II.
Die Beschwerde des Ast. gegen den Beschluss des Sozialgerichts Halle vom 23. Dezember 2009 ist zulässig, aber unbegründet.
Die Beschwerde ist nach § 172
Abs. 3
Nr. 1
SGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes hier einen Betrag in Höhe von 750,00
EUR übersteigt. Bereits bei Erlass des angefochtenen Beschlusses am 23. Dezember 2009 hat die rückwirkende Leistungsverpflichtung seit dem 1. September 2009 bei einem täglichen Pflegeaufwand von mindestens 12,74
EUR diesen Wert überschritten gehabt (114 Tage = 1.452,36
EUR).
Die vom Sozialgericht vorgenommene Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. kann verfahrensrechtlich auf eine entsprechende Anwendung des § 75
Abs. 5
SGG gestützt werden (
vgl. z.B. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 21. Juni 2007 - L 13 SO 5/07 ER - juris).
Das Sozialgericht hat die Beigeladene zu 1. im Ergebnis auch zu Recht verpflichtet, vorläufig die Kosten der Ast. für häusliche Krankenpflege in Form von täglich zwei Insulininjektionen zu übernehmen.
Nach § 86 b
Abs. 2 Satz 1 und 2
SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit nicht die isolierte Anfechtungsklage die zutreffende Klageart ist, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte; einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Nach Satz 4 dieser Vorschrift gelten die §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939 und 945 Zivilprozessordnung (
ZPO) entsprechend. Nach § 920
Abs. 2
ZPO sind der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Der Sachverhalt ist bisher nicht so weit aufgeklärt, dass der Senat im Rahmen der summarischen Prüfung feststellen könnte, ob ein Erfolg der Ast. in der Hauptsache zu erwarten ist, d.h. ein Anordnungsanspruch überwiegend wahrscheinlich ist. Der Anspruch der Ast. auf eine Versorgung mit der begehrten häuslichen Krankenpflege ergibt sich vorliegend unter dem Gesichtspunkt der Folgenabwägung (
vgl. zur Entscheidung bei einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens
z.B. Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer,
SGG Kommentar, 9. Auf. 2008, § 86b RdNr. 29a).
Im vorliegenden Fall erfolgt die ärztliche Verordnung von häuslicher Krankenpflege für die Ast. als Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung. Diese Verordnung muss sich damit zunächst an den Bestimmungen der nach
§ 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V beschlossenen HKP-Richtlinie (derzeit in der Fassung vom 17. September 2009,
BAnz.
Nr. 21a (Beilage), zuletzt geändert durch Beschluss vom 15. April 2010,
BAnz.
Nr. 93
S. 2214) messen lassen.
Die der Ast. verordneten Insulininjektionen stellen eine Behandlungspflege im Rahmen der Sicherungspflege dar (§ 1
Abs. 3 Buchst. a, § 2
Abs. 1 Satz 2 und
Abs. 3 HKP-Richtlinie). Eine abschließende Prüfung, ob die medizinischen Voraussetzungen für die ärztliche Verordnung hier erfüllt sind, kann auf der Grundlage des bisherigen Ermittlungsergebnisses nicht erfolgen. Der Ag. hat die Notwendigkeit einer Hinzuziehung von Pflegepersonen für die Verabreichung der Insulininjektionen bei der Ast. in Frage gestellt. Subkutane Injektionen sind nach
Nr. 18 des Verzeichnisses verordnungsfähiger Maßnahmen der häuslichen Krankenpflege als Anlage zur HKP-Richtlinie nur verordnungsfähig bei Patientinnen und Patienten mit einer noch nicht abgeschlossenen Entwicklung, einer hochgradigen Einschränkung der Sehfähigkeit oder der körperlichen Leistungsfähigkeit sowie einer so erheblichen Einschränkung der Grob- oder Feinmotorik der oberen Extremitäten, dass sie die Injektionen nicht aufziehen, dosieren und fachgerecht injizieren können, oder einer starken Einschränkung der geistigen Leistungsfähigkeit oder Realitätsverlust, sodass die Compliance bei der medikamentösen Therapie nicht sichergestellt ist. Insbesondere bei Insulininjektionen ist vor der Verordnung dieser Leistungen zu prüfen, ob eine eigenständige Durchführung mit Hilfe eines optimalen PEN/Fertigspritze (Selbstapplikationshilfe) -
ggf. auch nach Anleitung - möglich ist. Nach Aktenlage bestehen gewisse Bedenken, ob die Ast. tatsächlich entweder in ihrer Feinmotorik oder in ihren geistigen Fähigkeiten in diesem Umfang eingeschränkt ist. Allerdings hat die Beigeladene zu 1. einen gegen sie gerichteten Leistungsanspruch allein aus rechtlichen Erwägungen verneint und von einer Ablehnung der Genehmigung der Verordnung aus medizinischen Gründen (§ 6
Abs. 1, 3 HKP-Richtlinie)
bzw. einer Beauftragung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) mit einer Beurteilung des Sachverhalts (§ 6
Abs. 2 HKP-Richtlinie) - soweit erkennbar - keinen Gebrauch gemacht. Der Senat legt seiner Entscheidung deshalb die Ausführungen des die Behandlungspflege verordnenden Arztes zugrunde, der die geistigen Fähigkeiten der Ast. nicht für ausreichend erachtet, eine Compliance sicherzustellen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Standpunkt der Beigeladenen zu 1., die Ast. könne das Inulininjizieren erlernen, dass auch sie von einem derzeit noch vorliegenden Unvermögen ausgeht.
