Urteil
Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung - unterbliebenen Einladung zum Vorstellungsgespräch

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 13.07.2016 - 23 Ca 2236/16 - abgeändert und im Tenor wie folgt gefasst:

Die Beklage wird verurteilt, an den Kläger 7.781,04 EUR (in Worten: Siebentausendsiebenhunderteinundachtzig und 04/100 Euro) als Entschädigung zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt eine Entschädigung wegen einer Diskriminierung.

Die Beklagte ist eine Stiftung öffentlichen Rechts. Es handelt es sich bei ihr um eine Forschungseinrichtung auf dem Gebiet der internationalen Bildungsforschung mit Standorten in A und B, an denen insgesamt mehr als 300 Mitarbeiter beschäftigt werden. Die Beklagte wird gemeinsam von Bund und Ländern als außeruniversitäre Forschungseinrichtung gefördert. Seit 1990 ist sie Mitglied der C. Neben ihrer empirischen Forschung und Evaluationen zum deutschen Bildungssystem erstellt die Beklagte zusammen mit anderen Forschungseinrichtungen den nationalen Bildungsbericht und unterhält das Informationszentrum Bildung sowie die Bibliothek für bildungsgeschichtliche Forschung.

Die Beklagte hat sich die Förderung von schwerbehinderten Menschen zum Anliegen gemacht. Bei der Ausschreibung und Besetzung von freien Arbeitsplätzen arbeitet sie mit der Agentur für Arbeit und der zentralen Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) der Bundesagentur für Arbeit, die ihren speziellen Vermittlungsdienst für schwerbehinderte Akademiker betreibt, zusammen. Insgesamt liegt die Quote der schwerbehinderten Beschäftigten bei der Beklagten seit Jahren in Höhe von 7 bis 9 Prozent und damit erheblich über den gesetzlichen Verpflichtungen.

Bei der Beklagten besteht ein Personalrat und eine Schwerbehindertenvertretung. Im Oktober 2015 hat die Beklagte die Stelle einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin/wissenschaftlichen Mitarbeiters zur Promotion für das wissenschaftliche Projekt "simulationsbasierte Messung und Validierung eines Kompetenzmodells für das Nachhaltigkeitsmanagement" ausgeschrieben. Das Projekt wird im Rahmen einer Initiative des Bundesministerium für Bildung und Forschung "Kompetenzmodelle und Instrumente der Kompetenzerfassung im Hochschulsektor" gefordert. Die Beklagte hat die Stellenausschreibung unter anderem am 20.10.2015 unter der Rubrik zeit.de/jobsundacademics.de veröffentlicht. Darüber hinaus hat die Beklagte über ihre Schwerbehindertenvertretung den speziellen Vermittlungsdienst der Bundesagentur für Arbeit für schwerbehinderte Akademiker, die zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) informiert.

In der Stellenausschreibung hat die Beklagte die fachlichen Anforderungen an den Stelleninhaber wie folgt definiert:

sehr guter wissenschaftlicher Hochschulabschluss in Psychologie, Erziehungswissenschaften oder einer verwandten Disziplin;

Kenntnisse in Testtheorie und -entwicklung sowie in quantitativen Analysemethoden;

Erfahrungen in der eigenständigen Analyse empirischer Daten (z.B. mit R, SPSS oder Mplus);

gute Englischkenntnisse;

selbstständiges Arbeiten, hohes persönliches Engagement, Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit sowie Bereitschaft zu interdisziplinären Zusammenarbeit;

Bereitschaft zur Weiterbildung in Bezug auf die gestellten Anforderungen;

Wünschenswert sind Kenntnisse in der Anwendung von Leistungstest/- und Fragebogenverfahren;

