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Urteil
Pflicht zur Einladung eines schwerbehinderten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch für einen Ausbildungsplatz im öffentlichen Dienst

Gericht:

VG Frankfurt/Oder 2. Kammer


Aktenzeichen:

2 L 96/21


Urteil vom:

14.06.2021


Grundlage:

Leitsatz:

zu den Anforderung an ein Auswahlverfahren im Fall schwerbehinderter Einstellungsbewerber.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Entscheidungsdatenbank Brandenburg

Tenor:

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller am (weiteren) Auswahlverfahren um die Einstellung von Nachwuchskräften für die Ausbildung in der Laufbahn des mittleren Dienstes in der Steuerverwaltung des Landes Brandenburg (Einstellungsjahrgang 2021 (I)) teilnehmen zu lassen, in diesem Rahmen nach Annahme einer entsprechenden Einladung ein Auswahlgespräch mit ihm zu führen und auf der Grundlage des von ihm erzielten Ergebnisses im schriftlichen Einstellungstest und den Eindrücken aus dem Auswahlgespräch eine (erneute) Auswahlentscheidung über seine Bewerbung zu treffen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antrag des anwaltlich nicht vertretenen Antragstellers,

dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebenen Dienstposten betreffend die Ausbildung in der Laufbahn des mittleren Dienstes in der Steuerverwaltung des Landes Brandenburg (Einstellungsjahr 2021 I) - hilfsweise zumindest einen Dienstposten - mit (einem) anderen Bewerbenden zu besetzen, diese(n) hierin einzuweisen oder in sonstiger Art und Weise hierauf dienstlich zu verwenden, solange nicht über seine Bewerbung im Rahmen es erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden wurde,

bedarf zunächst der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung bzw. Umdeutung (§§ 122, 88, 86 Abs. 3 VwGO). Der Antragsgegner hat den Antragsteller im Rahmen des aktuellen Auswahlverfahrens bereits auf einer ersten Stufe vom Leistungsvergleich - der auf der zweiten Stufe erfolgenden eigentliche Bewerberauswahl - nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgenommen, weil er den schriftlichen Einstellungstest nicht bestanden und deshalb nach Ansicht des Antragsgegners ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt hat. Wer ein konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, scheidet bereits allein deswegen aus dem Bewerbungsverfahren aus (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Oktober 2013 - 1 B 586/13 -, juris, Rn. 13; VGH Bayern, Beschluss vom 3. Juli 2018 - 7 CE 17.2430 -, juris, Rn. 58). Im Fall eines solchen vorzeitigen Ausscheidens aus dem Kreis der Bewerber kann einstweiliger Rechtsschutz zulässigerweise nur auf die (weitere) Einbeziehung in das Auswahlverfahren gerichtet sein (vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 21. April 2017 - 2 L 686/17 -, juris, Rn. 5). Dem steht nicht entgegen, dass dem Einstellungstest hier offenbar eine doppelte Funktion zukommt, nämlich zum einen als konstitutives Anforderungsprofil und zum anderen als Grundlage für den weiteren Leistungsvergleich. Dass der Antragsgegner die Ergebnisse aus dem Einstellungstest somit auch auf der zweiten Stufe zu Grunde legt, ändert nichts daran, dass er auf der ersten Stufe - allerdings zu Unrecht (s.u.) - zunächst das Bestehen des Tests verlangt und den Antragsteller deshalb vom weiteren Bewerbungsverfahren ausgenommen hat.

II. Der in diesem Sinne ausgelegte Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. § 123 Abs. 1 VwGO setzt somit ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, den Antragsteller zum (weiteren) Auswahlverfahren zuzulassen, bereits - wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache - genau die Rechtsposition vermitteln würde, die er in der Hauptsache erreichen könnte. Eine Anordnung solchen Inhalts würde aber grundsätzlich eine mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Im Hinblick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der grundsätzlich dem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung allerdings dann ausnahmsweise zulässig, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 6 B 971/08 -, juris, Rn. 2).

So verhält es sich hier.

