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Urteil
Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung - keine Einladung zum Vorstellungsgespräch - Unterrichtungspflicht - Widerlegung

Gericht:

LAG Hessen 19. Kammer


Aktenzeichen:

19/3 Sa 1742/08


Urteil vom:

28.08.2009


Grundlage:

Leit- oder Orientierungssatz:

1. Die Unterrichtungspflicht des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX bezieht sich nur auf den Tatbestand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX und betrifft damit nur Fälle, in denen der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht erfüllt und die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 95 SGB IX genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung nicht einverstanden ist.

2. Zur Widerlegung der Benachteiligungsvermutung kann sich der Arbeitgeber auf alle geeigneten objektiven Tatsachen berufen. Daran ist er nicht durch eine fehlende Unterrichtung nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX gehindert. Allerdings kann sich ein öffentlicher Arbeitgeber nur auf solche Auswahlgründe stützen, die dokumentiert sind. Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens ist zwar die Ergänzung, nicht aber die Nachholung der Dokumentation zulässig.

3. Da die Entschädigung nicht dem Ausgleich materieller Schäden dient, sondern als Ausgleich für die Verletzung des Persönlichkeitsrechts gewährt wird, kann die Höhe der Entschädigung nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Bewerber inzwischen einen anderen Arbeitsplatz gefunden hat. Aus dem gleichen Grund kann auch nicht berücksichtigt werden, dass ein Kläger nur eine Stelle hätte antreten können, wenn ein Arbeitgeber in mehreren Stellenbesetzungsverfahren wegen Benachteiligung eine Entschädigung an den Bewerber zu zahlen hat.

Hinweis:

Fachbeiträge zum Thema finden Sie im Diskussionsforum Rehabilitations- und Teilhaberecht der Deutschen Vereinigung für Rehabilitation (DVfR) unter:
http://www.reha-recht.de/fileadmin/download/foren/b/B7-2010....
http://www.reha-recht.de/fileadmin/download/foren/b/B8-2010....

Rechtsweg:

ArbG Darmstadt Urteil vom 24. September 2008 - 5 Ca 122/09

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Hessen

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 24. September 2008 - 5 Ca 122/09 - wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 24. September 2008 - 5 Ca 122/08 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.318,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 08. April 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger 77 % und die Beklagte 23 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 73 % und die Beklagte 27 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte an den Kläger eine Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung zu zahlen hat.

Die Beklagte ist eine Gebietskörperschaft. Bei ihr waren im Jahr 2007 6,1% der Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt. Ohne die Agentur für Arbeit einzuschalten, schrieb die Beklagte am 13. Oktober 2007 vier Stellen aus. Neben einer Stelle für einen "Fachangestellten für Bäderbetriebe" gehörte dazu eine befristete Teilzeitstelle im Bürgerbüro mit 18 Wochenstunden und einer Bruttomonatsvergütung von 865,36 Euro, für die ein sicherer Umgang mit dem Publikum erwartet wurde; es wurde darauf hingewiesen, dass Kenntnisse des Pamela Programm von Vorteil seien. Dazu gehörte weiter eine unbefristete Teilzeitstelle eines Sachbearbeiters Sport und Kultur mit 19,5 Stunden und einer Bruttomonatsvergütung von 1.070 Euro. Als Aufgabengebiet war die Zusammenarbeit mit und die Förderung von Vereinen, die Planung und Durchführung kultureller Veranstaltungen, die Terminkoordinierung der gemeindlichen Einrichtungen, die Betreuung von Städtepartnerschaften und die Verwaltung sowie Betreuung der kommunalen Kindergärten/ Kindertagesstätten angegeben. Für diese Aufgaben setzte die Beklagte laut Stellenausschreibung Organisationsgeschick, die Bereitschaft zur Übernahme von Tätigkeiten auch außerhalb der Regelarbeitszeit und PC-Kenntnisse voraus. Schließlich war eine unbefristete Vollzeitstelle eines Verwaltungsfachangestellten im Bereich der Hauptverwaltung mit einer Bruttomonatsvergütung von 2.140 Euro ausgeschrieben. Zu den Aufgaben gehörten laut Stellenausschreibung die Vorbreitung/ Durchführung von Wahlen, die Organisation, Einbürgerung, das Satzungsrecht und die Sitzungsvorbereitungen/ Sitzungsdienste der parlamentarischen Gremien. Neben der Ausbildung zum Verwaltungsfachangestellten waren PC-Kenntnisse sowie die Bereitschaft zur Übernahme von Tätigkeiten außerhalb der Regelarbeitszeit vorausgesetzt. Die Stellenausschreibung enthält den Hinweis, dass Schwerbehinderte bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt werden. Wegen des Wortlauts der Stellenausschreibungen wird auf Bl.9, 10 d.A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2007 bewarb sich der am 25. März 1962 geborene, verheiratete und mit einem Grad der Behinderung von 60 schwerbehinderte Kläger auf die Stellen im Bürgerbüro, im Bereich Sport und Kultur und in der Hauptverwaltung und wies auf seine Schwerbehinderung hin. Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens wird auf Bl. 11 f. d. A. Bezug genommen. Vor der Bewerbung hatte der Kläger, der ausgebildeter Krankenpfleger ist und aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr als Krankenpfleger einsetzbar war, eine vom Rentenversicherungsträger geförderte Umschulung zum Verwaltungsfachangestellten absolviert und am 28. September 2006 erfolgreich abgeschlossen. Nach seiner Umschulung bewarb sich der Kläger auf ca. 120 Stellen im Rhein-Main-Gebiet, darunter wie hier auch auf Teilzeitstellen mit einem deutlich niedrigeren Gehalt und einer Entfernung von bis zu 50 km zu seinem Wohnort. Nachdem das Integrationsamt einem Antrag des früheren Arbeitgebers auf Zustimmung zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung im Jahr 2006 nicht entsprochen hatte, weil der Kläger ordentlich unkündbar war, erteilte das Integrationsamt am 25. Oktober 2007 die Zustimmung zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Am 25. Februar 2008 schloss der Kläger mit seinem früheren Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 2009 und im Fall der vorzeitigen Beendigung eine Abfindung in Höhe des eingesparten Gehalts vorsah. Zum 1. Mai 2008 trat der Kläger eine neue Stelle an und stellte seine Bewerbungstätigkeit ein.