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Stellenausschreibung wird auf die Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19. Mai 2016 (Bl. 63 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 08.11.2015 hat sich der Kläger bei der Beklagten um die ausgeschriebene Stelle beworben. Der Bewerbung beigefügt war das Zeugnis über die Masterprüfung der Technischen Universität D (TU D) mit dem Gesamturteil "gut (1,71)". Wegen der Einzelheiten dieses Zeugnisses der TU D wird auf die Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2016 (Bl. 64 f d.A.) verwiesen. Des Weiteren hatte der Kläger seiner Bewerbung ein Schreiben vom 08.11.2015 beigefügt. Aus diesem Schreiben geht hervor, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Schreibens als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Institut für Arbeitswissenschaft der TU D beschäftigt war. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens vom 08.11.2015 wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 14 d.A.) verwiesen. Des Weiteren hat der Kläger seinem Bewerbungsschreiben einen Lebenslauf, der seinen beruflichen Werdegang und seiner Ausbildung enthält beigefügt. Unter der Rubrik Ausbildung ist aufgeführt, dass der Kläger an einer Promotion an der TU D arbeitet. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Lebenslaufes wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 16 ff d.A.) Bezug genommen. Neben dem Kläger gab es weitere 31 Bewerber, darunter weitere 3 behinderte Menschen. Aufgrund der schriftlichen Bewerbungsunterlagen hat die Beklagte 6 Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, darunter auch eine schwerbehinderte Bewerberin. Alle ausgewählten Bewerber verfügten entweder über einen sehr guten wissenschaftlichen Hochschulabschluss in Psychologie oder Erziehungswissenschaften oder über Leistungsnachweise zu der gerade abgelegten Hochschulprüfung die ein endgültiges Hochschulzeugnis mit der Note sehr gut oder besser erwarten ließen.

Die Auswahl zum Vorstellungsgespräch hat die Beklagte mit der Schwerbehindertenvertretung abgestimmt. Mit E-Mail vom 12.11.2015 hat der Vertreter der schwerbehinderten, Herr E der Beklagten mitgeteilt, dass aus Sicht der Schwerbehindertenvertretung und nach Sichtung der Unterlagen festgestellt werden könne, das sich 4 behinderte Menschen auf die Stellenausschreibung beworben haben. In der vorgelegten Auswahl sei nur Frau F zu einer Einladung zu einem Vorstellungsgespräch vorgesehen, was mit Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung geschehe. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser E-Mail wird auf die Anlage B 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2016 (Bl. 78 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hat den Kläger nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen und den ihm mit Schreiben vom 17.12.2015 mitgeteilt, dass das Auswahlverfahren abgeschlossen sei und man sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Die von der Beklagten ausgewählten Bewerberin, Frau F hat die Gesamtnote im Hochschulabschluss "sehr gut".

Mit Schreiben vom 12.02.2016 ließ der Kläger eine Entschädigung wegen einer Diskriminierung fordern. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 5 ff d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei wegen seiner Behinderung diskriminiert worden, da er nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Der Kläger hat des Weiteren die Auffassung vertreten, er hätte zu dem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Ihm habe nämlich die Eignung für die Stelle nicht offensichtlich gefehlt. Dies ergebe sich daraus, so hat der Kläger gefolgert, dass er einen Masterabschluss von 1,7 aufzuweisen gehabt habe. Schließlich hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagte habe die Vermutung nicht widerlegt, dass sie dem Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt habe.


Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber Euro 13.115,00 betragen sollte.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat Bezug genommen auf das Auswahlkriterium des sehr guten Hochschulabschluss.

Die Beklagte hat hierzu dargelegt, dass der Kläger über einen guten Hochschulabschluss verfüge, nicht aber über einen sehr guten. So hat die Beklagte daraus gefolgert, dass er damit nicht alle Anforderungen an die Stelle erfüllt habe.

Die Beklagte hat des Weiteren dazu behauptet, dass sie den Kläger wegen der Abschlussnote nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Daraus hat die Beklagte gefolgert, dass keine Benachteiligung des Klägers vorliege. Die fachliche Eignung habe nämlich offensichtlich gefehlt. Abschließend hat die Beklagte behauptet, dass die geforderte Abschlussnote als fachliche Eignungsvoraussetzung objektiv gerechtfertigt sei.

