Inhalt

Urteil
Kein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG wegen unterbliebener Einstellung aufgrund hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten

Gericht:

VG Göttingen 1. Kammer


Aktenzeichen:

1 A 247/12 | 1 A 247.12


Urteil vom:

18.03.2014


Grundlage:

Leitsatz:

Ein Arbeitnehmer mit Behinderung trägt im Vergleich zu einem Arbeitnehmer ohne Behinderung kein zusätzliches Risiko an einer mit seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken; er hat kein höheres Risiko krankheitsbedingter Fehlzeiten.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Justizportal des Landes Niedersachsen

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geltend.

Sie ist Beamtin der Stadt Q. in R. und bewarb sich unter dem 31.08.2011 auf eine vom Beklagten ausgeschriebene, bis zum 31.12.2015 befristete Stelle im Amt für Kreisentwicklung und Bauen - Sachgebiet 61.1 Regionalplanung und Städtebau -. Im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung wurde u.a. Belastbarkeit genannt. Die Klägerin ist lt. Bescheid des Kreises S. vom 11.12.2009 seit dem 15.10.2009 zu 50 % behindert. Hierauf wies sie in ihrem Bewerbungsschreiben hin. Am 07.10.2011 nahm sie an einem Vorstellungsgespräch teil und wurde anschließend auf Platz 1 der Bewerberrangliste des Beklagten geführt. Noch am selben Tag teilte Herr T., Sachbearbeiter im Fachbereich Personal des Beklagten, ihr telefonisch mit, dass sie das Vorstellungsgespräch erfolgreich absolviert hätte, und bat sie, die notwendigen Formalitäten für ihre ins Auge gefasste Abordnung in die Wege zu leiten. Unter dem 19.10.2011 übersandte die Stadt Q. dem Beklagten die angeforderte Personalakte über die Klägerin einschließlich des aktuellen Dienstversäumnisblatts. Nach Einsichtnahme der Personalakte stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin in der Vergangenheit erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten hatte. Erste Hinweise auf eine langfristige Erkrankung der Klägerin fanden sich in deren Schreiben vom 22.05.2005 an ihre Dienstherrin. Zu diesem Zeitpunkt war sie noch wegen Kinderbetreuung beurlaubt. In dem genannten Schreiben teilte sie ihrer Dienstherrin mit, dass sich ihr gesundheitlicher Zustand in den letzten Monaten wieder verschlechtert hätte und sie sich ab dem 29.05.2005 erneut in stationäre Behandlung begeben werde. Sie könne derzeit nicht verbindlich mitteilen, ob sie ihren Dienst nach Ablauf ihrer Beurlaubung zum 01.11.2005 wieder aufnehmen könne. Ihre Beurlaubung wurde dann bis zum 08.10.2006 verlängert. Unter dem 06.06.2006 beantragte sie die Gewährung von Teilzeitbeschäftigung ab 09.10.2006 und wies darauf hin, dass sie sich aufgrund ihrer psychiatrischen Erkrankung dauerhaft in ärztlicher Behandlung befinde und nicht mehr in vollem Umfang belastbar sei. Sie wäre einem Einsatz an sehr unruhigen Stellen wie zuletzt im Straßenverkehrsamt nicht gewachsen und bitte darum, dies bei ihrer zukünftigen Verwendung zu berücksichtigen. Nach Wiederaufnahme ihres Dienstes am 09.10.2006 war sie vom 05.01.2009 bis 16.02.2010 und vom 12.04.2010 bis 21.08.2011 jeweils länger als ein Jahr arbeitsunfähig erkrankt. Vom 11.07. bis 21.08.2011 absolvierte sie erfolgreich eine Wiedereingliederungsmaßnahme. Zu ihrer Schwerbehinderung findet sich in der Personalakte lediglich der handschriftliche Vermerk, dass sie zu 50% schwerbehindert sei. Im Zeitpunkt der Bewerbung verfügte sie über einen Resturlaubsanspruch von 40 Tagen. Diese Informationen aus der Personalakte fasste die Personalsachbearbeiterin U. in einem Aktenvermerk vom 21.10.2011 zusammen und legte diesen den Abteilungsleitern der Ämter 61 (Kreisentwicklung und Bauen) und 10 (Personal) zur Stellungnahme vor. Der Abteilungsleiter von Amt 61 nahm in seiner handschriftlichen Anmerkung vom 21.10.2011 von der geplanten Abordnung der Klägerin Abstand; der Abteilungsleiter von Amt 10 stimmte dieser Entscheidung am selben Tag kommentarlos zu.

