Urteil
Auswahlentscheidung im Stellenbesetzungsverfahren - Keine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft bei besseren Eignung des anderen Bewerbers

Gericht:

VGH Hessen


Aktenzeichen:

1 B 1930/14 | 1 B 1930.14


Urteil vom:

19.03.2015


Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 27. Oktober 2014 - 3 L 6/14.WI - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 22.312,83 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters (B3 BBesG) der Abteilung II "..., ..." im Hessischen Ministerium für ... mit dem Beigeladenen. Auf die ausgeschrieben Stelle bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene.

Der Antragsteller ist Ministerialrat (A16) und Referatsleiter im Hessischen Ministerium für .... Er hat einen Grad der Behinderung von 60. Seine Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2013 schließt mit dem Gesamturteil "Die Anforderungen werden voll erfüllt". Der Beigeladene ist Ministerialrat (B2) und ebenfalls Referatsleiter im Hessischen Ministerium für .... In seiner Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2013 ist er mit dem um zwei Notenstufen besseren Gesamturteil "Die Anforderungen werden erheblich übertroffen" beurteilt.

Nach mit dem Antragsteller und dem Beigeladenen durchgeführten Auswahlgesprächen, wurde der Beigeladene mit von Staatssekretär und Minister gebilligtem Auswahlvermerk vom 31. Oktober 2013 ausgewählt. Gegen die Auswahlmitteilung vom 30. Dezember 2013 hat der Antragsteller am 3. Januar 2014 Widerspruch eingelegt und vorläufigen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht beantragt.

Er hat zahlreiche Fehler der Auswahlentscheidung und der dieser Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden Beurteilungen moniert.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 27. Oktober 2014 den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwar sei das Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden; die Fehler seien jedoch nicht kausal für die Auswahl des Beigeladenen gewesen.

Die Auswahlentscheidung beruhe nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -). Der Antragsgegner hätte seiner Auswahlentscheidung nicht das besondere Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Dienstpostens zugrunde legen dürfen, denn Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Grundsatz lägen nicht vor. Am Dienstposten orientierte Anforderungen hätten nicht in der Ausschreibung gefordert und auch der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden dürfen. Die Auswahlentscheidung im Auswahlvermerk vom 31. Oktober 2013 sei aber ausdrücklich auf das spezifische Anforderungsprofil als Basis gestützt.

Die der Auswahlentscheidung zu Grunde gelegten aktuellen dienstlichen Beurteilungen seien fehlerhaft erstellt worden und wiesen jeweils rechtswidrige Beurteilungslücken für den dem dreijährigen Beurteilungszeitraum unmittelbar vorausgehenden Zeitraum auf. Auch zurückliegenden Beurteilungen komme Erkenntniswert zu. Ein solcher Rückgriff sei aber nur möglich, wenn lückenlos Beurteilungen vorhanden seien. Der Antragsgegner habe im Auswahlvermerk die vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber aus dem Jahre 2004 bzw. 2007 mit herangezogen, ohne die Beurteilungslücken zu beachten.

Die gebotene förmliche Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten an der Auswahlentscheidung sei nicht erfolgt. Dies werde auch nicht durch die Beteiligung an anderen Verfahrensschritten ersetzt.

Die nach Ziffer 5.4.4 Satz der Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebene Erörterung der Änderungen des Zweitbeurteilers mit dem Erstbeurteiler habe ebenso wenig stattgefunden wie das nach Ziffer 6.1 der Beurteilungsrichtlinien vorgeschriebene Gespräch mit dem Antragsteller über die Festlegung der seinen Dienstposten prägenden Tätigkeiten.

Es fehle an der nach Ziffer 6.2 der Beurteilungsrichtlinie vorgesehenen Würdigung des Führungsverhaltens des Antragstellers mit eigenen Worten im Gesamturteil und dessen Schwerbehinderung sei nicht unter Ziffer III seiner Beurteilung aufgeführt, obwohl es sich nach Ziffer 6.3 der Beurteilungsrichtlinie bei einer Schwerbehinderung um einen besonderen Umstand im Sinne von Ziffer III handele. Weiterhin verstoße die Erwähnung der Personalratstätigkeit des Antragstellers unter Ziffer III der Beurteilung gegen das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot des § 64 HPVG. Hingegen sei nicht erkennbar, dass die Sprachkenntnisse des Antragstellers zwingend hätten aufgeführt werden müssen.

Die Voraussetzungen für die Durchführung von Auswahlgesprächen hätten nicht vorgelegen. Ausgehend von der Annahme des Antragsgegners, die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien rechtmäßig und fehlerfrei erstellt worden, ergebe sich aus den Gesamturteilen der beiden dienstlichen Beurteilungen und dem Umstand, dass sich der Beigeladene im höheren statusrechtlichen Amt befinde, ein uneinholbarer Vorsprung des Beigeladenen, der es verbiete, zusätzlich Auswahlgespräche durchzuführen.