Das Arbeitsgericht Frankfurt hat mit seinem am 13.07.2016 verkündeten Urteil - 23 Ca 2236/16 - die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat zur Begründung ausgeführt, dass die ungünstigere Behandlung des Klägers nicht in einer vergleichbaren Situation zu anderen Bewerbern im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 AGG geschehen sei, da er die in der Stellenausschreibung geforderte sehr guter Abschlussnote des Hochschulstudiums nicht erzielt habe. Bereits damit scheide eine unzulässige Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung aus. Mit der Bestimmung eines Anforderungsprofils für die zu vergebende Stelle lege der Dienstherr gleichzeitig die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihm würden die Eigenschaften und Fähigkeiten gemessen. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sei daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für die zu besetzende Stelle ein Anforderungsprofil festzulegen und nachvollziehbar zu dokumentieren. Dieses Prinzip der "Bestenauslese" gelte aber nur insoweit, als es für die besetzende Stelle gewährleistet werden soll. Die Festlegung des Anforderungsprofils müsse deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein. Dies sei aber vorliegend, so das Arbeitsgericht Frankfurt, der Fall. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 07.08.2017 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Der Kläger vertritt die Auffassung, dass es auf die objektive Eignung als Voraussetzung für die vergleichbare Situation nicht ankomme. Man habe nämlich nicht einfach davon ausgehen können, dass die zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber objektiv geeignet wären, zumal teilweise der Hochschulabschluss noch gar nicht förmlich festgestellt gewesen sei. Des Weiteren vertritt der Kläger die Auffassung, dass die Beklagte für die einzelnen Bewerber nicht dargelegt habe, dass sie durchweg einen sehr guten Hochschulabschluss gehabt hätten. Beispielsweise führt der Kläger in seinem Tatsachenvortrag aus, das Frau H die Vornote 2,7 erreicht habe, und wie sich daraus ein sehr guter Hochschulabschluss entwickeln könne, habe die Beklagte nicht dargelegt, auch für I sei ein sehr guter Hochschulabschluss nicht dargelegt. Herr J habe die Durchschnittsnote 2,2.

Deswegen behauptet der Kläger, dass es sich zumindest zu diesen Bewerbern in einer vergleichbaren Situation befunden habe. Außerdem sei der Kläger nicht offensichtlich ungeeignet gewesen. Schließlich vertritt der Kläger die Ansicht, dass der sehr gute Hochschulabschluss auch nicht als Anforderung gerechtfertigt sei, weil nach den einschlägigen Promotionsordnungen bereits ein guter Hochschulabschluss hierfür ausreichend sei.


Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13.07.2016 - 23 Ca 2236/16 - zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber Euro 7.781,04 betragen sollte.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie nicht verpflichtet gewesen wäre, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Beklagte ist des Weiteren der Auffassung, sie habe das Anforderungsprofil mit der Abschlussnote "sehr gut" so bestimmen können. Diese Eignungsvoraussetzung sei auch objektiv gerechtfertigt. Die Beklagte behauptet, sie habe in dem Bewerbungsverfahren die Vorauswahl tatsächlich auch anhand der in der Stellenausschreibung genannten Kriterien vorgenommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf ihr tatsächliche Vorbringen auf Seite 4 ff in ihrem Schriftsatz vom 05. April 2017 (Bl. 155 ff) Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 13.07.2016 - 23 Ca 2236/16 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 b ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. den §§ 517,519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig. In der Sache ist die Berufung des Klägers begründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es die Klage abgewiesen hat, zu unrecht auf das Kriterium der vergleichbaren Situation und auf das Kriterium der "Bestenauslese" abgestellt, um die Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Klage ist im ausgeurteilten Umfang begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Die Tatsache, dass der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist und die Stelle nachfolgend mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin besetzt worden ist, begründet eine Benachteiligung im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG und damit einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG.

Der Kläger hat die Frist zur Geltendmachung seines Anspruches gemäß § 15 Abs. 4 AGG gewahrt. Nach dieser Vorschrift muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, und die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung.

Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 17.12.2015 mitgeteilt, dass sie sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Wenn der Kläger dann mit Schreiben vom 12.02.2016 eine Entschädigungsforderung gegenüber der Beklagten geltend macht, so hält sich dies in der Frist des § 15 Abs. 4 AGG. Des Weiteren hat der Kläger auch die von § 61 b ArbGG geforderte Frist eingehalten. Eine Klage auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG muss nach dieser Vorschrift innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Die Klage ist am 01. April 2016 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen. Wenn der Kläger seine Forderung schriftlich am 12.02.2016 gegenüber der Beklagten gemacht hat, so hält sich dieser Klageeingang innerhalb von § 61 b ArbGG geforderten Frist. Dem Kläger steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zu. Die Klage ist deshalb in Höhe des ausgeurteilten Betrages begründet.

Die Beklagte hat bei der Besetzung der Stelle eines Wissenschaftlichen Mitarbeiters zur Promotion bzw. einer Wissenschaftlichen Mitarbeiterin zur Promotion gegen das Verbot verstoßen, schwerbehinderter Beschäftigte wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen, § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, § 7 AGG, § 1 AGG. Der Kläger hat als benachteiligter schwerbehinderter Bewerber nach § 81 Abs. 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 AGG Anspruch auf einer angemessene Entschädigung in Geld.

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet.

Der Kläger ist als Bewerber "Beschäftigter" im Sinne des AGG. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG gelten als Beschäftigte auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis. Für den Bewerberbegriff kommt es dabei weder auf die objektive Eignung noch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung an. An der subjektiven Ernsthaftigkeit bestehen unabhängig davon im vorliegenden Fall auch keine Zweifel. Der Kläger hat deutlich gemacht, dass sein bisheriger Vertrag an der TU D wegen einer Elternzeitvertretung befristet gewesen ist und zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung bei der Beklagten ausgelaufen gewesen sei. Von einem Fehlen der subjektiven Ernsthaftigkeit kann dann nicht ausgegangen werden.

Der Kläger hat eine Benachteiligung im Hinblick auf seine Behinderung erfahren. Der Begriff der Behinderung im Sinne von § 1 AGG, wegen der gemäß § 7 AGG Beschäftigte nicht benachteiligt werden dürfen, entspricht der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Auf einen bestimmten Grad der Behinderung kommt es nicht an (BAG v. 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 -). Der Kläger, für den ein Grad der Behinderung von mindestens 50 vor der Bewerbung festgestellt war, unterfällt damit dem Behindertenbegriff des § 1 AGG.

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

Der Kläger erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die eingestellte Bewerberin. Weniger günstig war auch die Behandlung des Klägers im Vergleich mit den zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerber und Bewerberinnen. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung liegt bereits vor, wenn der Beschäftigte, wie hier der Kläger, nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgenommen wird. Die Benachteiligung liegt deshalb bereits in der Versagung einer Chance (BAG v. 17.08.2010 - 9 AZR 839/08 -; BAG v. 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 -; BAG v. 22.08.2013 - 8 AZR 563/12 -; BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 194/14 -). Bewerberinnen und Bewerber haben Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungs/-Stellenbesetzungsverfahren (BAG v. 23.08.2012 - 8 AZR 285/11 -; BAG v. 03.04.2007 - 9 AZR 823/06 -; BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 194/14 -). Sind bereits die Chancen einer Bewerberin oder eines Bewerbers durch einen diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, kommt es regelmäßig nicht mehr darauf an, ob eine nach § 1 AGG verbotene Anknüpfung bei der sich an das Auswahlverfahren anschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare Rolle gespielt hat (Bundesverfassungsgericht v. 16.11.1993 - 1 BvR 258/86 -). Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, ob es später im Zuge des Auswahlverfahrens tatsächlich zu einer Einstellung oder Beschäftigung kommt (BAG v. 23.08.2012 - 8 AZR 285/11 -). Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger sich auf die vorbeschriebene Stelle beworben hat, zu einem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen wurde und jemand anders zur Stellenbesetzung ausgewählt wurde. Damit steht fest, dass die Beklagte gegen die Pflicht aus § 82 SGB IX verstoßen hat. Die Beklagte stellt in diesem Rechtsstreit auch nicht in Abrede, dass sie im Grundsatz an diese Norm gebunden ist, weil sie einem öffentlichen Arbeitgeber zumindest gleichsteht. Bewirbt sich aber ein schwerbehinderter Mensch bei einem öffentlichen Arbeitgeber um eine zu besetzende Stelle, so hat dieser ihn nach § 82 S. 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Nach § 82 S. 3 SGB IX ist eine Einladung nur entbehrlich, wenn den schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Damit muss der öffentliche Arbeitgeber einen sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen die Chance eines Vorstellungsgespräches auch dann gewähren, wenn dessen Eignung zwar zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Insoweit ist der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als nicht schwerbehinderte Konkurrenten (BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 194/14 -).