1. Zunächst ist wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren im Hinblick auf einen zukünftig anstehenden Ausbildungsbeginn im Beamtenverhältnis auf Widerruf zum 15. August 2021 für den Antragsteller nicht zu erreichen und ihm drohen bei einem Verweis auf das Klageverfahren unzumutbare Nachteile. Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens würde der Antragsteller nicht nur den zunächst avisierten Einstellungstermin zum 15. August 2021, sondern unter Umständen auch einen weiteren Einstellungstermin im Folgejahr nicht wahrnehmen können. Dieser Zeitverlust ist irreversibel, da eine rückwirkende Einstellung zum ursprünglich begehrten Einstellungstermin nicht möglich ist. Ein Abwarten des rechtskräftigen Abschlusses des Klageverfahrens ist dem Antragsteller vor diesem Hintergrund nicht zuzumuten, zumal es hier um den Zugang zum angestrebten Berufsziel eines Finanzwirts unter Wahrung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 GG geht.

2. Es mangelt auch nicht am Vorliegen der nötigen Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren und mithin an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Diese Vorschrift vermittelt dem Bewerber um ein Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch). Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1/12 -, juris, Rn. 17). Diese Grundsätze gelten auch für die - hier erstrebte - Einstellung in den laufbahnrechtlichen Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 7. Februar 2013 - 1 L 3/13 -, juris). Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG unterliegen als Akt wertender Erkenntnis allerdings nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 2 A 1/02 -, juris, Rn. 11).

Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist hier jedenfalls dadurch verletzt worden, dass er entgegen § 165 Satz 3 SGB IX als schwerbehinderter Mensch nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Denn diese Vorschrift sichert in verfahrensrechtlicher Hinsicht den Bewerbungsverfahrensanspruch (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 2018 - 12 Sa 135/18 -, juris, Rn. 165; VG Berlin, Beschluss vom 11. Juni 2013 - 7 L 560.12 -, juris, Rn. 24).

Nach § 165 Satz 1 SGB IX melden die Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig freiwerdende und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze. Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder von einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, § 165 Satz 3 SGB IX. Nach § 165 Satz 4 SGB IX ist eine Einladung entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Diese Grundsätze gelten auch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf im Rahmen der Zuteilung eines Platzes zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes im Rahmen einer Bedarfsausbildung (vgl. VGH Bayern, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE 04.2770 -, juris, Rn. 22), wie sie vom Antragsteller hier erstrebt wird.

a. Der Antragsteller hat seine Schwerbehinderteneigenschaft gegenüber dem Antragsgegner hinreichend nachgewiesen.

b. Ihm fehlt entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch nicht offensichtlich die fachliche Eignung.

Ob dies der Fall ist, ist anhand eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil der Stelle und dem Leistungsprofil der Bewerberin oder des Bewerbers zu ermitteln. Das Anforderungsprofil beschreibt die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen, die eine Bewerberin oder ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der künftigen Tätigkeit benötigt. Um eine optimale Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zu gewährleisten, hat der Dienstherr das Anforderungsprofil seiner leistungsbezogenen Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Dabei ist die Bindung des Dienstherrn an das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle unmittelbar auch für die Bewerbung des schwerbehinderten Klägers von Belang. Denn schwerbehinderte Menschen und die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, die nach den schriftlichen Bewerbungsunterlagen eine ihrerseits diskriminierungsfrei bestimmte fachliche Eignungsvoraussetzung, die im Anforderungsprofil ausdrücklich und eindeutig bezeichnet ist, nicht erfüllen, müssen nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden. Das Anforderungsprofil muss zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt werden. Es ist für den öffentlichen Arbeitgeber während des Auswahlverfahrens verbindlich. Der öffentliche Arbeitgeber muss das Anforderungsprofil dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann. Ohne Dokumentation wäre es dem öffentlichen Arbeitgeber ansonsten in nahezu jedem Fall möglich, Eignungsmerkmale nachzuschieben, die das Absehen von der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch rechtfertigen. Eine effektive gerichtliche Kontrolle (Art. 19 Abs. 4 GG) der Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf durch ein benachteiligungsfreies Auswahlverfahren wäre damit praktisch nicht möglich. Das Benachteiligungsverbot würde weitgehend seiner Schutzwirkung beraubt werden. Schreibt der öffentliche Arbeitgeber eine konkrete Stelle ausdrücklich aus, erfolgt die notwendige Dokumentation des Anforderungsprofils in der Regel durch den Text der Stellenausschreibung oder -anzeige. Das Anforderungsprofil kann sich darüber hinaus aus allgemeinen, vom öffentlichen Arbeitgeber beispielsweise auf seiner Homepage oder in Form von in Broschüren veröffentlichten Hinweisen über die Einstellungsvoraussetzungen und Eignungsanforderungen ergeben (vgl. zu alledem: BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - 5 C 16/10 -, juris, Rn. 20 ff.).