Die Beklagte lud den Kläger nicht zu einem Bewerbungsgespräch ein. Mit Schreiben vom 06. Dezember 2007, 10. Dezember 2007 und 27. Dezember 2007 lehnte die Beklagte die Bewerbungen des Klägers ohne Angabe von Gründen ab. Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 08. Januar 2008, das der Beklagten am 9. Januar 2008 zugegangen ist, rügte der Kläger die Verletzung von § 82 SGB IX und weiterer Verfahrensregeln nach § 81 SGB IX und machte eine Entschädigung in Höhe von je drei Bruttomonatsvergütungen pro Stelle geltend. Nachdem die Haftpflichtversicherung der Beklagten die Zahlung mit Schreiben vom 18. Februar 2008 abgelehnt hatte, hat der Kläger am 18. März 2008 die vorliegende Klage erhoben, die der Beklagten am 08. April 2008 zugestellt worden ist. Bei dieser Klage handelt es sich um eine von ca. 40 Entschädigungsklagen des Klägers.

Der Kläger hat behauptet, von der Beklagten in allen drei Bewerbungsverfahren wegen seiner Behinderung diskriminiert worden zu sein. Das beweise der Umstand, dass die Beklagte weder die Agentur für Arbeit eingeschaltet noch ihn trotz seiner Eignung zu Vorstellungsgesprächen eingeladen habe. Für die Diskriminierung spräche des Weiteren die Verletzung der Anhörungspflicht gemäß § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX. Ferner sei davon auszugehen, dass der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt worden seien. Angemessen sei eine Entschädigung in Höhe von je drei Bruttomonatsgehältern pro Stelle.


Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt zu haben. Sie habe keine Vorbehalte gegen die Beschäftigung von Schwerbehinderten, was durch den Text der Stellenausschreibung, der Erfüllung der Beschäftigungsquote und die Einstellung eines Schwerbehinderten zum 1. August 2007 zum Ausdruck komme. Sie hat behauptet, der Schwerbehindertenvertretung unmittelbar nach Ablauf der Bewerbungsfrist die Bewerbungsunterlagen überlassen zu haben. Die Findungskommission, der Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung hätten gemeinsam dem Gemeindevorstand Vorschläge unterbreitet, welche Kandidaten geladen werden sollten. Diesen Vorschlägen sei der Gemeindevorstand gefolgt. An den Vorstellungsgesprächen habe die Schwerbehindertenvertretung teilgenommen. Die Einschaltung der Agentur für Arbeit und der Einladung des Klägers zum Vorstellungsgespräch sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - aus Unkenntnis unterblieben. Die auf Unkenntnis beruhende Verletzung von zwei Verfahrensvorschriften begründe nicht die Vermutung einer Benachteiligung. Die Beklagte hat behauptet, die Stellen nur nach objektiven Kriterien und den Grundsätzen der Bestenauslese besetzt zu haben. Die Vorauswahl für die Stelle des Verwaltungsfachangestellten habe sie anhand des Kriteriums der Vorkenntnisse in den in der Ausschreibung genannten Aufgabengebieten getroffen und nur solche Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen, die über Vorkenntnisse und Berufserfahrungen in einigen oder allen Tätigkeitsbereichen verfügt hätten. Die Stelle sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - mit einer ausgebildeten Verwaltungsfachangestellten mit mehrjähriger Erfahrung in der kommunalen Selbstverwaltung, insbesondere im Bereich der Einbürgerung und des Staatsangehörigkeitsrecht, besetzt worden. Bei Vorauswahl für die Stelle als Sachbearbeiter für den Bereich Sport und Kultur habe sie sich auf Bewerber mit Vorkenntnissen in den Bereichen Kindergartenverwaltung und ortsnah wohnende Bewerber konzentriert, weil bei diesen am ehesten mit Vorkenntnissen über die örtliche Vereinsstruktur und die Bereitschaft zur Wahrnehmung von Terminen am Wochenende zu rechnen gewesen sei. Die Stelle sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - mit einer Bewerberin besetzt worden, die über Erfahrungen und Fachkenntnisse im Bereich der Verwaltung und Betreuung von Kindergärten, Berufserfahrung in der Planung und Durchführung von Veranstaltungen und über Kenntnisse der Vereinsstruktur verfüge. Bei der Vorauswahl für die Teilzeitstelle im Bürgerbüro sei auf Kenntnisse des EDV-Programms Pamela und Erfahrungen mit Publikumsverkehr abgestellt worden. Die eingestellte Kraft sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist - kaufmännische Angestellte und habe Erfahrungen mit Publikumsverkehr gehabt. Die Schwerbehinderung des Klägers habe bei der Vorauswahl in keinem Fall eine Rolle gespielt. Sie hat schließlich behauptet, dass der Kläger sich nicht ernsthaft beworben habe; dagegen spräche die Vielzahl der vom Kläger geführten Verfahren, seine Bewerbungen auf Teilzeitstellen mit geringerer Vergütung und auf Stellen, für die er offensichtlich ungeeignet sei.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 24. September 2008 die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 2.140 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Vermutung der Benachteiligung dadurch begründet sei, dass die Beklagte die Agentur für Arbeit nicht frühzeitig eingeschaltet und den Kläger nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen habe. Beide Verstöße zusammen begründeten die Vermutung der Diskriminierung. Da die Beklagte im Ablehnungsschreiben keine Gründe genannt habe, sei sie mit einer Widerlegung präkludiert. Für die Annahme, die Bewerbung des Klägers sei nicht ernsthaft, lägen keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Bei der Festlegung der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass die Pflichtverletzung auf Unkenntnis der gesetzlichen Regelungen beruhe, dass die Wiederholungsgefahr gering sei, dass nicht ersichtlich sei, dass dem Kläger ein Schaden entstanden sei. Da der Kläger nur eine Stelle hätte antreten können, erscheine bei wertender Betrachtung eine Entschädigung in Höhe eines Bruttomonatsgehalts der Vollzeitstelle angemessen.

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger und der Beklagten am 01. Oktober 2008 zugestellt worden ist, haben beide Parteien Berufung eingelegt, die Beklagte mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2008, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 24. Oktober 2008, und der Kläger mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2008, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 29. Oktober 2008. Der Kläger hat seine Berufung mit Schriftsatz vom 24. November 2008, der am selben Tag beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, begründet. Die Beklagte hat ihre Berufung - nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 02. Januar 2009 - mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag, begründet.

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, mit entlastendem Vorbringen nicht präkludiert zu sein, da eine Unterrichtungspflicht wegen Erfüllung der Beschäftigungsquote nicht bestanden habe.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 24. September 2008 - 5 Ca 122/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.


Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 24. September 2008 - 5 Ca 122/08 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 12.226,08 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hieraus seit dem 08. April 2008 zu zahlen.

Der Kläger hält die Bemessung der Entschädigung für zu gering. Hinsichtlich der Schwere der Pflichtverletzungen sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte mehrere Pflichten, u.a. die Pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX verletzt habe. Es sei weiterhin zu berücksichtigen, dass das Persönlichkeitsrecht des Klägers in drei Bewerbungsverfahren verletzt worden sei. Da es nicht um den Ersatz materieller Schäden gehe, könne nicht entschädigungsmindernd berücksichtigt werden, dass der Kläger nur eine Stelle hätte besetzen können und dass er inzwischen eine Arbeitsstelle gefunden habe. Aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung, der schwerwiegenden Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers, des Ausmaßes des Verschuldens und aus Gründen der Generalprävention erscheine eine Entschädigung von 3 Bruttomonatsgehältern je Stelle angemessen. Im Übrigen verteidigt er das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung des Klägers.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 28. August 2009 (Bl. 182 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft. Ferner sind sie gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden.

B.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Mit seiner Berufung begehrt der Kläger die Zahlung einer Entschädigung von insgesamt 12.226,08 Euro und damit die teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Urteils dahingehend, dass die Beklagte über den ausgeurteilten Betrag von 2.140 Euro zur Zahlung von weiteren 10.086,08 Euro verurteilt wird. Die Berufung ist soweit begründet, wie der Kläger die Zahlung weiterer 1.178 Euro begehrt. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung in Höhe von insgesamt 3.318 Euro verlangen. Soweit der Kläger die Zahlung einer darüber hinausgehenden Entschädigung verlangt, ist die Klage unbegründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Nachdem der Kläger im ersten Rechtszug einen - zulässigen - unbezifferten Zahlungsantrag gestellt hatte, hat er im Berufungsrechtszug den Antrag beziffert. Darin liegt keine Klageänderung (§ 264 Nr. 2 ZPO).