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung "wegen" eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund im Sinne von § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligten ist, da muss nicht Hauptmotiv oder "triebfähiger" des Verhaltens gewesen sein. Vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund im Sinne von § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei bloß Mitursächlichkeit genügt (BAG v. 26.06.2014 - 8 AZR 547/13 -). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und - Würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (EUGH v. 25.04.2013 - C-81/12 -; EUGH v. 19.04.2012 - C-415/10 -; BAG v. 26.06.2014 - 8 AZR 547/13 -; BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 194/14 -).

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus und ist verschuldensunabhängig. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen oder eine Entschädigung wegen des Schadens der nicht Vermögensschaden ist, zu zahlen. Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht dann § 22 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, das kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz zur Benachteiligung vorgelegen hat.

Die Vermutung aber, dass der Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt wurde, ist bereits deshalb begründet, weil die Beklagte dem Kläger entgegen der in § 82 S. 2 SGB IX geregelten Verpflichtung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat.

Die Beklagte hat in diesem Rechtsstreit darauf Bezug genommen, dass sie als Anforderungsprofil eine bestimmte Abschlussnote im Hinblick auf ein absolviertes Studium verlangt hat. Des Weiteren hat die Beklagte darauf abgehoben, dass der Kläger diese Abschlussnote nicht erreicht hat, während die eingestellte Bewerberin eine solche Abschlussnote aufzuweisen hatte. Um die Indizwirkung der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch zu widerlegen, hätte die Beklagte zum einen darlegen und beweisen müssen, das beim Kläger eine offensichtliche Nichteignung vorliegt oder aber das Gründe für ihre Auswahlentscheidung maßgeblich gewesen sind, die nicht die fachliche Eignung des Klägers betroffen hätten. Die Rechtsprechung des BAG fordert nämlich zur Widerlegung dieser Kausalitätsvermutung, dass die Beklagte Tatsachen darlegt oder beweist, aus denen sich Gründe ergeben, die nicht die fachliche Eignung des Klägers betrafen (BAG v. 24.01.2013 - 8 AZR 188/12 - RdNr. 42; BAG v. 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 - RdNr. 59; BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 894/14 - RdNr. 45).

Diese Anforderung folgt aus der in § 82 S. 3 SGB IX getroffenen Bestimmung wonach eine Einladung des schwerbehinderten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch nur dann entbehrlich ist, wenn dem Bewerber die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. § 82 S. 3 SGB IX enthält insoweit eine abschließende Regelung, die bewirkt, dass sich der potentielle Arbeitgeber zur Widerlegung der in Folge der Verletzung des § 82 S. 2 SGB IX vermuteten Kausalität nicht auf Umstände berufen kann, die die fachliche Eignung des Bewerbers berühren. Die Widerlegung dieser Vermutung setzt daher den Nachweis durch den betroffenen Arbeitgeber voraus, dass die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch aufgrund von Umständen unterblieben ist, die weder einen Bezug zur Behinderung aufweisen noch die fachliche Eignung des Bewerbers berühren (BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 194/14 - RdNr. 45). Unter fachlicher Eignung ist die aufgrund einer Ausbildung oder aufgrund von Berufserfahrung erworbene Fähigkeit zu verstehen, die gestellten Aufgaben bewältigen zu können. Maßgeblich sind insoweit die Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen für die zu besetzende Stelle, die durch die in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikationsmerkmale konkretisiert werden (BAG v. 21.07.2009 - 9 AZR 431/08 -; BAG v. 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 -; BAG v. 20.01.2016 - 8 AZR 894/14).