Vorliegend enthält das in der Stellenanzeige niedergelegte Anforderungsprofil des Antragsgegners unter dem Punkt "Unsere Einstellungsvoraussetzungen" unter anderem das Erfordernis der "erfolgreiche[n] Teilnahme an unserem Auswahlverfahren (schriftlicher und mündlicher Test)." Es ist in der arbeitsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass das Ergebnis von Auswahltests herangezogen werden kann, um den erforderlichen Vergleich zwischen Anforderungs- und Leistungsprofil anzustellen und bei Nichtbestehen die Annahme offensichtlich fehlender Eignung zu rechtfertigen, wenn die Tests der Feststellung dienen, ob der Bewerber über die im Anforderungsprofil geforderten Kenntnisse und/oder Fähigkeiten verfügt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Januar 2018 - 4 Ta 1489/17 -, juris, Rn. 25 zu im Anforderungsprofil geforderten sehr guten Sprachkenntnissen; VG Berlin, Urteil vom 30. Juni 2020 - 26 K 44.19 -, juris, Rn. 21 zur im Anforderungsprofil verlangten überdurchschnittlichen intellektuellen Leistungsfähigkeit). Dies muss erst Recht gelten, wenn das Bestehen eines Auswahltests nicht nur der Feststellung anderer im Anforderungsprofil genannter Einstellungsvoraussetzungen dient, sondern - wie hier - selbst zur Einstellungsvoraussetzung gemacht wurde.

aa. Der Inhalt des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils muss aber durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7/14 -, juris, Rn. 8 m.w.N.). Ein potentieller Bewerber durfte im vorliegenden Fall das Erfordernis der erfolgreichen Teilnahme an einem Auswahlverfahren angesichts des Klammerzusatzes "schriftlicher und mündlicher Test" zunächst dahin verstehen, dass sich das Auswahlverfahren aus diesen zwei Teilen zusammensetzt. Unklar bleibt jedoch das Verhältnis der beiden Teile des Auswahlverfahrens zueinander. Die Stellenausschreibung des Antragsgegners kann insoweit zum einen so verstanden werden, dass das Auswahlverfahren nur dann erfolgreich absolviert ist, wenn beide Teile jeweils für sich bestanden wurden. Zum anderen ist aber auch ein Verständnis denkbar, wonach etwa ein Nichtbestehen im schriftlichen Test durch ein gutes Abschneiden im mündlichen Test ausgeglichen und das Auswahlverfahren somit insgesamt noch erfolgreich abgeschlossen werden kann. Zwar ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang des Beklagten, dass nur diejenigen zum mündlichen Test in Form eines Auswahlgesprächs eingeladen werden sollten, die im schriftlichen Einstellungstest insgesamt eine Mindestpunktzahl von fünf Punkten sowie in mindestens zwei Testteilen ebenfalls mindestens fünf Punkte erreicht haben. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Information veröffentlicht oder auf andere Weise bekannt gegeben wurde und deshalb für potentielle Bewerber erkennbar war. Ergibt sich somit kein eindeutiges Auslegungsergebnis aus der maßgeblichen objektivierten Sicht potentieller Bewerber, so geht dies nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu Lasten des Antragsgegners ("Unklarheiten gehen zu Lasten der Behörde", vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 1 C 3/11 -, juris, Rn. 24; OVG Lüneburg, Urteil vom 27. Juni 2016 - 9 LB 193/15 -, juris, Rn. 39; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. Juni 2015 - 11 A 2046/13 -, juris, Rn. 3).