II.

Die Zahlungsklage ist teilweise begründet. Dem Kläger hat gegen die Beklagten einen Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 2 AGG. Die zu zahlende Entschädigung ist auf den Betrag von 3.318 Euro festzusetzen.

1. Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 2 AGG ein Entschädigungsanspruch zu, den er fristgerecht geltend gemacht hat.

a) Der Kläger hat die für Entschädigung einzuhaltenden Ausschlussfristen der §§ 15 Abs. 4, 61 b Abs. 1 ArbGG beachtet.

aa) Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Der Fristbeginn ist im Falle der Bewerbung der Zugang der Absage. Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.

bb) Diese Fristen sind eingehalten. Nachdem die Beklagte die Bewerbungen des Klägers mit Schreiben vom 6., 10. und 27. Dezember 2007 abschlägig beschieden hatte, hat der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 08. Januar 2008 den auf § 15 Abs. 2 AGG gestützten Entschädigungsanspruch geltend gemacht. Unschädlich ist das Fehlen eines bezifferten Entschädigungsanspruch im Geltendmachungsschreiben (BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 -, Rn. 43, NZA 2009, 729; BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 -, Rn. 62, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -, Rn. 16, BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14; BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 -, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6 zu B III der Gründe ). Die schriftliche Geltendmachung ist der Beklagten am 09. Januar 2008 und damit innerhalb von zwei Monaten nach den Absagen zugegangen. Die Klage ist am 18. März 2008 eingereicht und der Beklagten am 08. April 2008 zugestellt und damit innerhalb von drei Monaten nach der schriftlichen Geltendmachung erhoben worden.

b) Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind erfüllt. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftigter im Sinne der Norm. Er ist unstreitig schwerbehindert im Sinne des SGB IX und damit behindert im Sinne des AGG. Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Die Entschädigungsklage ist nicht rechtsmissbräuchlich.

aa) Die Beklagte hat den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt. Die durch die Verletzung der Pflichten nach § 82 Satz 1 und 2 SGB IX begründete Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung hat die Beklagte nicht entkräftet.

(1) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - und damit u.a. wegen ihrer Behinderung - benachteiligt werden. Das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter regelt zudem § 81 Abs. 2 SGB IX. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln muss der schwerbehinderte Bewerber, der eine Entschädigungszahlung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot geltend macht, darlegen, dass er beim Auswahl- bzw. Einstellungsverfahren wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist. Seiner Darlegungs- und Beweispflicht genügt der schwerbehinderte Bewerber nach § 22 AGG, wenn er im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Solche Indiztatsachen, die eine Benachteiligung wegen des in § 1 AGG genannten Grunds der Behinderung eines Menschen vermuten lassen, können auch Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften des §§ 81 Abs. 1, 82 SGB IX sein. Das Gericht muss die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen der Behinderung und dem Nachteil gewinnen (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 -, Rn.35, a.a.O.; BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Düwell, BB 2006, 1741, 1743; Grobys NZA 2006, 898, 900; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 645 f .). In diesem Fall trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierzu hat sie Umstände darzulegen, welche den Schluss zulassen, dass die Behinderung in dem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, nicht als negatives Merkmal enthalten ist (BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 -, Rn. 43, a.a.O.; BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 -, Rn. 62, a.a.O.; BVerfG 16. November 1993, 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276) .

(2) Nach diesen Grundsätzen ist von einer Benachteiligung wegen Behinderung auszugehen. Die Beklagte hat entgegen ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 1 und 2 SGB IX die Agentur für Arbeit nicht eingeschaltet und den Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Das begründet die Vermutung, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet.

(a) Die Beklagte hat die Pflichten nach § 82 Satz 1 und 2 SGB IX verletzt. Eine Verletzung anderer Pflichten, insbesondere von Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX sowie nach § 81 Abs. 1 Satz 8 und 9 SGB IX ist hingegen nicht festzustellen.

(aa) Die Beklagte hat unstreitig ihre Pflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX verletzt.

Nach § 82 Satz 1 SGB IX hat jede Dienststelle der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neue Arbeitsplätze zu melden. Die Tatsache der Nichteinschaltung der Agentur für Arbeit ist grundsätzlich geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung zu begründen ( BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -, Rn. 21 f., a.a.O. ).

Die Beklagte ist dieser Verpflichtung unstreitig nicht nachgekommen.

(bb) Die Beklagte hat zudem die Pflicht, den schwerbehinderten Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), verletzt.

(aaa) Die Verletzung der Pflicht, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung zu begründen (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 791/07 -, Rn. 23, a.a.O. ).

Nach § 82 Satz 2 SGB IX haben öffentliche Arbeitgeber, zu denen die Beklagte als Gebietskörperschaft zählt (§ 71 Abs. 3 Nr. 3 SGB IX), sich bewerbende schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommt, muss er den Bewerber nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen nichtbehinderten Bewerber für erforderlich hält. Der zugleich damit verbundene Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stellt sich als eine Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -, Rn. 24, a.a.O.; BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/05 -, Rn. 44, a.a.O .).

Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, ist anhand eines Vergleichs des für die zu besetzende Stelle bestehenden Anforderungs- mit dem Leistungsprofil des behinderten Bewerbers zu ermitteln. Die fachliche Eignung fehlt, wenn der Bewerber über die für die zu besetzende Stelle bestehenden Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen oder sonstige Voraussetzungen, wie z.B. die nach der Stelle geforderten ausreichenden praktischen Erfahrungen nicht verfügt (vgl. BAG vom 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 -, Rn. 45, 48, a.a.O.; BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -, Rn. 25, a.a.O.; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 10. Aufl, § 82 Rn 6 ). Im Hinblick auf das geforderte Anforderungsprofil ist der öffentliche Arbeitgeber gehalten, dieses ausschließlich nach objektiven Kriterien, d.h. unter Berücksichtigung der Anforderungen der auszuübenden Tätigkeit, festzulegen. Ansonsten würde der Arbeitgeber des Öffentlichen Dienstes das durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt einschränken, ohne dass dies durch Gründe in der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Bewerbers gerechtfertigt wäre. Daher ist es unzulässig, einen für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlichen Ausbildungsabschluss zu verlangen ( BAG vom 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -, Rn. 31 - 33, a.a.O.; BAG 16. September 2008 - 9 AZR 791/07, Rn. 48, a.a.O .). Gleiches muss in Bezug auf geforderte praktische Fähigkeiten und Kenntnisse gelten, sofern sie für die auszuübende Tätigkeit nicht notwendig sind. Zwar muss der schwerbehinderte Bewerber bei der angestrebten Einstellung nicht bereits alle geforderten Kenntnisse und Erfahrungen besitzen, um sofort den Arbeitsplatz ausfüllen zu können. Allerdings muss der Stellenbewerber in der Lage sein, sich fehlende Kenntnisse und Erfahrungen in einer zumutbaren Einarbeitungszeit anzueignen. Dies kann in der Regel nicht angenommen werden, wenn er über überhaupt keine praktischen Berufserfahrungen verfügt und das nach den Anforderungen der ausgeübten Tätigkeit ein zulässiges Kriterium im Anforderungsprofil der Stelle ist.

(bbb) Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze bestand eine Pflicht, den Kläger zu Vorstellungsgesprächen einzuladen. Dem Kläger fehlte nicht offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebenen Stellen.

Laut der Stellenausschreibung setzte die Stelle im Bürgerbüro sicheren Umgang mit dem Publikum voraus. Dass der Kläger diese Voraussetzung nicht erfüllt, hat die Beklagte nicht behauptet. Dass der Kläger keine Kenntnisse im Pamela Programm hat, kann die Annahme, er sei fachlich nicht geeignet, schon deshalb nicht begründen, weil diese Kenntnisse ausweislich der Stellenausschreibung nicht zwingend vorausgesetzt waren.

Dem Kläger fehlte nicht die fachliche Eignung für die Sachbearbeiterstelle im Bereich Sport und Kultur. Nach dem Anforderungsprofil waren Organisationsgeschick und PC-Kenntnisse vorausgesetzt. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass dem Kläger diese Kenntnisse fehlen.

Schließlich erfüllte der Kläger auch die in der Stellenausschreibung genannten Anforderungen für die Stelle in der Hauptverwaltung. Er ist ausgebildeter Verwaltungsfachangestellter und hat PC-Kenntnisse. Weitere Voraussetzungen, wie etwa Erfahrungen im Aufgabengebiet, hat die Beklagte nicht aufgestellt. Sie hat das Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung dokumentiert. An dem Wortlaut der Stellenausschreibung muss sie sich festhalten lassen.

(cc) Soweit der Kläger vorträgt, es sei zu unterstellen, dass die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört seien, ist sein Vortrag unbeachtlich.

(aaa) Nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung unmittelbar nach Eingang der Bewerbung zu unterrichten. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung bei der Prüfung, ob ein Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, zu beteiligen. Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die Schwerbehindertenvertretung das Recht auf Beteiligung am Verfahren nach § 81 Abs. 1 und beim Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen der Bundesagentur für Arbeit nach § 81 Abs. 1 oder von Bewerbungen schwerbehinderter Menschen das Recht auf Einsicht in die entscheidungsrelevanten Teile der Bewerbungsunterlagen und Teilnahme an Vorstellungsgesprächen. Die Nichtbeteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen Behinderung zu begründen ( BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - a.a.O zu B IV 1 b bb (2) der Gründe ).

(b) Nach dem Vortrag der Parteien ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte diese Pflichten zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung so verletzt hat, dass die Vermutung einer Benachteiligung wegen Behinderung begründet ist.