Unabhängig davon, welcher Sozialleistungsträger hier nach den spezialgesetzlichen Regelungen heranzuziehen ist, lässt sich zumindest aus
Art. 1
Abs. 1 und
Art. 20
Abs. 1 Grundgesetz (
GG) ein Anspruch der Ast. ableiten, ihr insgesamt finanzielle Mittel in existenzsichernder Höhe zu gewähren sind (
vgl. hierzu
BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 - 1 BvL u.a. - NJW 2010, 505, 507). Die Kosten der erforderlichen Behandlungspflege übersteigen den der Ast. zur Verfügung stehenden Barbetrag. Anhaltspunkte dafür, dass der Pflegedienst - der die rückständigen Zahlungen ausweislich der von der Ast. vorgelegten Mahnschreiben beitreibt - die Leistungen auch ohne Vergütung erbringen würde, bestehen nicht. Die Existenzsicherung der Ast. lässt sich damit im vorliegenden Fall nur durch eine Verpflichtung des Ag. oder der Beigeladenen zu 1. erreichen.
Eine (vorrangige) Leistungspflicht des Beigeladenen zu 2. besteht nicht. Die Einrichtung, in der die Ast. wohnt, ist nach dem mit Wirkung vom 1. November 1998 geschlossenen Heimvertrag nur zu einer medizinisch-pflegerischen Versorgung verpflichtet, "soweit sie von der Wohnstätte erbracht werden kann". Die Beigeladene zu 2. hat bestritten, eine Krankenschwester oder sonstiges medizinisch geschultes Personal in der Wohnstätte zu beschäftigen. Selbst wenn man zur Auslegung der vorgenannten vertraglichen Regelung auf einen Maßstab der geschuldeten Versorgung und nicht der tatsächlich vorhandenen Personalausstattung abstellt, ergibt sich daraus nichts anderes. Aus dem mit dem Ag. geschlossenen Vertrag nach § 75
Abs. 3
SGB XII, der das Leistungsangebot konkretisiert, ergibt sich eine Verpflichtung zur Betreuung nach dem Leistungstyp 5a im Sinne der Anlage B zum Rahmenvertrag. Nach dem im Rahmenvertrag zu d) für diesen Leistungstyp festgelegten Betreuungsbedarf für pflegerische Hilfen sind die in die Einrichtung aufzunehmenden Leistungsberechtigten im Bereich der Pflege von ihren Fähigkeiten und Fertigkeiten her weitestgehend in der Lage, die Tätigkeiten des Leistungsbereiches selbstständig auszuführen. Es bestehen (nur) Schwierigkeiten, diese Tätigkeiten ohne Anleitung in die Abläufe des Alltags richtig einzuordnen. Legt man die Ausführungen von
Dipl.-Med. G. in seinem Schreiben vom 18. November 2009 zugrunde, ist die Ast. nicht in der Lage, die Zusammenhänge ihrer Erkrankung zu erkennen. Trifft dies zu, ist die Verabreichung von Insulininjektionen bei ihr nicht den nach den Regelungen im Rahmenvertrag für den Leistungstyp 5a vorzuhaltenden unterstützenden Leistungen im pflegerischen Bereich gleichzusetzen.
Liegt eine vertragliche Verpflichtung des Beigeladenen zu 2. zur Erbringung der Pflegeleistungen nicht vor, kann dieser als juristische Person des Privatrechts für die Sicherung des Existenzminimums der Ast. erst dann in Anspruch genommen werden, wenn diese im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit nicht zu ereichen ist (
vgl. zur Obdachloseneinweisung
z.B. OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Dezember 2009 - 11 ME 316/09 - NJW 2010, 1094
m.w.N.).