Mit Schreiben vom 24.10.2011 sandte der Beklagte die Personalakte an die Stadt Q. zurück und teilte mit, dass die Bewerbung der Klägerin aus personalwirtschaftlichen Gründen leider nicht weiter berücksichtigt werden könne. Von diesem Schreiben erfuhr die Klägerin durch die Schwerbehindertenbeauftragte der Stadt Q. am 10.11.2011. Noch am selben Tag führte sie ein Telefongespräch mit Herrn T., dessen Inhalt zwischen den Beteiligten streitig ist. In ihrem Schreiben vom 23.11.2011, mit dem sich die Klägerin wegen ihrer Bewerbungsangelegenheit an Herrn V., Abteilungsleiter des Amts 61, wandte, gab sie an, Herr T. habe sich in dem Telefongespräch überrascht gezeigt, dass sie vom Beklagten noch keine Absage erhalten habe. Auf ihre Frage, warum der Beklagte von ihrer Einstellung Abstand genommen habe, habe Herr T. nach einigem Zögern und auf ihr wiederholtes Drängen erklärt, dass er Einsicht in ihre Personalakte genommen habe und sich daraus Fragen ergeben hätten, die er in einem Telefongespräch mit der Stadt Q. geklärt habe. Die Auskünfte, die er dabei erhalten habe, hätten letztlich dazu geführt, von ihrer Einstellung abzusehen. Auf ihre Frage, welche Informationen er von der Stadt Q. erhalten habe, habe er sehr ausweichend reagiert. Er habe erklärt, dass er nach dem Telefonat unter Berücksichtigung ihrer Fehlzeiten und ihrer Schwerbehinderung Zweifel an ihrer Belastbarkeit bekommen habe und aus diesem Grund eine Einstellung nicht weiter infrage gekommen sei. Nachdem die Klägerin in ihrem Schreiben an Herrn V. ausdrücklich um eine schriftliche Ablehnung ihrer Bewerbung unter Angabe detaillierter Gründe gebeten hatte, teilte das Hauptamt des Beklagten ihr mit Schreiben vom 21.12.2011 mit, dass es seitens des Amts für Kreisentwicklung bisher leider unterblieben sei, ihr formal mitzuteilen, dass die Entscheidung zugunsten einer Mitbewerberin ausgefallen sei. Dies entspreche selbstverständlich nicht der üblichen hausinternen Verfahrensweise in Personalauswahlverfahren. Nach Einsichtnahme ihrer Personalakte hätten keine Gespräche zwischen dem Beklagten und der Stadt Q. stattgefunden. Insbesondere habe Herr T. wegen seines Urlaubs weder Einsicht in ihre Personalakte genommen noch diesbezügliche Gespräche geführt. Die Auswahlentscheidung sei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.02.2012 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten gemäß § 15 Abs. 2 i.V.m. § 7 AGG einen Entschädigungsanspruch von mindestens 7.500,00 Euro geltend, da von ihrer Einstellung offensichtlich allein wegen der durch ihre Schwerbehinderung bedingten Fehlzeiten Abstand genommen worden sei. Den Anspruch lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 16.04.2012 gegenüber der Klägerin ab, da ihre Schwerbehinderung in keinem Zusammenhang mit der Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung stehe.

Die Klägerin hat am 09.05.2012 Klage beim Arbeitsgericht Göttingen (X Ca XXX/XX E) erhoben.

Sie ist der Ansicht, von ihrer Einstellung sei allein aufgrund ihrer Schwerbehinderung Abstand genommen worden. Erst nachdem der Beklagte von ihren Fehlzeiten erfahren habe, habe er seine Auswahlentscheidung geändert. Ihre Fehlzeiten seien jedoch allein durch ihre Behinderung bedingt gewesen, sodass sie wegen ihrer Behinderung nicht eingestellt worden sei. Letzteres ergebe sich auch aus dem Aktenvermerk der Sachbearbeiterin U. vom 21.10.2011 und den handschriftlichen Anmerkungen des Abteilungsleiters von Amt 61.


Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von 7.500,00 Euro brutto zu zahlen.


Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Klage bereits für unzulässig, weil ein nach § 54 Absatz 2 Beamtenstatusgesetz erforderliches Vorverfahren nicht durchgeführt worden sei. Der geltend gemachte Anspruch sei aber auch unbegründet. Die Klägerin sei nicht wegen ihrer Schwerbehinderung, sondern wegen ihrer erheblichen Fehlzeiten nicht eingestellt worden. Dies sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die krankheitsbedingten Fehlzeiten seien dem Beklagten erst nach Einsichtnahme der Personalakte der Klägerin bekannt geworden, weshalb erst danach von ihrer beabsichtigten Einstellung Abstand genommen worden sei. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe der Personalsachbearbeiter T. in dem Telefongespräch vom 10.11.2011 nicht erklärt, von der Einstellung sei abgesehen worden, weil auch wegen der Schwerbehinderung der Klägerin Zweifel an deren Belastbarkeit aufgekommen seien.

Mit Beschluss vom 06.09.2012 hat das Arbeitsgericht Göttingen den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Göttingen verwiesen. Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2014 durch Vernehmung des Personalsachbearbeiters T. als Zeugen Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, die vom Gericht beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die von der Stadt Q. beigezogene Personalakte der Klägerin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist als allgemeine Leistungsklage zulässig; das Entschädigungsbegehren setzt eine vorherige Behördenentscheidung gerade in der Form des Verwaltungsakts nicht voraus (so auch VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 10.09.2013 - 4 S 547/12 -, Rn. 17 und 04.08.2009 - 9 S 3330/08 -, Rn. 16, jeweils zitiert nach juris). Der Fall liegt hier auch nicht deshalb anders, weil der Beklagte den Entschädigungsanspruch der Klägerin vor Klageerhebung mit Schreiben vom 16.04.2012 als unbegründet zurückgewiesen hat. Bei diesem Schreiben ohne Rechtsbehelfsbelehrung handelt es sich um keinen Verwaltungsakt. Würde man in der Ablehnung einer beantragten schlichten Leistung (Tun, Dulden, Unterlassen) stets einen Verwaltungsakt sehen, müsste dieser durch Widerspruch und/oder Anfechtungsklage angegriffen werden, um die Bestandskraft der Ablehnung zu verhindern, die sonst dem Leistungsanspruch entgegenstehen würde. Das Institut der Bestandskraft würde damit nicht nur, wie vom Gesetzgeber vorgesehen, für Verwaltungsakte, sondern der Sache nach auch bei Realakten gelten. Gegen die Qualifizierung der Ablehnung einer schlichten Leistung stets als Verwaltungsakt spricht auch, dass die positive Entscheidung über die Leistung in aller Regel nicht gesondert mitgeteilt und dem Bürger erst durch die tatsächliche Leistungserbringung bzw. eine Mitteilung hierüber bekannt wird. Da in diesem Fall offensichtlich kein Verwaltungsakt vorliegt, leuchtet nicht ein, warum die negative Entscheidung über die begehrte Leistung ein Verwaltungsakt sein sollte. Im Umkehrschluss ist in der Ablehnung einer Leistung jedoch dann ein Verwaltungsakt zu sehen, wenn auch die Stattgabe durch Verwaltungsakt geregelt wird. Ansonsten beinhaltet die bloße Ablehnung einer Leistung nicht ohne weiteres die verbindliche Feststellung, dass der Anspruch nicht besteht, es sei denn, die Ablehnung ist aufgrund der gewählten Form - insbesondere weil sie mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen ist - eindeutig als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist (Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblattsammlung, Stand Oktober 2008, § 42 Rn. 156; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, 2013, Anhang § 42 Rn. 40 ff.). Da das Schreiben vom 16.04.2012 keine Rechtsbehelfsbelehrung enthält, handelt es sich um keinen Verwaltungsakt. Es ist deshalb unschädlich, dass die Klägerin neben der Leistungs- nicht zusätzlich eine Anfechtungsklage erhoben hat.

Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht daran, dass kein Vorverfahren nach § 54 Abs. 2 Satz 1 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - durchgeführt wurde. Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz wurzeln nicht in dem die besondere Verfahrensanordnung dieser Vorschrift begründenden Dienst- und Treueverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn (so auch VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 10.09.2013 und 04.08.2009, a.a.O.). Darüber hinaus ist ein Vorverfahren bereits nach § 54 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 105 Abs. 1 Satz 1 Niedersächsisches Beamtengesetz - NBG - entbehrlich. In letztgenannter Vorschrift hat das Land Niedersachsen entsprechend § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG durch Landesgesetz grundsätzlich von der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung einer Klage aus dem Beamtenverhältnis abgesehen.

Die Klägerin verfügt über das notwendige Rechtsschutzinteresse. Dass sie nicht gegen die Ernennung ihrer Konkurrentin vorgegangen ist, berührt den davon unabhängigen, streitbefangenen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.04.2013 - 2 B 145.11 -, Rn. 10, zitiert nach juris).

Die Beteiligten unterfallen dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Die beamtete Klägerin ist Beschäftigte im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 AGG, denn nach § 24 Nr. 1 AGG gelten die Vorschriften dieses Gesetzes für u.a. Beamtinnen und Beamte der Gemeinden entsprechend. Der Beklagte, zu dem die Klägerin abgeordnet werden sollte, ist Arbeitgeber nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG.

Die Klägerin hat den Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG rechtzeitig innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG schriftlich geltend gemacht. Danach muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, wenn keine andere tarifliche Regelung besteht (Satz 1). Letzteres ist hier nicht der Fall. Im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit Zugang der Ablehnung (Satz 2). Um die Frist in Gang zu setzen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers erforderlich, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung erfolglos war, Schriftform sei nicht notwendig. Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung werde die Frist nicht bereits deshalb in Gang gesetzt, weil der Bewerber auf andere Weise erfahre, dass er die Stelle nicht bekommen habe. Da der Arbeitgeber es in der Hand habe, den Zugang für die Ablehnung zu bewirken, bestehe keine Notwendigkeit für eine nicht am Wortlaut orientierte Auslegung der gesetzlichen Regelung (BAG, Urteil vom 17.08.2010 - 9 AZR 839/08 -, Rn. 21, zitiert nach juris). Demnach hat die Klägerin erst durch Schreiben des Beklagten vom 21.12.2011 eindeutig erfahren, dass ihre Bewerbung erfolglos geblieben ist. Erst mit diesem Schreiben wurde ihr ausdrücklich mitgeteilt, dass die Auswahlentscheidung zugunsten einer Mitbewerberin ausgefallen und es bisher leider unterblieben sei, ihr dies formal mitzuteilen. Soweit sie bereits am 10.11.2011 von der Schwerbehindertenbeauftragten der Stadt Q. und dem Personalsachbearbeiter Herrn T. erfahren hatte, dass man von ihrer beabsichtigten Einstellung Abstand genommen habe, wurde hierdurch ihre Bewerbung nicht im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG abgelehnt. Die Stadt Q. war bereits nicht befugt, eine Ablehnung auszusprechen, denn sie hatte die Stelle nicht ausgeschrieben. Aber auch Herr T. hat die Bewerbung der Klägerin in dem Telefongespräch vom 10.11.2011 nicht abgelehnt, sondern lediglich sein Erstaunen darüber geäußert, dass die Klägerin noch keine Absage erhalten habe. Nur in diesem Zusammenhang hat die Klägerin von ihm erfahren, dass sie doch nicht eingestellt werden solle. Demnach hat die Klägerin durch die Schwerbehindertenbeauftragte der Stadt Q. und Herrn T. lediglich auf andere Weise erfahren, dass ihre Bewerbung erfolglos geblieben ist. Auch der Beklagte selbst hat im gerichtlichen Verfahren erklärt, dass die Ablehnung gegenüber der Klägerin erst mit Schreiben vom 21.12.2011 erfolgt sei.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht ausdrücklich klar, ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 15 AGG (BAG, Urteil vom 28.04.2011 - 8 AZR 515/10 -, Rn. 21, zitiert nach juris). Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden. § 1 AGG nennt u. a. eine Behinderung, derentwegen Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen sind. Nach § 3 Abs.1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Es ist erforderlich, dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung ausgesetzt ist als eine in einer vergleichbaren Situation befindliche Person, bei der das Merkmal nicht vorliegt ( BAG, Urteil vom 28.04.2011, a.a.O., Rn. 27, zitiert nach juris). Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg.