Soweit der Kläger vorträgt, es sei zu unterstellen, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß unterrichtet und beteiligt worden sei, fehlt es an einer beachtlichen Behauptung. Auch unter Berücksichtung der begrenzten Zugänglichkeit von Informationen für Bewerber und deren Auswirkung auf die Anforderungen an die Darlegungslast (BT-Drucks. 16/1780, S. 47; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 651 ) liegt in dem Vortrag des Klägers, eine Pflichtverletzung sei zu unterstellen, keine Behauptung einer Pflichtverletzung. Allenfalls ist in diesem Vorbringen eine erkennbar aus der Luft gegriffene Behauptung zu sehen, die ohne jeden Anhaltspunkt "ins Blaue" aufgestellt und damit unbeachtlich ist (vgl. zu Behauptungen "ins Blaue": BAG 3. August 2005 - 10 AZR 585/04 - EzA ZPO 2002 § 850h Nr. 1 zu II 2 c der Gründe; BGH 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02 - NJW 2005, 2710; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, Rn. 651, Schleusener/ Suckow/ Voigt AGG § 22 Rn. 3; Bauer/ Göpfert/ Krieger AGG 2. Aufl. § 22 Rn. 11; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 27).

Auch nach dem Vortrag der Beklagten ist nicht von einer die Vermutung der Benachteiligung begründenden Verletzung der Pflichten des § 81 Abs. 1 Satz 4 und 6 SGB IX und § 95 Abs. 2 SGB IX auszugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie unmittelbar nach Ablauf der Bewerbungsfrist der Schwerbehindertenvertretung, der Gleichstellungsbeauftragtem und dem Personalrat sämtliche Bewerbungen vorgelegt habe und diese an der Vorauswahl beteiligt habe. Aus diesem Vortrag ist zwar zu entnehmen, dass die Beklagte die Bewerbung des Klägers nicht unmittelbar nach ihrem Eingang der Schwerbehindertenvertretung zur Kenntnis gebracht hat. Diese verzögerte Unterrichtung ist jedoch unter Berücksichtigung des weiteren Verhaltens der Beklagten nicht geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen Behinderung zu begründen. Die Beklagte hat die Schwerbehindertenvertretung nach ihrem Vortrag vor der Vorauswahl unterrichtet und an der Vorauswahl beteiligt, so dass die Schwerbehindertenvertretung ihre Rechte in vollem Umfang wahrnehmen konnte.

(dd) Der Kläger kann sich zur Darlegung eines Verfahrensfehlers, der die Vermutung einer Benachteiligung indiziert, nicht auf den Umstand berufen, dass die Beklagte ihn nicht angehört und ihm im Ablehnungsschreiben oder unverzüglich danach nicht die Gründe für die von ihm getroffen Entscheidung mitgeteilt hat.

(aaa) Die Regelungen zur Anhörung und Unterrichtung in § 81 Abs. 1 Satz 8 und 9 SGB IX beziehen sich - was sowohl aus ihrem Wortlaut als auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung folgt - nur auf den Tatbestand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX und betreffen damit nur Fälle, in denen der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht erfüllt und die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 95 SGB IX genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden ist. Denn nur dann kommt es nach dieser Regelung zu einer Erörterung mit den Vertretungen unter Darlegung der Gründe, bei der der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört wird (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - a.a.O., zu B IV 1 b bb (2) der Gründe; offen gelassen in BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 -, Rn. 59, a.a.O.).

Vorliegend bestand aufgrund des Umstands, dass die Beklagte bereits die Beschäftigungsquote erfüllte, keine Veranlassung zur Durchführung des Erörterungsverfahrens und damit auch nicht zu einer Anhörung und zur Unterrichtung über die Gründe der Entscheidung.

(bbb) Selbst wenn man davon ausginge, dass die Unterrichtungspflicht in jedem Fall - also unabhängig von dem Verfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX - bestände, lässt die fehlende Begründung der Ablehnung nicht auf eine Benachteiligung wegen Behinderung schließen. Die Beklagte hat den Kläger zwar nicht über die Gründe der Entscheidung unterrichtet. Es ist aber zu berücksichtigen, dass das Verhalten der Beklagten insoweit mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Einklang steht. In der Entscheidung vom 15. Februar 2005 (BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03 - a.a.O., zu B IV 1 b bb (2) der Gründe ) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX sich auf den Tatbestand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX bezieht und damit nur Fälle betrifft, in denen der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht erfüllt. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht bisher nicht aufgegeben (die Frage ist offen gelassen in BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 -, Rn. 59, a.a.O) .

(b) Aufgrund der Verletzung der Pflichten, die Bundesagentur einzuschalten und den schwerbehinderten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 1 und 2 SGB IX), ist die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung begründet.

Die Verletzung dieser Pflichten ist grundsätzlich geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung zu begründen ( BAG 12. September 2006 - 9 AZR 791/07 -, Rn. 23, a.a.O. ). Der Verstoß gegen zwei Verfahrensvorschriften begründet für das Berufungsgericht im vorliegenden Fall die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung, zumal die Pflichten in allen drei Stellenbesetzungsverfahren verletzt worden sind.