Dementsprechend hätte auch die Auswahlentscheidung lediglich auf die dienstlichen Beurteilungen und deren Auswertung gestützt werden dürfen. Die dienstliche Beurteilung stelle das wichtigste Instrument des Dienstherrn bei der Vorbereitung von Auswahlentscheidungen dar. Erst wenn ein hierauf beruhender Vergleich nicht zu einem Ergebnis führe, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich beurteilt einzustufen seien, komme eine Auswahlentscheidung nach anderen Kriterien in Betracht. Die Formulierung im Auswahlvermerk, als weitere wesentliche Grundlage für die Auswahlentscheidung sei das Ergebnis der durchgeführten Vorstellungsgespräche heranzuziehen, könne jedoch nur so verstanden werden, dass die Auswahlentscheidung maßgeblich auch auf den Inhalt dieser Auswahlgespräche gestützt sei.

Ohne Erfolg mache der Antragsteller dagegen geltend, dass der Erstbeurteiler lediglich die vorangegangene Beurteilung aus dem Jahre 2007 übernommen habe. Dafür sei nichts erkennbar. Vielmehr seien eine ganze Reihe von Merkmalen anders beurteilt worden. Der Antragsteller habe auch nicht glaubhaft gemacht, dass eine unzulässige Vorfestlegung auf den Beigeladenen erfolgt und er gezielt schlechter beurteilt worden sei. Der Umstand der fehlenden Dienstpostenbewertung für den Dienstposten des Antragstellers und der eventuell inhaltlich überholten Dienstpostenbewertung des Dienstpostens des Beigeladenen sei für die Rechtmäßigkeit der Beurteilungen ohne Belang. In einem solchen Fall seien vielmehr die an den Beamten gestellten konkreten Aufgaben hinsichtlich ihres Schwierigkeitsgrades im Rahmen der dienstlichen Beurteilung durch den Beurteiler zu bewerten. Nach den Beurteilungsrichtlinien unzulässige Korrekturen an der Beurteilung des Antragstellers seien nicht zu erkennen. Es seien lediglich die Punktwerte auf Basis der Zweitbeurteilung korrigiert worden, was erforderlich und korrekt gewesen sei. Mängel in der textlichen Begründung des Gesamturteils lägen nicht vor. Für eine Benachteiligung des Antragstellers bei der Ausgestaltung der Auswahlgespräche sei ebenfalls nichts ersichtlich. Der Inhalt der Auswahlgespräche sei ausreichend zeitnah protokolliert worden. Da das Anforderungsprofil der Auswahlentscheidung nicht habe zu Grunde gelegt werden dürfen, sei es unerheblich, dass eine Betrachtung der persönlichen Merkmale des Anforderungsprofils nicht vorgenommen worden sei. Auf die Fehlerhaftigkeit des Frauenförderplans könne sich der Antragsteller nicht berufen.

Die Auswahlentscheidung weise im Ergebnis zwar eine erhebliche Zahl von Fehlern auf. Diese seien aber nicht kausal für die Auswahl des Beigeladenen, denn das Gericht könne es ausschließen, dass die Auswahlentscheidung bei ordnungsgemäßer Durchführung des Auswahlverfahrens anders hätte ausfallen können.

Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung hätte vorliegend allein auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden können, denn Besonderheiten, die spezifische Anforderungsmerkmale begründen könnten, lägen nicht vor. Der Beigeladene sei um zwei Notenstufen besser beurteilt und befinde sich zudem im statusrechtlich höheren Amt. Bei dieser überaus deutlichen Konstellation sei trotz der aufgezeigten Mängel der Beurteilungen ohne Zweifel ein erheblicher Vorsprung des Beigeladenen gegeben.

Die Beurteilungslücke beim Antragsteller sei von ihrem Umfang ohne Relevanz. Hinsichtlich des Beigeladenen sei der fehlende Zeitraum zwar erheblich, er betreffe aber nicht den aktuelleren und zeitnäheren Teil der Beurteilung, sondern nur den weniger ausschlaggebenden, weiter zurückliegenden Teil. Der Beigeladene sei im Übrigen auch schon 2004 im Amt nach A16 um eine Notenstufe besser beurteilt worden als der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung. Damit müsse davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene auch bei einer den Zeitraum ab 2004 umfassenden Beurteilung einen seine Auswahl gebietenden Vorsprung gegenüber dem Antragsteller aufweisen würde.

Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die fehlende förmliche Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten zu einem anderen Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers geführt hätte. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die dienstliche Erklärung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten vom 28. Februar 2014, der an den Auswahlgesprächen teilgenommen und die Auswahl des Beigeladenen mitgetragen hatte.

Dass eine Erörterung mit dem Erstbeurteiler über die Änderungen in der Beurteilung des Antragstellers nicht stattgefunden habe, sei unerheblich, da die Änderungen des Zweitbeurteilers nicht zu einem anderen Gesamturteil geführt hätten.

Das formell rechtswidrige Verfahren hinsichtlich der Festlegung der den Dienstposten des Antragstellers prägenden Tätigkeiten habe nicht zu einer fehlerhaften Beschreibung des Dienstpostens geführt. Die fehlende Würdigung des Führungsverhaltens in eigenen Worten sei für die vergebene Gesamturteilsstufe ohne Bedeutung und es sei nichts dafür ersichtlich, dass die fehlende Erwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers unter Ziffer III der Beurteilung und die unzulässige Erwähnung seiner Personalratstätigkeit Auswirkungen auf das Gesamturteil gehabt haben könnten. Dem Umstand, dass ohne ausreichende Rechtfertigung Auswahlgespräche geführt wurden, komme bei einer Betrachtung des Vorsprungs des Beigeladenen auf Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Relevanz zu.