Die Klägerin erfüllt ein Merkmal nach § 1 AGG, denn sie ist behindert im Sinne dieser Vorschrift. Nach der Gesetzesbegründung zu § 1 AGG entspricht der Begriff der Behinderung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes den sozialrechtlich entwickelten gesetzlichen Definitionen in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Neunten Buchs Sozialgesetzbuch, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, - SGB IX - und in § 3 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter Menschen - BGG - (s. Bundestagsdrucksache 16/7080, Seite 31). Nach den inhaltlich insoweit übereinstimmenden Vorschriften sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX stellen auf Antrag des behinderten Menschen die zuständigen Behörden das Vorliegen einer Behinderung und den Grad der Behinderung fest. Nach Absatz 5 Satz 1 stellen sie auf Antrag des behinderten Menschen einen Schwerbehindertenausweis aus. Für die Klägerin wurde durch Bescheid des Kreises S. vom 11.12.2009 ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt; diese Feststellung galt auch zum Zeitpunkt des Bewerbungsverfahrens. Ihr zunächst bis zum 30.04.2011 befristeter Schwerbehindertenausweis wurde bis Oktober 2015 verlängert.

Die Klägerin erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die erfolgreiche Bewerberin. Sie befand sich im Verhältnis zur erfolgreichen Bewerberin auch in einer vergleichbaren Situation. Sie stand auf Platz 1 der Bewerberrangliste und war damit objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet (vgl. BAG, Urteil vom 21.02.2013 - 8 AZR 180/12 -, Rn. 28 ff., zitiert nach juris). Daran ändert nichts, dass im Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle ausdrücklich Belastbarkeit genannt wurde und der Beklagte nach Einsichtnahme der Personalakte der Klägerin Zweifel an deren Belastbarkeit bekommen hatte. Anlass für diese Zweifel bot das Schreiben der Klägerin vom 06.06.2006, wonach diese sich damals nicht mehr voll belastbar fühlte. Allerdings lag das Schreiben im Zeitpunkt der Bewerbung bereits mehr als 5 Jahre zurück und rechtfertigte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht die Annahme, dass die Klägerin mangels Belastbarkeit für die ausgeschriebene Stelle objektiv nicht geeignet war.

Der Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist. Ausreichend ist, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht sind nicht erforderlich (BAG, Urteil vom 17.08.2010 - 9 AZR 839/08 -, Rn. 31, zitiert nach juris). Nach der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregel muss grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen. Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört auch die Kausalität zwischen Nachteil und Behinderung. Nach § 22 AGG genügt der Beschäftigte seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen der Behinderung erfolgte (BAG, Urteil vom 17.08.2010, a.a.O., Rn. 32). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Seite die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Nach diesem Maßstab ist die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht ausreichend nachgekommen. Sie hat keine Tatsachen dargelegt und bewiesen, die eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung vermuten lassen.