Hiernach kann allein auf Grund des Nichtbestehens des schriftlichen Einstellungstests nicht von der fehlenden fachlichen Eignung des Antragstellers ausgegangen werden. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Antragsgegner später wegen der Coronavirus-Pandemie für alle Bewerber auf den mündlichen Einstellungstest in Form eines Auswahlgesprächs verzichtet hat. Da das Anforderungsprofil zwingend vor Beginn der Auswahlentscheidung festzulegen ist (s.o.), kann sich der Dienstherr zur Begründung der Nichteinladung eines Schwerbehinderten zum Vorstellungsgespräch wegen offensichtlichen Fehlens fachlicher Eignung nämlich nicht mit Erfolg auf nachträglich in das Anforderungsprofil aufgenommene oder verschärfte Eignungsmerkmale berufen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Mai 2020 - 4 S 672/20 -, juris, Rn. 8). Da zu Lasten des Antragsgegners davon auszugehen ist, dass mit einem guten Ergebnis im mündlichen Test ein schlechtes Ergebnis im schriftlichen Test ausgeglichen werden kann, stellt der nachträgliche Verzicht auf den mündlichen Test eine unzulässige Verschärfung des Anforderungsprofils dar. Dieses Problem hätte der Antragsgegner zulässigerweise nur dadurch umgehen können, dass er das Bewerbungsverfahren abgebrochen hätte und auf der Grundlage eines neuen Anforderungsprofils neu begann. Für diesen Weg hat er sich aber offensichtlich nicht entschieden.

bb. Ungeachtet dessen kann dem Antragsteller das Nichtbestehen des schriftlichen Auswahltests auch deshalb nicht entgegengehalten werden, weil ein solcher Auswahltest einer gesetzlichen Grundlage bedarf, an der es hier fehlt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zu der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern ausgeführt, dass deren Regelung in ihren wesentlichen Teilen einer normativen Festlegung bedarf. Das gilt vor allem für das Bestehen und Nichtbestehen der Laufbahnprüfung. Denn die Regelung des Zugangs zu einer Laufbahn berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), das durch das Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Maßgabe der Eignung und Befähigung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet ist. In diesem Bereich hat der Gesetzgeber aufgrund des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips (Art. 20 GG) die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf sie nicht der Verwaltung überlassen. Dabei kann die erforderliche normative Regelung durch förmliches Gesetz oder durch eine Verordnung getroffen werden, die den Anforderungen des Art. 80 GG entspricht. Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zu alledem BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1995 - 2 C 16/94 -, juris, Rn. 15). Hieraus hat die Rechtsprechung der Instanzgerichte mit überzeugender Begründung den Schluss gezogen, dass diese Grundsätze auch gelten müssen, wenn es um die Zulassung zum Vorbereitungsdienst geht. Wird nämlich bereits der Zugang zu einer berufsbezogenen Ausbildung verwehrt, hindert dies die angestrebte Berufsaufnahme nicht weniger als der Misserfolg in einer die Ausbildung abschließenden Prüfung. Die Zulassung zum Vorbereitungsdienst ist eine unabdingbare Voraussetzung dafür, dass jemand nach Absolvieren dieses Vorbereitungsdienstes an der daran anschließenden Laufbahnprüfung teilnehmen kann und damit überhaupt die Möglichkeit erhält, zu einem späteren Zeitpunkt zum Beamten auf Lebenszeit ernannt zu werden. Für die Zulassung eines "Noch-nicht-Beamten" zum Vorbereitungsdienst wird deshalb ebenfalls gefordert, dass die wesentlichen Aspekte eines besonderen Auswahlverfahrens für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst normativ, also in einem Gesetz oder in einer Rechtsverordnung, geregelt sein müssen, zumal wenn sie - wie hier - Prüfungscharakter haben (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. August 1999 - 6 A 3061/97 -, juris, Rn. 40 ff.; VGH Bayern, Beschluss vom 17. Juni 2010 - 7 ZB 10.375 -, juris, Rn. 13 ff.; VG München, Urteil vom 22. November 2013 - M 21 K 12.4103 -, juris, Rn. 38 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 2. April 2014 - 10 K 3549/13 -, juris, Rn. 31 ff.; VG Würzburg, Urteil vom 6. Dezember 2016 - W 1 K 15.402 -, juris, Rn. 28 ff.; VG Schleswig, Beschluss vom 25. April 2018 - 12 B 16/18 -, juris, Rn. 8 ff.; a.A. - allerdings für den hier nicht vorliegenden Fall der Zulassung zu einer Aufstiegsausbildung für bereits eingestellte Beamte - VGH Hessen, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 A 2394/15 -, juris, Rn. 31 ff.).