Auch aus einer Gesamtschau der Verstöße ergebe sich kein Grund zu der Annahme, dass sich kein zwingend zur Auswahl des Beigeladenen führender Vorsprung ergeben würde. Die Mängel des Verfahrens seien teils geringfügig, teils seien sie ohne Auswirkung auf das Gesamturteil.

Gegen den ihm am 29. Oktober 2014 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 6. November 2014 Beschwerde eingelegt und sich erneut auf seinen erstinstanzlichen Vortrag bezogen. Weiter führt er aus, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die festgestellte erhebliche Zahl an Fehlern der Auswahlentscheidung nicht kausal für die Auswahl des Beigeladenen sei, verstoße gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes und des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach der unterlegene Bewerber eine neue fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung bereits dann beanspruchen könne, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen seien, d.h., wenn seine Auswahl möglich erscheine. Dabei sei es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Eine etwaige Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung sei bereits dann im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben könne. Dem werde der angefochtene Beschluss nicht gerecht. Es sei nämlich durchaus möglich, dass der Antragsteller bei Hinwegdenken bzw. bei Heilung der Fehler in einem zweiten Auswahlverfahren berücksichtigt werden würde.

Die erheblichen Beurteilungslücken, die beim Antragsteller länger als der tatsächliche Beurteilungszeitraum seien, seien schon aufgrund der Länge erheblich. Insbesondere sei völlig offen, zumindest aber nicht auszuschließen, dass die Beurteilung des Antragstellers anders, respektive besser ausgefallen wäre, wenn der fehlende Zeitraum von 3 Jahren und einem Monat berücksichtigt worden wäre. Noch eindeutiger gelte dies für den Beigeladenen, bei dem die Beurteilungslücke mehr als 6 Jahre betrage. Der nicht berücksichtigte Zeitraum sei damit doppelt so lang wie die dienstliche Beurteilung und damit nicht mehr unerheblich. Auch in diesem Falle sei völlig unklar, wie die Beurteilung ausgefallen wäre, wenn der Beurteilungszeitraum richtig gewählt worden wäre. Zumindest sei nicht auszuschließen bzw. bestehe die Möglichkeit, dass die Beurteilung des Beigeladenen schlechter ausgefallen wäre mit der Folge, dass der Antragsteller ausgewählt worden wäre. Dies gelte insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass bei derart langen Zeiträumen sich die Vorgesetzten und die Aufgaben des Dienstpostens änderten mit der Folge, dass Beurteilungsbeiträge der früheren Vorgesetzten einzuholen gewesen wären. Dabei liege es in der Natur der Sache, dass es dabei zu Abweichungen in der Leistungsbewertung kommen könne und häufig auch komme.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene auch bei einer den Zeitraum bis 2004 umfassenden Beurteilung einen seine Auswahl gebietenden Vorsprung gegenüber dem Antragsteller aufweisen würde, sei demgegenüber reine Spekulation, gerade auch vor dem Hintergrund der sehr langen Beurteilungslücken. Das Verwaltungsgericht setze sich damit unzulässiger Weise an die Stelle der Beurteiler bzw. der auswählenden Behörde.

Das gelte auch, soweit das Verwaltungsgericht ausführe, es sei unerheblich, dass keine Erörterung mit dem Erstbeurteiler stattgefunden habe, da die Änderungen des Zweitbeurteilers nicht zu einem anderen Gesamturteil geführt hätten. Dies sei ein unzulässiger Zirkelschluss, da die Erörterung, die in Ziffer 5.4.4 der Beurteilungsrichtlinien vorgeschrieben sei, ersichtlich dem Zweck diene, dass sich Erst- und Zweitbeurteiler bei einer Änderung der Bewertung austauschen und der Erstbeurteiler dem Zweitbeurteiler auch seine Sicht der Dinge darlegen könne. Insofern sei es nicht ausgeschlossen, dass der Zweitbeurteiler bei Durchführung der Erörterung von seinen Änderungen Abstand genommen und sich dies auch im Gesamturteil des Zweitbeurteilers positiv für den Antragsteller niedergeschlagen hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht das formell rechtswidrige Verfahren hinsichtlich der Festlegung der den Dienstposten des Antragstellers prägenden Tätigkeiten als nicht zu einer fehlerhaften Beschreibung des Dienstpostens führend gewertet habe, begegne dies rechtlichen Bedenken. Die Regelung in Ziffer 6.1 der Beurteilungsrichtlinien diene nicht nur der Sicherstellung der vollständigen Aufnahme der auf dem Dienstposten wahrgenommenen Tätigkeiten. Vielmehr solle durch die Regelung dem zu Beurteilenden in dem Gespräch auch die Möglichkeit eingeräumt werden, auf bestimmte Besonderheiten und Gewichtungen am Arbeitsplatz aufmerksam zu machen und ihm die Möglichkeit zu geben, auf Besonderheiten, die aus seiner Sicht bei der Beurteilung zu beachten seien, hinzuweisen. Diese Möglichkeit der "Akzentuierung" der Tätigkeiten und Umstände sei dem Antragsteller durch das fehlende Gespräch genommen worden. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei Durchführung des Gesprächs und bei Aufnahme der Gesichtspunkte, die im Schriftsatz vom 4. Februar 2014, Seite 12/13 vorgetragen worden seien, die Beurteilung anders, respektive besser ausgefallen wäre.