Der Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und Nachteil steht weder der Text der Stellenausschreibung noch die Erfüllung der Beschäftigungsquote entgegen. Da die Feststellung einer Behinderung vielfach im Laufe eines Arbeitsverhältnisses erfolgt, besagt allein die Erfüllung der Beschäftigungsquote nicht, dass die Beklagte eine Behinderung in einem Bewerbungsverfahren nicht negativ berücksichtigt. Etwas anderes folgt nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte zum 1. August 2007 einen schwerbehinderten Menschen eingestellt hat. Damit ist nicht widerlegt, dass die Schwerbehinderung des Klägers in den vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren eine negative Rolle im Motivbündel gespielt hat.

(c) Die Beklagte hat die Vermutung einer Benachteiligung des Klägers wegen Behinderung nicht entkräftet.

(aa) Die Beklagte kann sich auf alle geeigneten objektiven Tatsachen berufen, um eine Benachteiligungsvermutung zu widerlegen. Daran ist sie nicht dadurch gehindert, dass sie ihre Ablehnung nicht begründet hat ( BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 -, Rn. 52, a.a.O .). Allerdings sind die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrens für ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der öffentliche Arbeitgeber das Anforderungsprofil und auch die Auswahlentscheidung so schriftlich dokumentieren muss, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann. Der öffentliche Arbeitgeber kann sich nur auf dokumentierte Auswahlgründe stützen. Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens ist zwar die Ergänzung, nicht aber die Nachholung der Dokumentation zulässig ( BAG 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 -, Rn. 49, 58, a.a.O.; BVerfG 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - ZTR 2007, 707).

(bb) Die Beklagte hat zwar behauptet, dass die Schwerbehinderung des Klägers bei der Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt habe und dass sie die Entscheidungen nach den Grundsätzen der Bestenauslese allein anhand sachlicher Qualifikationsmerkmale getroffen habe. Dieser Vortrag ist jedoch unerheblich, da die Beklagte sich damit nicht auf eine dokumentierte Auswahlentscheidung stützt. Die Beklagte hat eine schriftliche Dokumentation der Auswahlgründe nicht behauptet. Der Prozessbevollmächtigte hat auf Frage in der mündlichen Verhandlung angegeben, nicht zu wissen, ob es eine dokumentierte Auswahlentscheidung gebe.

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht rechtsmissbräuchlich.

(a) Einer Entschädigungsklage kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen gehalten werden, wenn die Bewerbung nicht subjektiv ernsthaft, sondern nur zum Zweck des Erwerbs eines Entschädigungsanspruchs erfolgt ist (Däubler/Bertzbach-Deinert AGG § 15 Rn. 53; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 10; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 529; Schleusener/ Suckow/ Voigt AGG § 15 Rn. 33; LAG Schleswig-Holstein 29. Januar 2009 - 4 Sa 346/08, zitiert nach Juris; LAG Rheinland-Pfalz 10. Januar 2008 - 6 Sa 522/07 -, zitiert nach Juris; vgl. auch BAG 12. November 1998 - 8 AZR 365/97 - AP BGB § 611a Nr. 18) . Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (EuGH 9. März 1999 - Rs. C-212/97 (Centros) - EuZW 1999, 216, Rn. 24). Ob ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen .

(b) Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sich nicht subjektiv ernsthaft beworben hat. Der Kläger ist - wie oben dargelegt - für die Stellen nicht objektiv ungeeignet. In seiner auf die Stellenausschreibung zugeschnittenen Bewerbung schildert der Kläger seine Situation und hebt seine für die ausgeschriebenen Positionen wesentlichen Qualifikationen hervor. Für die Ernsthaftigkeit der Bewerbung spricht der Umstand, dass der Kläger sich nicht auf alle vier ausgeschriebenen Stellen, sondern nur auf drei Stellen beworben hat, für die geeignet war. Da der Kläger aufgrund der Kündigung seines früheren Arbeitgebers mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes rechnen musste, spricht die Zahl von 120 Bewerbungen innerhalb von zwei Jahren nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung. Der Kläger hat nach Abschluss seiner Umschulung mit der Bewerbungstätigkeit begonnen. Zu diesem Zeitpunkt musste er damit rechnen, dass er seinen bisherigen Arbeitsplatz als Krankenpfleger wegen fehlender Einsetzbarkeit verlieren und nicht so schnell einen neuen Arbeitsplatz finden würde. Die Erwägung, dass der Arbeitsplatzwechsel nach Abschluss der Umschulung möglichst rasch, ggfs. auch auf eine Teilzeitstelle, erfolgen sollte, um die erlernten Fähigkeiten bald einzusetzen, Berufserfahrungen zu sammeln und "den Fuß in die Tür zu bekommen", ist nachvollziehbar. Dass der Kläger sich in einem Fall auf eine Stelle beworben hat, für die er nach dem Vortrag der Parteien im Prozess nicht geeignet war, spricht nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen. Das Gleiche gilt für die Bewerbung des Klägers auf eine Teilzeitstelle, die bis zu 50 km von seinem Wohnort entfernt war. Bewerbungen in einem größeren Radius um den Wohnort sind üblich und werden von der Agentur für Arbeit gefordert. Es spricht vielmehr für die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen, dass der Kläger seine Bewerbungen auf das Rhein-Main-Gebiet beschränkt hat und seine Bewerbungstätigkeit eingestellt hat, als er eine neue Stelle gefunden hat. Das wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger bald nach Abschluss des Aufhebungsvertrags mit seinem früheren Arbeitgeber eine neue Stelle gefunden hat. Gegen die Ernsthaftigkeit spricht schließlich nicht die Zahl der vom Kläger erhobenen Entschädigungsklagen. Es kann dem Kläger nicht verwehrt werden, Entschädigungsklagen zu erheben, wenn zahlreiche potentielle Arbeitgeber ihre Pflichten nach dem SGB IX verletzen. Neben dem Schadensausgleich verfolgt das Gesetz auch eine generalpräventive Zielsetzung (LAG Schleswig-Holstein 9. Dezember 2008 - 5 Sa 286/98 -, Rn. 42, zitiert nach Juris ).