Die Beklagte hat insbesondere noch einmal in der Berufungsverhandlung erklärt, dass sie das Auswahlkriterium der Abschlussnote dem Auswahlverfahren bis zum Abschluss zugrunde gelegt habe. Danach sei es aber so gewesen, dass der Kläger in wenigen Dezimalstellen, die von der Beklagten geforderte Abschlussnote nicht aufweisen konnte. Die Beklagte hat dabei deutlich gemacht, dass sie aufgrund der quantitativen Zuordnung der einzelnen Notenstufen sofort sehen konnte, dass der Kläger das Anforderungsprofil des "sehr guten" Studienabschluss nicht erreicht hat und sie auf dieser Grundlage dem Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat.

Die vorzitierte Rechtsprechung des BAG lässt diesen Einwand aber nicht zu, denn er betrifft die fachliche Eignung des Klägers. Aufgrund des § 82 SGB IX soll aber gerade der schwerbehinderte Bewerber eine Chance vom öffentlichen Arbeitgeber erhalten, diese Zweifel an seiner Eignung ausräumen zu können. Wendet man auf diesen Einwand die vorzitierte Rechtsprechung an, so betrifft die Abschlussnote die fachliche Eignung des Klägers und ist damit nicht geeignet die nach § 82 SGB IX i.V.m. § 22 AGG eingetretene Kausalitätsvermutung zu widerlegen oder zu zerstören. Darüber hinaus hat die Berufungskammer den Einwand der Beklagten als zutreffend unterstellt und nachgeprüft ob er im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die durch § 22 AGG aufgestellte Kausalitätsvermutung durchgreift. Folgende Überlegungen führen dann aber zu einem insoweit negativen Ergebnis.

Nach dem Text der Stellenausschreibung hat die Beklagte unter der Rubrik Anforderungen nach einem Punkt formuliert, dass ein sehr guter wissenschaftlicher Hochschulabschluss in Psychologie, Erziehungswissenschaften oder einer verwandten Disziplin zu den Anforderungen gehört. In dieser Rubrik hat aber die Beklagte sechs weitere Anforderungsmerkmale aufgenommen. Es müsste jetzt aus diesem Text hervorgehen, dass der sehr gute wissenschaftliche Hochschulabschluss genauso wie die weiteren Anforderungen ein Ausschlusskriterium dann bildet, wenn man ihn nicht erreicht hat. Anders ausgedrückt: Es hätte für den Kläger klar sein müsse, dass er sich mit einem Abschlusszeugnis mit der Note "gut" nicht zu bewerben bräuchte, weil dies ein trennendes Ausschlusskriterium gewesen ist. Dies lässt sich aber dem Ausschreibungstext unter Hinzunahme der übrigen Anforderungen nicht entnehmen.