Mit der Ursächlichkeit der fehlenden Würdigung des Führungsverhaltens mit eigenen Worten im Gesamturteil der Beurteilung des Antragstellers setze sich das Verwaltungsgericht in seinen Urteilsgründen nicht auseinander. Dieser Fehler sei kausal für die Auswahlentscheidung. Ziffer 6.4 der Beurteilungsrichtlinien sehe vor, dass das Führungsverhalten im Gesamturteil nochmals in geeigneter Weise mit eigenen Worten zu würdigen sei. Hierdurch könne sich das Gesamturteil verändern, da ja gerade eine Erwähnung im Gesamturteil vorgesehen sei, der Richtliniengeber diesem Erfordernis also eine besondere Bedeutung beigemessen habe.

Auch die Nichterwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers unter Ziffer III der Beurteilung und die unzulässige Erwähnung der Personalratstätigkeit des Antragstellers seien entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts entscheidungserheblich und könnten Auswirkungen auf das Gesamturteil haben. Bei der Erwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers verstehe sich dies von selbst. Es sei unklar, ob die Schwerbehinderung seitens der Beurteiler überhaupt berücksichtigt worden sei. Selbstredend könne die Schwerbehinderung Auswirkungen auf die Gesamtnote haben. Die Leistungen eines schwerbehinderten Beamten könnten in aller Regel nicht mit den Leistungen eines gesunden Beamten verglichen werden. Vielmehr seien die Leistungen des schwerbehinderten Beamten unter besonderer Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung zu bewerten. Ob und wie dies geschehen sei, sei aus der Beurteilung nicht ersichtlich.

Die unzulässige Erwähnung der Personalratstätigkeit des Antragstellers indiziere, dass diese entgegen der klaren Vorgaben in § 64 HPVG bei der Beurteilung berücksichtigt worden sei. Es handele sich dabei nicht um einen bloßen formellen Gesichtspunkt. Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass dies Einfluss auf das Gesamturteil gehabt habe.

Letztlich sei auch die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sowohl bei Erstellung der Beurteilung (Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinien) als auch bei der Auswahlentscheidung entscheidungserheblich. So sehe hinsichtlich der Beurteilung Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinien vor, dass vor Erstellung der Beurteilung schwerbehinderter Beamter der Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zu geben sei, zur Schwerbehinderung und ihrer Auswirkungen auf die abzugebende Beurteilung Stellung zu nehmen. Daraus ergebe sich, dass der Vertreter der Schwerbehindertenvertretung durch entsprechende Hinweise Einfluss auf die Bewertungen der Beurteiler und somit auf das Gesamturteil nehmen könne. Gleiches sei anzunehmen für die Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten bei der abschließenden Auswahlentscheidung. Da die Beteiligungen nicht erfolgt seien, sei es zumindest möglich, dass die Beurteilung des Antragstellers bzw. die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wäre, wenn die Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden wäre. Dem stehe auch die dienstliche Erklärung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten vom 28. Februar 2014 nicht entgegen. Die Erklärung sage zum Einen nichts zur Beurteilung des Antragstellers aus. Zum Anderen werde dort lediglich bestätigt, dass die Schwerbehindertenvertretung an den Auswahlgesprächen teilgenommen habe. Dementsprechend habe sich der Schwerbehindertenvertreter auch lediglich der Feststellung angeschlossen, dass der Beigeladene bei den Auswahlgesprächen besser abgeschnitten habe. Dies sage aber noch nichts darüber aus, ob der Schwerbehindertenvertreter auch mit der abschließenden Auswahlentscheidung insgesamt einverstanden gewesen sei. Dies gelte umso mehr, als die Auswahlentscheidung nicht auf die Erkenntnisse aus den Auswahlgesprächen gestützt werden durfte, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe. Damit sei die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung ursächlich für die Auswahlentscheidung gewesen, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Beurteilung und die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wären, wenn die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden wäre.

Auch bei einer Gesamtschau aller festgestellten Fehler könne man nur zu dem Ergebnis gelangen, dass diese ursächlich für die Auswahlentscheidung gewesen seien. Dies gelte zum Einen schon einmal aufgrund der sehr hohen Anzahl an Fehlern. Zum Anderen seien die Mängel des Verfahrens auch gravierend.

Rechtsweg:

VG Wiesbaden Beschluss vom 27.10.2014 - 3 L 6/14.WI

Quelle:

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II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet.