cc. Selbst wenn es hier keiner gesetzlichen Grundlage für den Einstellungstest bedürfte, begegnete die Praxis des Antragsgegners Bedenken. Das Anforderungsprofil ist hinsichtlich des Einstellungstests nicht transparent. Denn es ist aus dem Verwaltungsvorgang nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner das von ihm selbst festgelegte Prüfungsverfahren zumindest in seinen Grundzügen, insbesondere die Gewichtung der einzelnen Prüfungsbestandteile und die im Test für das Bestehen erforderlichen Ergebnisse, bekanntgegeben hat. Hierdurch ist ihm aber eine nachträgliche Verschärfung des Anforderungsprofils durch Veränderung der Bewertungsmodalitäten möglich, was gerade verhindert werden soll (auf diesen Aspekt in einem vergleichbaren Fall hinweisend LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 9. September 2015 - 3 Sa 36/15 -, juris, Rn. 38). Der Antragsgegner hat ausweislich des Verwaltungsvorgangs zudem tatsächlich mehrfach die Gewichtung der einzelnen Prüfungsbestandteile verändert, ohne dass ersichtlich ist, dass er dies in irgendeiner Weise gegenüber den Bewerbern kommuniziert hätte. Eine bloße interne Dokumentation genügt nicht den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts, das ausdrücklich darauf abstellt, dass das Anforderungsprofil bereits (abschließend) in der Stellenausschreibung dokumentiert ist oder aber jedenfalls in allgemeiner Form veröffentlicht wurde.

c. Der Antragsgegner muss den Antragsteller nach alledem zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Die weiteren vom ihm erhobenen Einwände verfangen nicht.

aa. Zu Recht geht der Antragsgegner zwar davon aus, dass es keine allgemeine Rechtspflicht gibt, bei Auswahlverfahren zwingend Vorstellungsgespräche durchzuführen. Für die (spezielle) Gruppe der schwerbehinderten Bewerber hat der Gesetzgeber eine solche Pflicht aber eben doch aufgestellt. Aus der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1. November 2018 - 21 Sa 1643/17 -, Rn. 147, juris) folgt nichts Anderes. Das Landesarbeitsgericht wirft dort die Frage auf, ob sich die Verpflichtung nach § 82 Satz 2 SGB IX a.F. (jetzt § 165 Satz 3 SGB IX), schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, nur auf Stellen bezieht, die auch externen Bewerberinnen und Bewerbern offen stehen. Es lässt diese Frage letztlich mit der Überlegung offen, dass § 82 Satz 2 SGB IX a.F. (jetzt § 165 Satz 3 SGB IX) nach seinem Sinn und Zweck (auch bei bloß interner Stellenausschreibung) jedenfalls dann anzuwenden sei, wenn sich ein öffentlicher Arbeitgeber entschließe, Auswahlgespräche durchzuführen. Hieraus kann keinesfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass es im Organisationsermessen des Arbeitgebers liege, ob er im Fall einer - hier gegebenen - externen Stellenausschreibung schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einlädt. Eine solche Sichtweise würde im Übrigen den klaren Wortlaut des § 165 Satz 1 SGB IX negieren.