Weder das Schreiben des Beklagten an die Stadt Q. vom 24.10.2011, das Ablehnungsschreiben vom 21.12.2011 noch der Aktenvermerk vom 21.10.2011 bieten Anhaltspunkte für eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, weil sie nicht an die Behinderteneigenschaft anknüpfen. In dem Schreiben des Beklagten vom 24.10.2011, mit dem die Personalakte der Klägerin an die Stadt Q. zurückgesandt wurde, heißt es lediglich, die Bewerbung der Klägerin könne aus personalwirtschaftlichen Gründen leider nicht weiter berücksichtigt werden. Lt. Ablehnungsschreiben an die Klägerin vom 21.12.2011 erfolgte die Bewerberauswahl allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. In dem Vermerk vom 21.10.2011 heißt es, die Klägerin sei in den Jahren 2009 bis August 2011 2 1/2 Jahre arbeitsunfähig erkrankt und im Zeitpunkt der Bewerbung erst seit 2 Monaten wieder im Dienst gewesen. Aus ihrem Antrag auf Teilzeitbeschäftigung vom 06.06.2006 gehe hervor, dass sie sich aufgrund einer psychiatrischen Erkrankung dauerhaft in ärztlicher Behandlung befinde, nicht mehr in vollem Umfang belastbar und einem Einsatz an unruhigen Stellen nicht mehr gewachsen sei. Sie habe noch einen Resturlaubsanspruch von 40 Tagen. Die Schwerbehinderung von 50 % wird lediglich erwähnt und zutreffend darauf hingewiesen, dass sich in der Personalakte hierzu keine weiteren Angaben fänden. Der Amtsleiter von Amt 61 hat nach seinen handschriftlichen Ausführungen deshalb von einer Abordnung Abstand genommen, weil die zu besetzende Stelle ein hohes Maß an Einsatzbereitschaft verlange und es auch mal hektisch vor dem Ausschuss zugehen könne, dem scheine die Klägerin nicht gewachsen zu sein. Außerdem werde sofort jemand benötigt, da schon reichlich Arbeit liegen geblieben sei. Dieser Entscheidung hat sich der Amtsleiter von Amt 10 kommentarlos angeschlossen. Demnach wurde von der Einstellung der Klägerin wegen deren krankheitsbedingter Fehlzeiten und der Befürchtung abgesehen, die Klägerin könnte den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle nicht gewachsen sein und wegen ihres Resturlaubsanspruchs nicht sofort zur Verfügung stehen.

Soweit die Klägerin behauptet, der Personalsachbearbeiter Herr T. habe in dem Telefongespräch vom 10.11.2011 ihr gegenüber erklärt, er habe nach Einsichtnahme ihrer Personalakte weitere Auskünfte von der Stadt Q. eingeholt, die dazu geführt hätten, dass auch wegen ihrer Schwerbehinderung eine Einstellung nicht mehr in Betracht gekommen sei, hat die Klägerin diese Behauptung nicht bewiesen. Der Personalsachbearbeiter T. hat bei seiner Zeugenvernehmung bestritten, überhaupt Einsicht in die Personalakte der Klägerin genommen und in diesem Zusammenhang ein Telefongespräch mit Mitarbeitern der Stadt Q. geführt zu haben. Die Kammer hat keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Aussage anzuzweifeln. So war Herr T. nach seinen weiteren Angaben zu der fraglichen Zeit im Urlaub und hatte somit weder Gelegenheit, die Personalakte einzusehen noch Anlass, diesbezüglich ein Telefongespräch mit der Stadt Q. zu führen. Auch die Klägerin selbst war sich in der mündlichen Verhandlung nicht mehr sicher, ob der Zeuge T. ein Telefongespräch mit der Stadt Q. geführt hat. Sie hat erklärt, dass sie nicht zweifelsfrei sagen könne, ob das Telefongespräch von dem Zeugen oder anderen Mitarbeitern des Beklagten geführt worden sei. Der Zeuge T. hat auch ansonsten die Angaben der Klägerin nicht bestätigt. Er hat ausgesagt, er habe der Klägerin in dem Telefongespräch auf Nachfrage mitgeteilt, dass es Auffälligkeiten in ihrer Personalakte gegeben habe. Bei diesen Auffälligkeiten habe es sich um deren Fehlzeiten gehandelt. Weitere Angaben habe er nicht gemacht. Dies sei bei ablehnenden Auswahlentscheidungen in einem Bewerbungsverfahren auch nicht üblich. Die Schwerbehinderung der Klägerin sei nicht Thema gewesen, weil sie bereits vor Übersendung der Personalakte bekannt gewesen sei. Die Kammer hat auch insoweit keinen Anlass, die Richtigkeit dieser Angaben in Zweifel zu ziehen. Die Aussage des Zeugen ist in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Es ist nachvollziehbar, dass die Schwerbehinderung in dem Telefongespräch kein Thema gewesen sei, da sie dem Beklagten nicht erst aus der Personalakte bekannt geworden war.

Soweit auch nach Angaben des Zeugen T. die ablehnende Entscheidung auf den krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin beruhte, hat der Beklagte in zulässiger Weise zwischen Arbeitnehmern, die hohe Fehlzeiten aufweisen, und solchen, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen, unterschieden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte einen anderen, nicht behinderten Bewerber mit Arbeitsunfähigkeitszeiten in gleichem oder auch nur ähnlichem Umfang, wie sie bei der Klägerin vorgelegen haben, eingestellt hat oder einstellen würde. Dies trägt die Klägerin auch nicht vor.

Die Berücksichtigung der krankheitsbedingten Fehlzeiten führt auch nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung der Klägerin nach § 3 Abs. 2 AGG. Danach liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt. Das erforderliche neutrale Unterscheidungskriterium besteht hier in der Differenzierung zwischen Arbeitnehmern, die keine hohen Fehlzeiten aufweisen, und solchen, die hohe Fehlzeiten aufweisen. Die weitere Voraussetzung, dass sich die vom Beklagten vorgenommene Unterscheidung, eine Bewerberin mit hohen krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht einzustellen, besonders nachteilig auf die Gruppe der schwerbehinderten Menschen auswirkt, ist jedoch nicht gegeben. Behinderung und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, die zu Ausfallzeiten führt, können nicht gleichgesetzt werden (BAG, Urteile vom 20.06.2013 - 6 AZR 907/12 -, Rn. 45 und 28.04.2011, a.a.O., Rn. 24 u. 30, jeweils zitiert nach juris). Arbeitsunfähig infolge Krankheit ist der Arbeitnehmer dann, wenn ein Krankheitsgeschehen ihn außer Stande setzt, die ihm nach dem Arbeitsvertrag obliegende Arbeit zu verrichten, oder wenn er die Arbeit nur unter der Gefahr fortsetzen könnte, in absehbarer Zeit seinen Zustand zu verschlimmern (BAG, Urteil vom 29.01.1992 - 5 AZR 37/91 -, Rn. 15, zitiert nach juris). Es besteht kein Erfahrungssatz dahingehend, dass schwerbehinderte Menschen besonders hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten in diesem Sinne aufweisen. Behinderungen eines Arbeitnehmers müssen sich nicht zwingend auf seine krankheitsbedingten Fehlzeiten auswirken (BAG, Urteil vom 28.04.2011 - 8 AZR 515/10 -, Rn. 30 und LAG Köln, Urteil vom 15.02.2008 - 11 Sa 923/07 -, Rn. 52 ff., jeweils zitiert nach juris). Damit folgt die Kammer der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und hält hieran auch unter Berücksichtigung der neueren Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts fest. In seinem Urteil vom 20.06.2013 (a.a.O., Rn. 46 ff.) hat das Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 11.04.2013 - 10 C 335/11 - (Ring), Rn. 76, zitiert nach juris) in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung die Auffassung vertreten, ein Arbeitnehmer mit Behinderung trage im Vergleich zu einem Arbeitnehmer ohne Behinderung ein zusätzliches Risiko, an einer mit seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken, wodurch er ein höheres Risiko krankheitsbedingter Fehlzeiten habe. Dieser Rechtsprechung schließt sich die Kammer ausdrücklich nicht an. Weder der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs noch der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist zu entnehmen, auf welcher Grundlage die Gerichte zu ihrer Einschätzung gelangt sind. Solange ein Zusammenhang zwischen Behinderung und einem zusätzlichen Krankheitsrisiko für Behinderte statistisch nicht belegt ist, vermag die Kammer diesen Zusammenhang nicht herzustellen. Angesichts des großen Spektrums unterschiedlicher Behinderungen ist ohne jeglichen wissenschaftlichen Nachweis die Annahme, Menschen mit Behinderung trügen gegenüber Menschen ohne Behinderung ein zusätzliches Risiko, an einer mit ihrer Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken, in dieser Allgemeinheit nicht überzeugend. Unerheblich ist, ob im Einzelfall ein Zusammenhang zwischen der Behinderung und erhöhten krankheitsbedingten Fehlzeiten besteht, denn eine Benachteiligung im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 AGG liegt nur vor, wenn dieser Zusammenhang generell besteht. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob - wie die Klägerin behauptet, bisher jedoch nicht belegt hat - ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten auf ihre Behinderung zurückzuführen sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

Referenznummer:

R/R6413


Informationsstand: 20.01.2015