Das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdebegründung, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 7 VwGO den Umfang der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch den Senat bestimmt und auch begrenzt, rechtfertigt nicht die Aufhebung bzw. Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antragsteller hat in diesem für das Beschwerdeverfahren vorgegebenen Rahmen nicht in der erforderlichen Weise eine Verletzung seines von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend die festgestellten Mängel des Beurteilungs- und Auswahlverfahrens als nicht auf die Auswahlentscheidung durchschlagend angesehen. Dies ergibt sich im Hinblick auf die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren gerügten Punkte aus den folgenden Erwägungen:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des beschließenden Senats kann ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheint; diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002, - 2 BvR 857/02 -, vom 29. Juli 2003, - 2 BvR 311/03 -, vom 9. Juli 2007, - 2 BvR 206/07 -, und vom 20. September 2007, - 2 BvR 1586/07, jeweils juris; Senatsbeschlüsse vom 4. September 2007, - 1 TG 1208/07 -, juris, und vom 18. Februar 2010, - 1 B 41/10 -, nicht veröffentlicht).

Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der schon von verfassungswegen der begrenzten gerichtlichen Kontrolle dahingehend unterliegt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei eine Auswahlentscheidung getroffen hat. Die materiellen Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sind dem Dienstherrn mit bindender Wirkung unmittelbar durch die Verfassung vorgegeben. Bei seiner Auswahlentscheidung hat er auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten, wobei der letzten aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt, die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber einem Vergleich zu unterziehen und eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen und dabei die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Die Begründung der Auswahlentscheidung muss inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. in sich schlüssig und für das Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, Beschluss vom 17. Juni 1997, - 1 TG 2183/97 -, juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die zu Gunsten des Beigeladenen ausgefallene Auswahlentscheidung zwar nicht frei von Rechtsfehlern erfolgt. Dennoch ist die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis zu Recht ergangen, denn eine Auswahl des Antragstellers erscheint auch bei einem rechtsfehlerfreien Verfahren angesichts des mehr als deutlichen Beurteilungsvorsprungs des Beigeladenen nicht möglich.

Das gilt zunächst im Hinblick auf das vom Verwaltungsgericht für fehlerhaft befundene Anforderungsprofil und die - allerdings nicht näher konkretisierte - Rüge des Antragstellers, dieser Fehler sei kausal für Auswahl des Beigeladenen gewesen. Abgesehen davon, dass das Anforderungsprofil allenfalls im Hinblick auf die geforderte "einschlägige Erfahrung sowie Fachkenntnisse in den Aufgabenfeldern der Abteilung" Bedenken unterliegt, während die weiteren - z.T. nur als "hilfreich" bzw. "vorteilhaft" aber keinesfalls zwingend - beschriebenen Anforderungsmerkmale sich im Bereich abstrakt formulierter Kriterien halten, die als Maßstab für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und Leistung von in einer Führungsposition verwendeten Beamten allgemein geeignet und aussagekräftig sind, beruht die Auswahlentscheidung nicht explizit auf einer Gewichtung dieses Merkmals, so dass dem Anforderungsprofil schon deshalb keine Relevanz für die Auswahlentscheidung zukommt. Insbesondere ergibt sich eine solche nicht aus der vom Verwaltungsgericht herangezogenen zusammenfassenden Würdigung in der Auswahlentscheidung. Dem Gesichtspunkt "einschlägige Erfahrung sowie Fachkenntnisse in den Aufgabenfeldern der Abteilung" ist, möglicherweise vor dem Hintergrund, dass beide Bewerber aus der Abteilung kommen, in der die ausgeschriebene Stelle zu besetzen ist, in der Auswahlentscheidung keine eigenständige Bedeutung zugekommen, denn er findet dort keine ausdrückliche Erwähnung. Allein die allgemeine Zusammenfassung am Ende der Auswahlentscheidung unter Bezug auf das spezifische Anforderungsprofil, in der das Anforderungsmerkmal ebenfalls nicht ausdrücklich erwähnt wird, lässt angesichts der dieser Zusammenfassung vorausgehenden detaillierten Auseinandersetzung mit anderen Anforderungsmerkmalen eine wie auch immer geartete Gewichtung auch dieses dienstpostenbezogenen Anforderungsmerkmals nicht erkennen.

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist auch nicht dadurch verletzt worden, dass die Auswahlentscheidung auf fehlerhaften dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen beruht. Soweit der Antragsteller insoweit rügt, sowohl bei ihm als auch bei dem Beigeladenen seien gravierende Beurteilungslücken vorhanden, stellt dies die Auswahlentscheidung nicht durchschlagend in Frage. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Senats und auch der anderen Oberverwaltungsgerichte sind Auswahlentscheidungen grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist (BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012, - 2 BvR 1120/12 -; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014, - 2 VR 1.14 -, vom 22. November 2011, - 1 WB 38.11 -, sowie vom 25. September 2012, - 1 WB 44.11 -; Hess. VGH, Beschluss vom 19. September 2000, - 1 TG 2902/00 -, und OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14. Oktober 2014, - 2 B 10624/14 -, jeweils zitiert nach juris). Um die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen aller Bewerber in einem Auswahlverfahren zu ermöglichen, sollten dabei die von dem Beurteiler gewählten und den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume möglichst gleich sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007, - 1 WB 6/07 -, juris Rn. 24; OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2009, - 1 B 1267/08 -, juris Rn. 12 f.), wobei sie nicht zwingend annähernd gleich lang sein müssen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 27. Februar 2012, - 6 B 181/12 -, und vom 26. Januar 2009, - 6 B 1594/08 -; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 25. April 2008, - 1 Bs 52/08 -, jeweils juris), aber die Beurteilungszeiträume gleich enden müssen, weil für die Bewerberauswahl der aktuelle Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsstand ausschlaggebend ist (BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013, - 1 WB 60/11 -, juris, Rn. 56, und vom 26. Februar 2013, - 1 WB 14/12 -, juris, Rn. 37). Vor dem Hintergrund, dass hier die Beurteilungen der beiden Bewerber den gleichen, ausreichend langen und aktuellen Zeitraum vom 1. August 2010 bis zum 31. Juli 2013 abdecken und angesichts des deutlichen Beurteilungsvorsprungs des Beigeladenen, der im höheren Statusamt eine um zwei Notenstufen bessere Beurteilung erhalten hat, kommt ein Rückgriff auf vorherige Beurteilungen, denen grundsätzlich keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, sondern die nur der Abrundung des Leistungsbildes dienen (BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 und vom 26. Februar 2013, a.a.O.), hier nicht in Betracht. Ebenso wenig kommt dann aber den Leistungen in einem weit zurückliegenden Zeitraum eine Bedeutung zu. Maßgeblich ist in erster Linie der Leistungsstand im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Nur wenn dieser annähernd gleich ist, kann der Zeitraum, über den dieser Leistungsstand bereits bestand, und damit ein weiter zurückliegender Beurteilungszeitraum Bedeutung erlangen. Die Argumentation des Antragstellers, es sei nicht auszuschließen, dass es bei Berücksichtigung des fehlenden Beurteilungszeitraums in den aktuellen Beurteilungen zu besseren bzw. schlechteren Beurteilungen hätte kommen können, weil bei einem längeren Beurteilungszeitraum möglicherweise Beurteilungsbeiträge weiterer oder anderer Vorgesetzter einzuholen gewesen wären und es Änderungen des Aufgabenbereichs der Dienstposten gegeben haben könnte, bewegt sich demgegenüber zu sehr im Bereich des Spekulativen, um eine realistische Möglichkeit aufzuzeigen, dass die aktuellen Beurteilungen des Antragstellers oder des Beigeladenen durch einen längeren Beurteilungszeitraum signifikant beeinflusst worden sein könnten.

Darauf, ob die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene auch bei einer den Zeitraum ab 2004 umfassenden Beurteilung einen seine Auswahl gebietenden Vorsprung gegenüber dem Antragsteller aufweisen würde, in unzulässiger Weise in den Beurteilungsspielraum des Beurteilers eingreifen, kommt es daher ebenso wie auf diesen zurückliegenden Zeitraum an sich nicht an.

Auch die weiteren gegen die Rechtmäßigkeit seiner Beurteilung vorgebrachten Einwände des Antragstellers zeigen keine durchgreifenden Fehler auf. Soweit der Antragteller, wie schon im erstinstanzlichen Verfahren die fehlende Erörterung der beiden Beurteiler wegen der Notenabänderung durch den Zweitbeurteiler anführt, hat er auch im Beschwerdeverfahren nicht dargelegt, aus welchem Gesichtspunkt sich insoweit eine bessere Beurteilung als selbst die vom Erstbeurteiler abgegebene daraus ergeben könnte. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass sich die Abänderungen im gleichen Notenbereich bewegen und an der Gesamtnote nichts ändern. Für die fernliegende Erwartung, dass eine Erörterung der beiden Beurteiler zu mehr als zwei Notensprüngen auf die Höchstnote in der Beurteilung des Antragstellers hätte führen können, durch die allein der Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen, der um zwei Notenstufen besser in einem höheren Statusamt beurteilt wurde, möglicherweise hätte ausglichen werden können, hat der Antragsteller keine belastbaren Argumente vorgetragen. Da der Zweitbeurteiler die Punktwerte lediglich in zwei von 14 Merkmalen um jeweils einen Punkt innerhalb derselben Notenstufe abgeändert hat, und daher allenfalls insoweit ein Erörterungsbedarf bestehen kann, liegt eine aus einer solchen Erörterung folgende Notenverbesserung, die den Antragsteller in eine annähernd gleiche Beurteilungsstufe wie die des Beigeladenen bringen könnte, außerhalb des Wahrscheinlichen.

Soweit der Antragsteller rügt, das Verwaltungsgericht habe das fehlende Gespräch des Beurteilers mit dem Antragsteller zu den seinen Dienstposten prägenden Tätigkeiten als ohne Auswirkung auf die korrekte Beschreibung seines Dienstposten angesehen und der Antragsteller hätte bei einem solchen Gespräch auf seine verhandlungssicheren Sprachkenntnisse in Englisch und seine länderspezifischen Kenntnisse für den Bereich Asien hingewiesen, ist nicht nachvollziehbar, inwieweit daraus eine signifikant bessere Beurteilung hätte folgen können. Die Tätigkeiten des Antragstellers auf seinem Dienstposten sind unter Ziffer II der Beurteilung - nach schriftlicher Rücksprache mit ihm - bereits sehr ausführlich dargelegt. Dabei sind z.B. auch seine Tätigkeiten im asiatischen Raum und seine Ausarbeitungen in englischer Sprache genannt und damit über die Bewertung der Arbeitsergebnisse auch in die Beurteilung eingeflossen. Da die vom Antragsteller angeführten Sprach- und Landeskenntnisse bei der Wahrnehmung der unter Ziffer II der Beurteilung beschriebenen, auf dem Dienstposten des Antragstellers anfallenden Tätigkeiten notwendig sind, handelt es sich auch nicht um Besonderheiten im Sinne von Ziffer III des Beurteilungsbogens bzw. Ziffer 6.3 der Beurteilungsrichtlinien. Es sind auch vom Antragsteller keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die von ihm genannten Kenntnisse sich im Hinblick auf das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle über die Beurteilung hinaus auswirken könnten.

Soweit der Antragstellers rügt, das Verwaltungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass in der Beurteilung des Antragstellers dessen Führungsverhalten nicht noch einmal mit eigenen Worten gewürdigt worden seien, wie dies Ziffer 6.4 der Beurteilungsrichtlinien vorsieht, ist dem entgegen zu halten, dass nicht dargetan ist, inwiefern sich daraus eine in der Notenstufe abweichende Gesamtbeurteilung ergeben sollte. Ein Gesamturteil muss sich nachvollziehbar aus den vorgenommenen Einzelbewertungen ergeben. Dies sehen auch die Beurteilungsrichtlinien des Antragsgegners vor, die zudem eine Gewichtung der Einzelbewertungen vorgeben (siehe dazu Ziffern 6.2 und 6.4 der Beurteilungsrichtlinien). Demgegenüber erlaubt Ziffer 6.4 der Beurteilungsrichtlinien, wonach lediglich eine nochmalige Würdigung des Führungsverhaltens in eigenen, also nicht auf die im Beurteilungsbogen vorformulierten Aussagen beschränkten Worten vorzunehmen ist, nicht, das sich aus den Einzelbewertungen ergebende Führungsverhalten völlig anders zu bewerten oder durch zusätzliche neue Einzelmerkmale signifikant auf- oder abzuwerten. Darüber hinaus obliegt, ungeachtet dessen, ob die vom Antragsteller erwähnte Vorgesetztenrückmeldung Einfluss in die Einzelbewertungen gefunden hat und vorbehaltlich der Aussagekraft einer solchen Mitarbeiterrückmeldung im Hinblick auf die Einzelmerkmale zur Führungskompetenz, die Beurteilung des Führungsverhaltens nicht den Bediensteten, denen gegenüber der Antragsteller Vorgesetztenfunktion ausübt, sondern den nach den Beurteilungsrichtlinien zuständigen Beurteilern.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers führt die Erwähnung seiner Personalratstätigkeit unter Ziffer III seiner Beurteilung nicht zu einem durchgreifenden Rechtsfehler der Beurteilung oder der Auswahlentscheidung. Zwar wird die Tätigkeit des Antragstellers als Mitglied des Personalrats unter der Rubrik "Besondere Umstände, die bei der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen sind" in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers aufgeführt. Dies würde, wenn damit über eine bloße Erwähnung der Tätigkeit hinaus auch diesbezügliche Werturteile in die dienstliche Beurteilung aufgenommen worden wären, § 64 Abs. 1 HPVG widersprechen (Hess. VGH, Beschluss vom 13. März. 2002, - 1 TZ 3188/01 -, juris Rn. 7). Es ist indes der Beurteilung nicht zu entnehmen, dass hier über die bloße nachrichtliche Erwähnung hinaus die Personalratstätigkeit in der Beurteilung Berücksichtigung gefunden hat. Da unter Ziffer III nach 6.3 der Beurteilungsrichtlinien "Besonderheiten, die bei den einzelnen Merkmalen keine Berücksichtigung gefunden haben, für das Gesamturteil aber eine Rolle spielen" dargelegt werden können, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Personalratstätigkeit in die Bewertung der Einzelmerkmale Eingang gefunden hat. Aus dem unter Ziffer IV ausformulierten Gesamturteil ergibt sich jedoch auch nicht, dass die Tätigkeit des Antragstellers als Mitglied des Personalrats das Gesamtergebnis beeinflusst hat. Gleiches gilt für Auswahlentscheidung, in der diese Tätigkeit keine Erwähnung findet.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass die fehlende Erwähnung der Schwerbehinderung des Antragstellers Auswirkungen auf das Gesamturteil gehabt haben könnte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, worauf auch der Antragsgegner im erstinstanzlichen Verfahren hingewiesen hat, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. Februar 1988, - 2 C 72/85 -, juris) nur behinderungsbedingte quantitative Leistungsminderungen berücksichtigt werden dürfen. Dafür, dass die Behinderung des Antragstellers sich auf die Quantität seiner Leistungen auswirken könnte, ist indes nichts ersichtlich oder vorgetragen. Die Quantität der erbrachten Leistungen kommt im Beurteilungsbogen nur bei wenigen Einzelmerkmalen zum Tragen. Selbst im günstigsten Fall könnte eine Verbesserung dieser Einzelmerkmale nicht zu einer Steigerung im Gesamturteil führen, die den Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen ausgleichen könnte.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers und des Verwaltungsgerichts wurde im Auswahlverfahren die Schwerbehindertenvertretung hinreichend beteiligt und vor der Auswahlentscheidung angehört, wie dies § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vorsieht. Dies ergibt sich aus der dienstlichen Erklärung des Schwerbehindertenvertreters, der an den Auswahlgesprächen teilgenommen hatte und ausdrücklich die danach getroffene Entscheidung "nach dem Gesamteindrucks des Bewerbungsverfahrens" und damit nicht nur auf Grund des Auswahlverfahrens befürwortete. Er hat sich zudem der Feststellung der besseren Eignung des Beigeladenen ausdrücklich "auch unter Berücksichtigung der Anforderungen der Vorschriften zugunsten schwerbehinderter Bewerber" angeschlossen, so dass seine Beteiligung am Auswahlverfahren ausreichend erfolgt ist.

Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, dass den Auswahlgesprächen keine Relevanz zukomme, weil die Voraussetzungen für deren Durchführungen nicht vorlagen und daher allein auf die dienstlichen Beurteilungen abgestellt werden durfte, ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Daraus folgt indes, dass eine andere Auswahlentscheidung als die angefochtene dem Dienstherrn unter Berücksichtigung der Grundsätze der Bestenauslese nicht möglich war. Entgegen der Auffassung des Antragstellers setzt sich das Verwaltungsgericht damit auch nicht in unzulässiger Weise an die Stelle des Dienstherrn. Denn aus der Auswahlentscheidung wird deutlich, dass der Beigeladene in jedem vom Antragsgegner angelegten Auswahlkriterium (Erfüllung des Anforderungsprofils, Beurteilungen, Auswahlgespräche) einen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller hat, so dass auch bei Wegfall einzelner Kriterien die Auswahl des Dienstherrn auf den Beigeladenen entfallen wäre bzw. angesichts der allein maßgeblichen Beurteilungen hätte entfallen müssen.

Aus diesem Grund vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung im Beurteilungsverfahren signifikante Auswirkungen auf die Gesamtbeurteilung des Antragstellers gehabt haben könnte. Das Verwaltungsgericht hat hier zu Recht auch darauf abgestellt, dass der Schwerbehindertenvertreter in seiner Stellungnahme ausdrücklich erklärt hat, dass er die Auswahl des Beigeladenen auch unter Berücksichtigung der Anforderungen der Vorschriften zu Gunsten schwerbehinderter Bewerber nach dem Gesamteindruck des Bewerbungsverfahrens zustimmt. Durch die Bezugnahme auf den Gesamteindruck des Bewerbungsverfahrens hat sich der Schwerbehindertenvertreter damit auch zu den weiteren Auswahlkriterien, insbesondere der Beurteilung, geäußert. Woraus sich angesichts dieser Stellungnahme die Möglichkeit einer signifikanten Verbesserung der Beurteilung des Antragstellers auf die Höchstnote ergeben sollte, ist nicht dargelegt. Die Beteiligung des Schwerbehindertenvertreters als solche vermag dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte zu begründen. Denn der Antragsteller hat nicht dargetan, inwieweit sich seine Schwerbehinderung überhaupt auf seine dienstlichen Leistungen auswirken könnte. Schließlich vermag angesichts des hohen Beurteilungsvorsprungs des Beigeladenen auch eine Gesamtschau der Fehler im Beurteilungs- und Auswahlverfahren nicht die Möglichkeit einer Auswahl des Antragstellers bei einem neu durchzuführenden Auswahlverfahren zu begründen. Durch den deutlichen Beurteilungsvorsprung des Beigeladenen wäre ein annähernd gleicher Beurteilungsstand für den im niedrigeren Statusamt befindlichen Antragsteller nur zu erreichen, wenn er durchgängig die Höchstnote in den Einzelmerkmalen erhielte, also eine um drei Notenstufen bessere Beurteilung als bisher. Angesichts der Beurteilung des Antragstellers in den Einzelmerkmalen, die die Qualität seiner Leistungen betreffen, also von einer Schwerbehinderung unabhängig zu beurteilende Merkmale und deren Gewichtung ist eine solche Höchstnote auszuschließen, da nicht ersichtlich ist, warum die Beurteilung dieser Einzelmerkmale unzutreffend sein sollte. Darüber hinaus würde der Antragsteller selbst bei einer Beurteilung mit der Höchstnote nur mit dem im höheren Statusamt beurteilten Beigeladenen gleichziehen, so dass die vom Verwaltungsgericht inhaltlich nicht beanstandeten Auswahlgespräche dann wieder an Bedeutung gewinnen würden, in denen der Antragsteller schlechter als der Beigeladene abgeschnitten hat.

Als unterlegener Beteiligter hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Referenznummer:

R/R7087


Informationsstand: 06.12.2016