bb. Der Pflicht zur Einladung des Antragstellers zu einem Vorstellungsgespräch steht hier auch nicht entgegen, dass der Antragsgegner für alle Bewerber auf Auswahlgespräche verzichtet hat. Der Antragsteller ist durch diese Verfahrensweise gleichwohl benachteiligt worden. Mit der in § 165 Satz 3 SGB IX speziell für den öffentlichen Arbeitgeber normierten besonderen Pflicht trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass der schwerbehinderte Mensch aus Anlass seiner Behinderung und damit an sich bereits chancenbenachteiligt ist. Der öffentliche Arbeitgeber wird durch § 165 Satz 3 SGB IX zum Chancenausgleich verpflichtet, indem er dem schwerbehinderten Menschen mit der Einladung zum Vorstellungsgespräch einen Chancenvorteil gewährt. Insoweit ist der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als der nichtschwerbehinderte Konkurrent. Die Vorschrift gibt dem einzelnen schwerbehinderten Bewerber einen Individualanspruch auf Einladung zum Vorstellungsgespräch. Durch diese - nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zulässige - Besserstellung unterscheidet sich also die Situation des schwerbehinderten Bewerbers von der Ausgangsposition der Bewerber mit anderen durch § 1 AGG verpönten Merkmalen: während Bewerber hinsichtlich ihrer Hautfarbe, ihres Geschlechts, ihrer religiösen Überzeugung oder des Alters nach dem Gesetz "nur" gleichbehandelt werden müssen bzw. nicht benachteiligt werden dürfen, soll der schwerbehinderte Bewerber bevorzugt werden. Dies geschieht durch fördernde Regelungen wie § 165 Satz 3 SGB IX, deren Voraussetzung die Schwerbehinderung des Bewerbers ist und die in dieser Hinsicht "behinderungsbedingt" sind. Wird der Anspruch aus einer solchen "behinderungsbedingten" Norm verletzt, stellt dies eine behinderungsbedingte Benachteiligung im Verfahren dar (vgl. zu alledem LAG Köln, Urteil vom 23. August 2018 - 6 Sa 147/18 -, juris, Rn. 21 m.w.N.).

cc. Auch die Coronavirus-Pandemie rechtfertigt kein Absehen von einem Vorstellungsgespräch mit dem Antragsteller.

Der Anspruch nach § 165 Satz 3 SGB IX ist vom Gesetzgeber zwingend ausgestaltet worden, es handelt sich um eine gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers. Er hat insoweit kein Ermessen (vgl. BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 - 8 AZR 188/12 -, juris, Rn. 46). Zwar wird in der Literatur eine Begrenzung dieser Pflicht unter Zumutbarkeitsaspekten entsprechend dem Rechtsgedanken des § 242 BGB etwa für den Fall diskutiert, dass der schwerbehinderte Bewerber krankheitsbedingt für längere Zeit an der Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch verhindert ist (vgl. Reus/Mühlhausen, NZS 2012, 534 [537]. Dem braucht vorliegend aber nicht näher nachgegangen zu werden. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass es dem Antragsgegner wegen der Coronavirus-Pandemie unzumutbar ist, mit den schwerbehinderten Bewerbern Vorstellungsgespräche zu führen. Soweit er auf die Schwierigkeit verweist, mit einer großen Zahl von Bewerbern unter Beachtung der Infektionsschutzregelungen Auswahlgespräche zu führen, verkennt er, dass er nur mit schwerbehinderten Bewerbern, denen nicht offensichtlich die fachliche Eignung fehlt, zwingend Auswahlgespräche führen muss. Hinsichtlich der nichtbehinderten Bewerber darf er weiter auf die Durchführung von Vorstellungsgesprächen verzichten, ohne dass hierdurch der Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der nichtbehinderten Bewerber verletzt wird, weil eine hierdurch bedingte Besserstellung der nichtbehinderten Bewerber, die zugleich eine Schlechterstellung der behinderten Bewerber bedeutet, ausdrücklich gesetzlich gewollt und vom Verfassungsgeber toleriert wird. Zudem hat sich das Infektionsgeschehen mittlerweile wieder deutlich entspannt. Weshalb unter diesen Bedingungen kein persönliches Auswahlgespräch mit den wenigen schwerbehinderten Bewerbern möglich sein soll, ist nicht ansatzweise ersichtlich.

d. Der Antragsgegner wird das Vorstellungsgespräch so durchzuführen haben, wie es ursprünglich vorgesehen war. Denn der Begriff "Vorstellungsgespräch" in § 165 Satz 3 SGB IX ist nicht eng im Sinne eines Gesprächs, in dem sich der Bewerber einmalig vorstellt, zu verstehen, sondern weit auszulegen. Er umfasst - auch bei mehrstufigen Auswahlprozessen - grundsätzlich alle Instrumente im Verfahren der Personalauswahl unabhängig von ihrer Bezeichnung (zB als Auswahlgespräch, Test, Assessment Center, Interview etc.), der angewandten Methode (zB biografie-, test- oder simulationsorientierte Verfahren) und der konkreten Durchführungsform (zB Rollenspiele, Fallbeispiele, Ad-hoc-Präsentationen etc.), die nach der eigenen Konzeption des Arbeitgebers erforderlich sind, um sich einen umfassenden Eindruck von der fachlichen und persönlichen Eignung des Bewerbers zu machen (vgl. BAG, Urteil vom 27. August 2020 - 8 AZR 45/19 -, juris, Rn. 44).

e. Im weiteren Auswahlverfahren darf der Antragsgegner allerdings neben den Eindrücken aus dem Vorstellungsgespräch das vom Antragsteller erzielte Ergebnis im schriftlichen Eignungstest seiner Auswahlentscheidung zu Grunde legen. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Wiederholung des Tests. Ein solcher Anspruch folgt weder aus einem Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Gewährung einer Schreibzeitverlängerung noch aus dem Fehlen gesetzlicher Grundlagen über die Ausgestaltung des Tests.

aa. Hinsichtlich der von ihm monierten unzureichenden Schreibzeitverlängerung ist der Antragsteller bereits präkludiert. Zu Recht verweist der Antragsgegner insoweit darauf, dass der Antragsteller diesen von ihm als solchen angesehenen Verfahrensmangel nicht rechtzeitig gerügt hat. Denn im Prüfungsrecht gilt der Grundsatz, dass derjenige, der sich in Kenntnis eines Verfahrensmangels, auf dessen Geltendmachung verzichtet werden kann, rügelos auf eine Prüfung einlässt, das Recht verliert, diesen Verfahrensmangel nachträglich geltend zu machen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. September 2005 - 14 A 2778/04 -, juris, Rn. 6). Dieser Grundsatz ist auf das vorliegende Auswahlverfahren übertragbar, da es Prüfungscharakter hat. Demnach hätte der Antragsteller bereits vor Prüfungsantritt, spätestens aber unmittelbar im Anschluss hieran die ungenügende Schreibzeitverlängerung gegenüber dem Antragsgegner rügen müssen. Stattdessen hat er die entsprechende Rüge erst im vorliegenden Verfahren und damit zu spät erhoben.

bb. Auch das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Auswahltest steht einer Übernahme des im schriftlichen Teil erzielten Ergebnisses des Antragstellers durch den Antragsgegner im weiteren Bewerbungsverfahren nicht entgegen. Denn auf andere Weise ließe sich die notwendige Vergleichbarkeit des Antragstellers mit den bereits ausgewählten Bewerbern für die schon am 15. August 2021 beginnende Ausbildung nicht herstellen. Der Antragsgegner müsste andernfalls bei allen Bewerbern das Ergebnis des schriftlichen Einstellungstests ausblenden. Dann blieben ihm hinsichtlich der anderen Bewerber aber überhaupt keine Erkenntnisse für einen Leistungsvergleich. Er müsste deshalb doch mit allen Bewerbern Auswahlgespräche führen, was allein aus Zeitgründen nicht mehr zu bewerkstelligen wäre. Auch das Bundesverwaltungsgericht ist in seiner Entscheidung vom 1. Juni 1995 (a.a.O.), mit der es eine normative Regelung der wesentlichen Teile der Laufbahnprüfung von Beamtenanwärtern gefordert hat, davon ausgegangen, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und der Funktionsfähigkeit des Prüfungswesens im Bereich der Laufbahnprüfungen und der Chancengleichheit der Prüfungsteilnehmer für eine Übergangszeit weiterhin von der bestehenden Praxis auszugehen ist (vgl. Rn. 16). In diesem Sinne darf der Antragsgegner jedenfalls für den derzeitigen Einstellungsjahrgang weiter auf die Ergebnisse des schriftlichen Einstellungstests für den Leistungsvergleich abstellen, die allein hinsichtlich des Antragstellers - und ggf. den anderen schwerbehinderten Bewerbern - aber um die Eindrücke aus einem Vorstellungsgespräch zu ergänzen sind.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

IV. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.

Referenznummer:

R/R8948


Informationsstand: 01.02.2022