2. Eine Entschädigung von insgesamt 3.318 Euro ist unter Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls angemessen.

a) Nach § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Das bestimmt sich nach Art und Schwere der Benachteiligung, der Dauer und ihren Folgen, dem Anlass und dem Beweggrund des Handelns, dem Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalls (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07-, Rn. 82, EzA-SD 2009, Nr. 18, 7 - 12; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 39 ff.; Däubler/Bertzbach-Deinert 2. Aufl. § 15 Rn. 66 ff.; HWK/Annuß/Rupp 3. Aufl. § 15 AGG Rn. 8). Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss geeignet sein, eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben, und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen (so auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/1760 S. 38; vgl. auch BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu § 611a BGB, BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 36; Schleusener/Suckow/Voigt AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 51; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 39). Es ist zu berücksichtigen, ob der Kläger bei der Zugrundelegung der Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 hätte eingestellt werden müssen (BAG 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 -, Rn.46 f., a.a.O.).

Da die Entschädigung nicht dem Ausgleich materieller Schäden dient, sondern als Ausgleich für die Verletzung des Persönlichkeitsrechts gewährt wird, kann die Höhe der Entschädigung nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Bewerber inzwischen einen anderen Arbeitsplatz gefunden hat. Aus dem gleichen Grund kann auch nicht berücksichtigt werden, dass ein Kläger nur eine Stelle hätte antreten können, wenn ein Arbeitgeber in mehreren Stellenbesetzungsverfahren wegen Benachteiligung eine Entschädigung an den Bewerber zu zahlen hat.

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Entschädigung von insgesamt 3.318 Euro angemessen. Dabei sind zunächst die Zahl und die Art der Verstöße zu berücksichtigen. Die Beklagte hat in allen drei Stellenbesetzungsverfahren gegen die Pflichten nach § 82 Satz 1 und 2 SGB IX verstoßen. Dadurch hat sie dem Kläger insbesondere trotz seiner offensichtlichen Eignung die Gelegenheit genommen, seine Fähigkeiten in einem Bewerbungsgespräch darzulegen. Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass die Pflichtverletzungen auf Unkenntnis der Vorschriften beruhten. Es ist weiter zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht eingestellt worden wäre, da für alle drei Stellen besser qualifizierte Bewerber eingestellt worden ist. So hat die Beklagte die Stelle in der Hauptverwaltung mit einer ausgebildeten Verwaltungsfachangestellten mit mehrjähriger Erfahrung in der kommunalen Selbstverwaltung, insbesondere im Bereich der Einbürgerung und des Staatsangehörigkeitsrecht, besetzt. Die Stelle des Sachbearbeiters für Sport und Kultur ist mit einer Bewerberin besetzt worden, die über Erfahrungen und Fachkenntnisse im Bereich der Verwaltung und Betreuung von Kindergärten, Berufserfahrung in der Planung und Durchführung von Veranstaltungen und über Kenntnisse der Vereinsstruktur verfügt. Die Stelle im Bürgerbüro ist mit einer kaufmännische Angestellten, die Erfahrungen mit Publikumsverkehr hat, besetzt worden. Bei der Bemessung der Entschädigung ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie die Beschäftigungspflicht erfüllt. Schließlich ist zu beachten, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte in der Vergangenheit schon gegen Diskriminierungsverbote verletzt hat. Angesichts dessen erscheint eine Entschädigung 3.318 Euro angemessen und im Hinblick auf die abschreckende Wirkung für die Zukunft auch ausreichend. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Betrag von 1070 Euro (ein Bruttomonatsgehalt) für die Stelle im Bereich Sport und Kultur, aus dem Betrag von 2.140 Euro (ein Bruttomonatsgehalt) für die Stelle in der Hauptverwaltung und 108 Euro (1/8 Bruttomonatsgehalt) für die auf die Zeit vom 01. bis 25.3.2008 befristete Stelle im Bürgerbüro.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Referenznummer:

R/R3233


Informationsstand: 06.01.2010