Der Senat ist nicht berufen, abschließend zu klären, ob der Ast. im Rahmen der Eigenverantwortung eine Sicherstellung der Pflege durch den Wechsel in eine Einrichtung zumutbar wäre, die über das erforderliche Personal verfügt und entsprechende Leistungen vertraglich zusichert. Diesbezüglich käme es u.a. auf die Versorgungslandschaft mit Einrichtungen im Einzugsbereich der Werkstätte, in der die Ast. arbeitet, an. Der Senat legt seiner Entscheidung den Vortrag der Betreuerin der Ast. zugrunde, dass diese in der Wohnstätte auf Grund ihres langjährigen Aufenthalts - seit November 1998 - dort verwurzelt ist. Selbst wenn sich auf Grund weiterer Ermittlungen eine der Ast. zumutbare Alternative in Form einer Einrichtung ergäbe, in der auch die erforderliche Behandlungspflege Gegenstand der vorzuhaltenden Leistungen ist, wäre ein solcher Wechsel zumindest für einen Zeitraum bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar.
Nach § 43
Abs. 1 Satz 1 und 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (
SGB I) können hier alternativ der Ag. oder die Beigeladene zu 1. verpflichtet werden. Nach dieser Regelung hat der zuerst angegangene Leistungsträger vorläufig Leistungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu erbringen, wenn ein Anspruch auf Sozialleistungen besteht und zwischen mehreren Leistungsträgern streitig ist, wer zur Leistung verpflichtet ist. In Bezug auf die jeweils nur für einen begrenzten Zeitraum ausgestellten ärztlichen Verordnung können hier sowohl der Ag. als auch die Beigeladene zu 1. als zuerst angegangene Leistungsträger angesehen werden.
Legt man den bisherigen Sach- und Streitstand zugrunde, ist eine Leistungspflicht der Beigeladenen zu 1. eher geboten als eine solche des nach § 2
Abs. 2
SGB XII nur nachrangig heranzuziehenden Ag. Für das Rechtsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 1. und dem Ag. sieht das Gesetz in § 105 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (
SGB X) Regelungen vor, die eine spätere Korrektur der Auswirkungen der vorläufigen Entscheidung im Wege der Erstattung ermöglichen.
Hier besteht über
§ 5 Abs. 1 Nr. 7 SGB V eine Versicherungspflicht der Ast. in der gesetzlichen Krankenversicherung, da sie in einer anerkannten Werkstatt für behinderte Menschen tätig ist.
Nach
§ 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V in der seit dem 1. April 2007 geltenden Fassung (geändert durch
Art. 1
Nr. 33 Buchst. a des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (
GKV-WSG) vom 26. März 2007, BGBl. I
S. 378) erhalten Versicherte in ihrem Haushalt, ihrer Familie oder sonst an einem geeigneten Ort, insbesondere in betreuten Wohnformen, Schulen und Kindergärten, bei besonders hohem Pflegebedarf auch in Wertstätten für behinderte Menschen neben der ärztlichen Behandlung häusliche Krankenpflege in Form von Behandlungspflege, wenn diese zur Sicherung des Ziels der ärztlichen Behandlung erforderlich ist; der Anspruch umfasst verrichtungsbezogene krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen. Kann die Krankenkasse keine Kraft für die häusliche Krankenpflege stellen oder besteht Grund, davon abzusehen, sind dem Versicherten nach § 37
Abs. 4
SGB V die Kosten für die selbstbeschaffte Kraft in angemessener Höhe zu erstatten. Der Anspruch besteht nach § 37
Abs. 3
SGB V nur, soweit eine im Haushalt lebende Person den Kranken in dem erforderlichen Umfang nicht pflegen und versorgen kann.
Die Ast. lebt nicht in einem eigenen Haushalt im Sinne des § 37
Abs. 2 Satz 1
SGB V. Ein Haushalt setzt die häusliche, wohnungsmäßige, familienhafte Wirtschaftsführung voraus (allgemeine Meinung;
vgl. z.B. Gerlach in: Hauck/Noftz, § 37 RdNr. 27
m.w.N.). Daran fehlt es hier, da die Wohnstätte der Ast. insbesondere eine Vollverpflegung leistet und die Reinigung von Privatwäsche, Zimmer
etc. durch die Einrichtung erfolgt.
Die Auslegung des Begriffs des anderen geeigneten Orts im Sinne des § 37
Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 Satz 1
SGB V ist noch nicht abschließend geklärt. Der Gesetzesbegründung zur Änderung dieser Vorschriften ist zu entnehmen, dass in Einrichtungen, die vertraglich zur Erbringung von Pflegeleistungen verpflichtet sind, ein Anspruch auf häusliche Krankenpflege durch ambulante Pflegedienste nicht begründet werden sollte (
vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zum
GKV-WSG, Bundestags-Drucks. 16/3100
S. 104 zu
Nr. 22 a und c). Diesem gesetzgeberischen Willen entsprechen auch die Regelungen in § 1
Abs. 6 der HKP-Richtlinie.
Gleichzeitig kann der Umstand, dass eine Wohnform der Heimaufsicht nach dem Heimgesetz unterliegt, den Leistungsanspruch nicht konkretisieren, da nicht sichergestellt ist, dass der jeweilige (Landes-) Gesetzgeber diese Folgewirkungen auf sozialrechtliche Leistungsansprüche im Sinne einer Eingrenzung des Schutzanspruchs des Heimbewohners berücksichtigen müsste (a.A. für eine Einrichtung für eine Versorgung Pflegebedürftiger im Sinne des
SGB XI LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23. April 2009 - L 8 SO 1/07 -, anhängiges Revisionsverfahren Az. B 8 SO 16/09 R; im Ergebnis wie hier
LSG Hamburg, Beschluss vom 12. November 2009 - L 1 B 202/09 ER KR;
LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. Februar 2010 - L 9 KR 23/10 B ER).
Da die pflegerische Betreuung in der Wohnstätte des Leistungstyps 5 a, in der die Ast. lebt, nicht zu den im Regelfall dauerhaft zu erbringenden Leistungen gehört, sprechen hier überwiegende Gesichtspunkte dafür, die Wohnstätte abstrakt als geeigneten Ort für die Krankenpflege im Sinne des § 37
Abs. 2 Satz 1
SGB V anzusehen. Fraglich ist allerdings, ob ein "geeigneter Ort" im Sinne des § 37
SGB V auch bei einer im Einzelfall fehlenden Kongruenz von Pflegebedarf des Versicherten und Versorgungsauftrag der Einrichtung vorliegt. Die regelmäßige Pflege durch externe Pflegekräfte ist
ggf. wesentlich teurer als die Versorgung im Rahmen einer Einrichtung, die das für die Pflege erforderlich Personal selbst vorhält. Einer solchen Bewertung bedarf es hier aber erst nach abschließender Klärung der vorgenannten medizinischen und rechtlichen Gesichtspunkte.
Die Ast. hat auch einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund wird durch die Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile begründet. Das Rechtsmittel des einstweiligen Rechtsschutzes hat vor dem Hintergrund des
Art. 19
Abs. 4
GG die Aufgabe, in den Fällen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, in denen eine Entscheidung in dem grundsätzlich vorrangigen Verfahren der Hauptsache zu schweren und unzumutbaren, nicht anders abwendbaren Nachteilen führen würde, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (
vgl. BVerfG (Kammer), Beschluss vom 22. November 2002, a.a.O.,
S. 1236 und Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - Breithaupt 2005,
S. 803). Das bedeutet gleichzeitig, dass es an einem Anordnungsgrund fehlt, wenn die vermutliche Zeitdauer des Hauptsacheverfahrens keine Gefährdung für die Rechtsverwirklichung und -durchsetzung bietet, wenn also dem Ast. auch mit einer späteren Realisierung seines Rechts geholfen ist (
vgl. z.B. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. Januar 2010 - 5 AS 216/09 B ER - juris).
Gewisse Bedenken bestehen hier im Hinblick auf den Anordnungsgrund nur, soweit sich der Antrag der Ast. auf einen vor dem 30. September 2009 liegenden Zeitraum erstreckt. Im Übrigen ergibt sich ein Anordnungsgrund der Ast. unter Berücksichtigung der angeführten Rechtsprechung des
BVerfG zur Sicherung des Existenzminimums. Denn aus eigenen Mitteln kann die Ast. die Kosten der Behandlungspflege auch für einen Übergangszeitraum nicht bestreiten. Im Hinblick auf die nachträgliche Rechnungsstellung des Pflegedienstes hält der Senat deshalb auch die vom Sozialgericht vorgenommene Verpflichtung der Beigeladenen zu 1. für bereits vor Antragseingang bei Gericht erbrachte Leistungen für vertretbar, da die Zahlung auf diese Rechnung nach diesem Zeitpunkt fällig geworden ist.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193
SGG.
Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden, § 177
SGG.