Die Kammer ist aber jetzt zugunsten der Beklagten des Weiteren davon ausgegangen, dass das Kriterium sehr guter wissenschaftlicher Hochschulabschluss sich zum einen quantitativ präzise bis auf die Dezimalstellen bilden lässt und zugleich ein Ausschlusskriterium sein sollte. Wenn man diese Sichtweise zugrunde legt, so hat sich die Beklagte, dies ist zwischen den Parteien unstreitig, selbst an dieses Ausschlusskriterium nicht gehalten. Es ist nämlich dazu gekommen, dass die Beklagte Bewerberinnen und Bewerber eingeladen hat, von denen sie erwartet hat, dass sich auf der Grundlage einer Prognose der sehr gute Hochschulabschluss einstellen wird. Dies schließt aber nicht die Situation aus, dass die Beklagte auf der Grundlage einer Prognose entscheidet, den einen Bewerber oder die eine Bewerberin einzuladen, während im Übrigen für den Kläger ein trennendes Ausschlussmerkmal formuliert wäre. Dies ist genau die Veranlassung des § 82 SGB IX und seiner europarechtlichen Fundierung. Der schwerbehinderte Mensch soll durch ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren zumindest die Chance erhalten, Zweifel an seiner Eignung zu zerstreuen. Wenn aber selbst die Beklagte auf der Grundlage von Prognosen andere Arbeitnehmer zu Vorstellungsgesprächen einlädt und den Kläger nicht, so bekommt der Kläger nicht nur diese Chance genommen, sondern es steht auch nicht fest, ob sich die Prognose realisiert. Genau dies will auch § 82 SGB IX verhindern. Um es zu verdeutlichen: Die Berufungskammer hat zugunsten der Beklagten die Berechtigung dieses Anforderungsprofils unterstellt. Die Berufungskammer hat des Weiteren zugunsten der Beklagten unterstellt, es sei als Ausschlusskriterium nicht nur von der Beklagten so gemeint, sondern auch für die Bewerberinnen und Bewerber ersichtlich gewesen. Schließlich hat die Kammer zugunsten der Beklagten unterstellt, auf der Grundlage dieses Anforderungsprofils können Aussagen zur Eignung gemacht werden. Wenn aber selbst die Beklagte auf der Grundlage von Prognosen bereits nicht förmlich abgeschlossene Prüfungsverfahren ausreichen lässt um Vorstellungsgespräche zu initiieren und durchzuführen, so ist der Kläger nicht mehr diskriminierungsfrei zu einem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen worden.

Ein weiterer Umstand kommt hinzu, auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dieses Anforderungsprofil könne Ausschlusscharakter haben. Die vorzitierte Rechtsprechung bildet bei dem Begriff Eignung nicht nur die Abschlussnote ab, sondern fragt auch nach einer Berufserfahrung und sonstigen Fähigkeiten. Die sonstigen Fähigkeiten finden sich auch in der Stellenausschreibung der Beklagten niedergelegt. Was aber von der Beklagten bei ihrer Auswahlentscheidung nicht ausreichend gewürdigt wurde, ist, dass der Kläger zum damaligen Zeitpunkt bereits eine zeitlang als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der TU D gearbeitet hat. Diese wissenschaftliche Mitarbeit sollte auch zu einem Promotionsabschluss führen. Diese Tatsache, dass der Kläger bereits Berufserfahrung als wissenschaftlicher Mitarbeiter gesammelt hat, lässt sich textlich seinem Bewerbungsschreibens entnehmen. Des Weiteren ergibt sich aus dem Lebenslauf in der Rubrik Ausbildung auch die Tatsache, dass er wissenschaftlicher Mitarbeiter mit der Möglichkeit einer Promotion an der TU D bereits Erfahrungen gesammelt hat. Schließlich ist zwischen den Parteien in der Berufungsverhandlung besprochen worden, dass der Kläger ab dem 01.08.2017 eine neue Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit Promotionsmöglichkeit an der Universität K angetreten hat. Legt man nun den Begriff Eignung auf der Grundlage der vorzitierten Rechtsprechung im Hinblick auf die erreichten Qualifikationen, aber auch Berufserfahrungen aus, so kann von einem offensichtlichen Fehlen der Eignung des Klägers nicht gesprochen werden. Der Kläger hat nämlich bereits Berufserfahrung im wissenschaftlichen Bereich an zwei wissenschaftlichen Hochschulen sammeln können und wird sie noch sammeln. Dabei ist auf der Grundlage des Ansatzes der Beklagten es nicht ausgeschlossen, dass eine Auswahlentscheidung getroffen worden wäre die den Kläger nicht berücksichtigt hat. Der rechtliche Zusammenhang ist aber der, dass der Verstoß gegen § 82 SGB IX ein Indiz im Sinne von § 22 AGG begründet und die vorzitierte Rechtsprechung des BAG es der Beklagten nicht ermöglicht, die fachliche Eignung des Klägers in Zweifel zu ziehen, um diese Kausalitätsvermutung einer Benachteiligung zu widerlegen. Hinzu kommt noch, dass der Kläger Berufserfahrung sammeln konnte, dies auch der Beklagten mitgeteilt hat und die Beklagte ihre eigenen aufgestellten Kriterien teilweise auf der Grundlage prognostischen Entscheidungen ihrer Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat. Dies ist nicht ausreichend um die von § 22 AGG aufgestellte Kausalitätsvermutung zu widerlegen.

