoment verzichtet die Beurteilung des Beigeladenen.

Die in die Beurteilungen aufgenommenen Wendungen sind nach Maßgabe der Anforderungen des BVerwG an die Klarheit von Eignungsdifferenzierungen in dienstlichen Beurteilungen nicht geeignet, einen wesentlichen, für die Anwendung des Leistungsprinzips auch verbindlichen Eignungsunterschied zu dokumentieren. Das BVerwG verlangt insoweit auch im Interesse der Beurteilten ein hinreichendes Maß an Klarheit und Offenheit, damit die Beurteilten von vornherein beim Lesen ihrer Beurteilung erkennen können, auf welchem Niveau sie sich befinden (U. v. 27.2.2003 - 2 C 16.02 - ZTR 2003, 418 f.). Dies setzt klare, leicht nachvollziehbare und damit eindeutige Formulierungen voraus, deren Gehalt für die Leistungsdifferenzierung sich den Betroffenen ohne weiteres erklärt. Bei adjektivischen Differenzierungen setzt dies zudem eine entsprechende Unterrichtung der Betroffenen voraus. Schließlich wird sich ein wirklicher Unterschied oft auch im Gesamturteil niederschlagen müssen, jedenfalls dann, wenn die Beurteilung maßgeblich im Hinblick auf eine Bewerbung für ein bestimmtes Amt erfolgt ist.

Hier kommen die Anlassbeurteilungen für die Antragstellerin und den Beigeladenen zu übereinstimenden Resultaten in der Gestalt der eingesetzten Schlussnoten. Auch sind die sprachlichen Beschreibungen in der Darstellung "Flexibilität" nicht von derart klarer Unterscheidung geprägt, dass daraus trotz des übereinstimmenden Gesamturteils auf einen relevanten Eignungsunterschied im Sinne einer besseren Qualifikation des Beigeladenen zu schließen wäre. Es handelt sich um geringfügige Eignungsunterschiede, die es nahelegen, von einer im wesentlicher Hinsicht gleichen Eignung der Antragstellerin und des Beigeladenen auszugehen.

Entsprechendes gilt hinsichtlich des Merkmals der Belastbarkeit. Hier wird dem Beigeladenen zwar eine außergewöhnlich hohe Belastungsfähigkeit bescheinigt. Der Antragstellerin wird jedoch bescheinigt, dass sie auch starkem Arbeitsanfall jederzeit gewachsen ist, ohne die Übersicht zu verlieren. Zudem wird zum Beurteilungsmerkmal Arbeitsmenge ausgeführt, dass die ihr übertragenen Aufgaben ein hohes Maß an Belastbarkeit und Flexibilität verlangen. Da die Arbeitsgüte und die Arbeitsweise nachfolgend gut beurteilt werden und zudem das Gesamturteil auf "sehr gut" lautet, kann aus alledem nur der Schluss gezogen werden, dass die Antragstellerin im Hinblick auf die ihr gestellten Aufgaben auch tatsächlich über ein hohes Maß an Belastbarkeit und Flexibilität verfügt. Damit lässt sich zwischen beiden Bewerbern kein nach Maßgabe des Leistungsprinzips relevanter und daher den Dienstherrn nach § 8 Abs. 1 S. 1 HBG auch unmittelbar verpflichtender Eignungsunterschied hinreichend nachvollziehbar feststellen. In Übereinstimmung mit den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilungen muss vielmehr von einer im wesentlichen gleichen Eignung hinsichtlich des Anforderungsprofils ausgegangen werden.

Folgte man dem nicht, so hätte der Antragsgegner jedenfalls im Bereich der Belastbarkeitsbeurteilung hinsichtlich der Antragstellerin in Erwägung ziehen müssen, ob sich der insoweit von ihm angenommene Qualifikationsunterschied jedenfalls auch auf die erhebliche Behinderung (80 %) der Antragstellerin zurückführen lässt. Nur so kann vermieden werden, dass durch die Anwendung des Merkmals der Belastbarkeit eine mittelbare Benachteilung von Behinderten eintritt, was schon im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG zuverlässig auszuschließen ist.

Damit hatte sich der Antragsgegner die Fragen vorzulegen, ob er der Auswahlrichtlinie in Ziff. IV.3 der Integrationsrichtlinien folgt oder aus welchen besonderen Gründen in der Person des Beigeladenen davon Abstand genommen wird. Hier hat der Antragsgegner jedoch die Anwendbarkeit der Bevorzugungsregel zugunsten behinderter Beschäftigter im Hinblick auf die angebliche fehlende Eignungsgleichheit schon im Ansatz in Abrede gestellt. Da diese Annahme nicht gerechtfertigt ist, vielmehr von einer in wesentlicher Hinsicht gleichen Qualifikation der Antragstellerin und des Beigeladenen auszugehen ist, hätte die Anwendung der Auswahlregel zumindest erwogen werden müssen. Da dies unterblieben ist, stellt sich die Auswahlentscheidung als ermessensfehlerhaft dar. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Heranziehung weiterer Beurteilungsaussagen führe zu einem Vorsprung des Beigeladenen. Für die Qualifikationsbeurteilung kommt es nur auf die Merkmale an, die einen unmittelbaren Bezug zum Anforderungsprofil aufweisen. Besteht danach kein relevanter Qualifikationsunterschied, muss vorrangig auf schon bestehende Auswahlrichtlinien abgestellt werden. Erst wenn deren Bedeutung sachgerecht erkannt worden ist, können noch Einzelfallerwägungen zugunsten der durch die Richtlinie benachteiligen Bewerber angestellt werden, um einen Schematismus zu vermeiden. So ist der Antragsgegner hier jedoch nicht vorgegangen, da er die Maßgeblichkeit der Auswahlrichtlinie schon vom Ansatz her verneint hat.

Entsprechendes gilt im Hinblick auf die für den Antragsgegner verbindlichen Zielvorgaben des Frauenförderplans, da im Bereich der hier streitigen Beförderungsämter nach wie vor eine Unterrepräsentanz von Frauen besteht und nicht einmal ansatzweise erkennbar ist, wie die Zielvorgaben des Frauenförderplans durch anderweitige Personalmaßnahmen noch erreicht werden sollen. Derartige Erwägungen wurden überhaupt nicht angestellt. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn tatsächlich ein relevanter Eignungsunterschied den Rückgriff auf die Zielvorgaben des Frauenförderplans ausschlösse. Da dies jedoch nicht der Fall ist, war der Antragsgegner nach der insoweit verbindlichen Auslegung des HGlG durch den HessStGH (B. v. 16.4. 1997 - P.St. 1202 - ZBR 1997, 313, 319 f. = HGlG-ES E.I.1 Art. 1 HV Nr. 1) verpflichtet, zugunsten der Hebung des Frauenanteils die Antragstellerin auszuwählen, wenn nicht besondere Gründe in der Person des Beigeladenen dessen Auswahl rechtfertigen. Dazu finden sich im Auswahlvorgang jedoch keine Erwägungen. Folglich ist die Auswahlentscheidung auch insoweit durch eine Ermessenunterschreitung gekennzeichnet.

Da der Antragsgegner unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), die Erstattungsfähigkeit eventueller außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da er sich nicht durch eigenen Sachantrag am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 4 GKG. Ausgehend vom Hauptsachestreitwert in Höhe des 6,5fachen Betrages des Endgrundgehalts im Amt A9 mit Amtszulage ist für das Eilverfahren im Hinblick auf die Vorläufigkeit der zu treffenden Regelung von 3/8 dieses Werte auszugehen.

Referenznummer:

R/R2495


Informationsstand: 16.11.2006