Hinsichtlich der Höhe des Entschädigungsanspruchs ist von Folgendem auszugehen: Die Höhe des Entschädigungsanspruchs ist mit "angemessen" nur allgemein umschrieben, sie lehnt sich darin jedoch an die Regelung des Schmerzensgeldes gemäß § 253 BGB an. Vorstehend geht es um die Nichtberücksichtigung eines Bewerbers im Bewerbungsverfahren wegen eines Diskriminierungsmerkmals und der Tatsache, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestanden hätte, dass er die Stelle hätte antreten können. Die Berufungskammer hält es deswegen für angemessen die Entschädigungshöhe auf 3 Bruttomonatsgehälter festzusetzen. Dabei hat die Berufungskammer einerseits gewichtet, dass der Kläger nunmehr ein Arbeitsverhältnis als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit Promotionsmöglichkeit erreicht hat, andererseits ist es aber zugunsten des Klägers zu bewerten, dass die Beklagte ein Anforderungsprofil gewählt hat, dass als Ausschlusskriterium ursprünglich aus der Sicht des Klägers nicht zu erkennen gewesen ist, die Beklagte sich selbst nicht durchgängig an dieses Auswahlkriterium gehalten hat, weil noch nicht förmlich festgestellte Abschlussnoten ausgereicht haben, am Bewerbungsverfahren teilzunehmen und schließlich der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, obwohl er bereits als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit Promotionsmöglichkeit in einem Arbeitsverhältnis gearbeitet hat. Es war damit nicht ausgeschlossen, dass der Kläger als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit Promotionsmöglichkeit sich bei der Beklagten bewährt hätte, zumal nach den einschlägigen Promotionsordnungen eine Promotion möglich gewesen wäre. Die Beklagte hat darüber hinaus auch gewusst, dass es sich um eine Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen gehandelt hat. Die Beklagte hat ein Auswahlkriterium ermittelt, dass sie selbst nicht durchgängig angewandt hat und schließlich hat die Beklagte ein Vorstellungsgespräch nicht durchgeführt, und aus einem Anforderungsprofil die offensichtliche Nichteignung gefolgert. Die Beklagte hat dies in der Berufungsverhandlung noch einmal klar gestellt. Bei der Bemessung der Entschädigungshöhe geht es der Berufungskammer nicht darum, der Beklagten Vorhaltungen im Hinblick auf die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen im Allgemeinen zu machen. Die Beklagte hat Vorkehrungen getroffen, um die Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen zu sichern. Es geht aber darum, dass aus der Sicht eines schwerbehinderten Menschen und seines bisherigen Berufslebens zum Einen ein Anforderungsprofil herausgestrichen wurde als Ausschließlichkeitskriterium und schließlich, dass andere Bewerber ohne förmlichen Abschluss auf der Grundlage einer Prognose eine Vorstellungschance erhalten haben. § 82 SGB IX verlangt aber vom öffentlichen Arbeitgeber, dass der schwerbehinderte Mensch diese Chance im Hinblick auf die Zerstreuung der Zweifel was seine Eignung angeht in einem Vorstellungsgespräch erhält.

Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage im § 46 Abs. 2 ArbGG, i.V.m. § 91 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte auf der Grundlage der zuletzt vom Kläger vorgenommenen Antragstellung in vollen Umfang unterlegen ist. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Berufungskammer hat sich an die Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehalten.