Urteil
Krankheitsbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanagement - externer Dienstleister - vorgeschaltetes Informationsgespräch - Verfahrensfehler

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Aalen - vom 20.03.2024 - 13 Ca 72/23 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche, arbeitgeberseitige Kündigung vom 31.07.2023, die auf krankheitsbedingte Gründe gestützt wird, zum 31.10.2023 beendet worden ist.

Der am 05.09.1988 geborene Kläger steht seit dem 01.10.2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten als Transporteur in Vollzeit zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 3.108,50 EUR. Bei der Beklagten sind deutlich mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne von§ 23 KSchG beschäftigt.

Der Kläger wies jedenfalls seit dem 01.06.2018 erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf. Die Beklagte leistete an ihn Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in den folgenden Perioden jeweils für die folgende Zahl an Arbeitstagen: vom 01.06.2018 bis zum 31.05.2019 für 74 Arbeitstage, vom 01.06.2019 bis zum 31.05.2020 für 90 Arbeitstage, vom 01.06.2020 bis zum 31.05.2021 für 65 Arbeitstage, vom 01.06.2021 bis zum 31.05.2022 für 121 Arbeitstage und vom 01.06.2022 bis zum 31.05.2023 für 70 Arbeitstage.

Die Beklagte hat für die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements in ihrem Betrieb einen externen Dienstleister beauftragt: das X. Hierzu gibt es die „Betriebsvereinbarung externes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)“ vom 20.10.2022 (Anlage B15). Zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) leitete die Beklagte dem Kläger den Infoflyer vom 24.10.2022 zu (Seiten 4 und 5 der Anlage B10).

Mit „Einladungsschreiben zur Teilnahme am: Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) (gem. § 167 Abs. 2 SGB IX)“ vom 24.01.2023 wandte sich das X. mit dem Zusatz „im Auftrag von [Name der Beklagten]“ an den Kläger (Anlage B11). Der Text dieses Einladungsschreibens lautet wie folgt:

„Sehr geehrter Herr [Name des Klägers],
mit diesem Schreiben und dem beigefügten Info-Flyer möchten wir Sie heute über das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) und dessen Möglichkeiten bei [Name der Beklagten] informieren. Ein BEM ist seitens des Arbeitgebers verpflichtend anzubieten, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb der letzten zwölf Monate mehr als 6 Wochen arbeitsunfähig war.
Nach pflichtgemäßen Auswertung der Fehlzeitenerfassung haben wir festgestellt, dass dies bei Ihnen der Fall ist. Das BEM soll Ihnen helfen, Ihre Arbeitsunfähigkeit zu überwinden bzw. erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen, um somit Ihre Beschäftigungsfähigkeit dauerhaft zu erhalten. Die Durchführung vom BEM wird durch eine BEM-Beauftragte des X unterstützt.
Ganz wichtig: Ihre Teilnahme am BEM ist freiwillig und Sie können das BEM jederzeit beenden. Wir weisen Sie allerdings darauf hin, dass bei einer Ablehnung des BEM die Grundlagen der Weiterbeschäftigung betroffen sein können. Alle Gespräche in diesem Zusammenhang sind vertraulich und alle Beteiligten unterliegen der Schweigepflicht. Im Rahmen des BEM kann es geboten sein, weitere Daten zu erheben. Über die Weitergabe von Daten und die Entwicklung von möglichen Maßnahmen entscheiden allein Sie. In diesem Zusammenhang ist der Schutz Ihrer Daten auch dadurch abgesichert, dass im Rahmen eines BEM nur dann offen über Ihre gesundheitlichen Probleme gesprochen werden kann, wenn Sie das wollen.
Hinsichtlich der erhobenen und zu erhebenden Daten stehen Ihnen die in § 13 ff. der DSGVO genannten Rechte und Ansprüche zu. Falls Sie an einem ersten Informationsgespräch interessiert sind, wird Ihnen dort die Datenschutzerklärung vorgelegt.
Das Betriebliche Eingliederungsmanagement bietet die Chance, dass Sie gemeinsam mit der BEM-Beauftragten und Vertretern des Unternehmens (siehe Infoflyer) einen Weg finden, wie Ihre gesundheitliche Situation und die Anforderungen des Arbeitsplatzes in Einklang gebracht werden können.
Wenn Sie an der Teilnahme am BEM interessiert sind und sich über nähere Einzelheiten und den genauen Verlauf des Verfahrens informieren möchten, werden wir Sie gerne zu einem ersten Informationsgespräch mit der BEM-Beauftragten einladen. Zu diesem Gespräch können Sie auch gerne eine weitere Person Ihres Vertrauens hinzuziehen.
Bitte teilen Sie uns anhand der beigefügten Antwort innerhalb von zwei Wochen mit, ob Sie ein erstes Informationsgespräch wünschen und geben Sie zusätzlich, falls gewollt, eine Person Ihres Vertrauens an, welche auch am Informationsgespräch teilnehmen soll. Teilen Sie uns bitte auch mit, wenn Sie nicht an einer Teilnahme interessiert sind.
Dieses Informationsschreiben werden wir, unabhängig davon, ob Sie sich für oder gegen ein BEM entscheiden, zur Personalakte nehmen. Ferner werden wir, unabhängig davon ob Sie sich für oder gegen ein BEM entscheiden, Ihr Antwortschreiben zur Personalakte nehmen. Ansonsten wird nur noch das Ergebnis des BEM mit in die Personalakte aufgenommen, alle weiteren Dokumente werden in einer geschlossenen BEM-Akte geführt, auf welche nur das BEM-Team Zugriff hat.“
Mit freundlichen Grüßen
Ihre BEM-Beauftragte im Auftrag von [Name der Beklagten] i. A. N. P.
Anlagen: BEM-Antwortschreiben & BEM-Flyer“

Der Kläger füllte das vom X. mitgeschickte vorgedruckte Antwortschreiben unter dem 07.02.2023 aus, indem er die Antwort „Ich bin an einem ersten Informationsgespräch interessiert und bitte um eine Terminabsprache“ ankreuzte und außerdem die Passage „Zusätzlich bringe ich folgende Person zum Informationsgespräch mit“ ebenfalls ankreuzte und den Namen des Betriebsratsvorsitzenden eintrug. Kein Kreuz setzte er bei der ebenfalls als mögliche Antwort vorgesehenen Antwort „Ich habe kein Interesse an einem BEM und möchte die Einladung zu einem ersten Informationsgespräch nicht wahrnehmen“.

Am 20.02.2023 fand das entsprechende Gespräch des Klägers mit dem X. statt. Als BEM-Beauftragte fungierte die Mitarbeiterin dieses X. Frau P. (mittlerweile aufgrund Namensänderung Frau D.). Der Betriebsratsvorsitzende begleitete den Kläger in dem Gespräch. Der Ablauf dieses Gesprächs ist in seinen Einzelheiten streitig. Die Beklagte beruft sich insoweit auf ein „Datenblatt Infogespräch“, dessen Seiten 1 und 2 sie als Anlage B14 zur Berufungsbegründung vorlegt und dessen Seite 3 sie bereits erstinstanzlich als Anlage B13 vorgelegt hat. In diesem Datenblatt sind auf der Seite 1 persönliche Daten des Klägers eingetragen sowie verschiedene Angaben unter „Leistungseinschränkungen laut Betriebsarzt sonstige ärztliche Stellungnahme/eigene Angaben“. Seite 2 enthält eine Angabe unter „Arbeitsbedingungen/-belastungen/-anforderungen“. Ferner findet sich dort die Rubrik „Einverständniserklärung für BEM liegt vor:“, in der die Angabe eingetragen ist „Nein, da Arbeit passt“. In der nächsten Zeile ist unter „Falls nein – Grund:“ die Angabe „s. o.“ eingetragen.

Seite 3 des „Datenblatt Infogespräch“ enthält ausschließlich die Rubrik „Vereinbarungen bis zum nächsten Termin“. Hier ist folgender Text eingetragen: „BEM startet nicht, da MA mit Arbeitsplatz zufrieden, keine Einschränkungen zurzeit BEM-Infogespräch hat am 20.02.23 stattgefunden. Falls der MA erneut erkrankt, kann er freiwillig ein BEM starten bzw. nach sechs Wochen erneuter Arbeitsunfähigkeit bekommt er eine neue Einladung.“ Darunter befindet sich neben dem vorgedruckten Wort BEM-Beauftragte:r die Unterschrift der Frau P. und neben der vorgedruckten Angabe „Mitarbeiter:in“ die Unterschrift des Klägers.

Mit Schreiben vom 19.07.2023 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung des Klägers an (Anlage B8). Dieses Schreiben ging dem Betriebsrat am 20.07.2023 zu. Ob ihm auch sämtliche Anlagen, die nach dem Vorbringen der Beklagten beigefügt waren, zugingen, ist streitig. Der Betriebsrat nahm zu der Anhörung keine Stellung.

Mit Schreiben vom 31.07.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich zum 31.10.2023. Am 09.08.2023 ging die vorliegende Kündigungsschutzklage des Klägers verbunden mit einem Weiterbeschäftigungsantrag beim Arbeitsgericht ein und wurde der Beklagten am 14.08.2023 zugestellt.

Zum erstinstanzlichen streitigen Vorbringen der Parteien und zu den von ihnen vertretenen Rechtsansichten sowie zu den erstinstanzlich gestellten Anträgen wird auf den Tatbestand des mit der vorliegenden Berufung angegriffenen Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit folgendem Tenor stattgegeben:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.07.2023 nicht beendet wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Transporteur weiter zu beschäftigen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt. Zu Gunsten der Beklagten könne unterstellt werden, dass erhebliche Fehlzeiten des Klägers erhebliche Entgeltfortzahlungskosten verursacht hätten. Doch könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte alle milderen Mittel ausgeschöpft habe, bevor sie die Kündigung ausgesprochen habe. Sie habe das Verfahren zum betrieblichen Eingliederungsmanagement nicht ordnungsgemäß durchgeführt. In Folge dessen hätte sie vortragen müssen, dass auch bei Durchführung eines ordnungsgemäßen BEM zukünftig weitere Krankheitszeiten des Klägers im bisherigen Umfang anfallen würden. Der Kläger habe dem von der Beklagten initiierten BEM zugestimmt und an dem von der Beklagten gewünschten Informationsgespräch des von der Beklagten beauftragten externen Dienstleisters teilgenommen. Er habe damit die ihm obliegenden Pflichten in diesem Zusammenhang erfüllt. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne die Beendigung des BEM bzw. dessen Nichteinleitung dem Kläger nicht wegen fehlender Mitwirkungsbereitschaft zugerechnet werden. Vielmehr sei die Nichteinleitung des BEM der Beklagten aufgrund ihres widersprüchlichen Verhaltens anzulasten. Die Handlungen des externen Dienstleisters seien der Beklagten als Auftraggeberin zuzurechnen. Dieser habe den Kläger eine Erklärung unterschreiben lassen, wonach bei einer erneuten Erkrankung ein neues BEM begonnen werden könne bzw. er bei sechs Wochen erneuter Arbeitsunfähigkeit eine neue Einladung erhalten werde. Dies habe dem Kläger suggeriert, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer keine weitere Teilnahme am BEM erwarte, zumal der Kläger im Zeitpunkt des Informationsgesprächs nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Dem Kläger sei der Eindruck vermittelt worden, dass nun mit seinem Arbeitsverhältnis „alles in Ordnung sei“ und bei erneuter Arbeitsunfähigkeit eine Einladung zu einem weiteren BEM-Gespräch erfolgen werde. Stattdessen habe der Kläger fünf Monate später, nachdem er drei Mal eine Woche und einen Tag arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, die krankheitsbedingte Kündigung erhalten. Der Kläger habe bisher keinerlei Ablehnung gegenüber dem BEM gezeigt gehabt. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass er, hätte man ihm die Folgen seiner Unterschrift vor Augen geführt, an der Durchführung des BEM Interesse gezeigt und weiter mitgewirkt hätte. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, vorzutragen und ggf. zu beweisen, dass sich auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des BEM die Krankheitszeiten des Klägers nicht verbessert hätten, was sie trotz entsprechender gerichtlicher Auflage nicht getan habe. Da die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt sei und keine besonderen Umstände vorlägen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers begründeten, sei die Beklagte verpflichtet, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 08.04.2024 zugestellt. Rechtzeitig am 30.04.2024 ging die Berufung der Beklagten beim Landesarbeitsgericht ein, rechtzeitig am 07.06.2024 ging ihre Berufungsbegründung beim Landesarbeitsgericht ein.

Zweitinstanzlich macht die Beklagte in Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des Arbeitsgerichts im Wesentlichen Folgendes geltend. Das Arbeitsgericht habe aus der Seite 3 des „Datenblatt Infogespräch“ falsche Schlüsse gezogen. Auf Nachfrage bei ihrem externen Dienstleister habe die Beklagte zwischenzeitlich für den vorliegenden Rechtsstreit auch die beiden ersten Seiten des „Datenblatt Infogespräch“ erhalten. Seite 1 zeige, dass Frau D. (früher P.) sich mit dem Kläger auch über dessen Leistungseinschränkungen unterhalten habe. Sie habe versucht herauszufinden, welche krankheitsbedingten Einschränkungen der Kläger aufweise und ob insoweit der Arbeitsplatz des Klägers mit zumutbaren Maßnahmen verändert werden könne, damit die Arbeitsunfähigkeitszeiten reduziert würden. Der Kläger habe zum Ausdruck gebracht, dass er mit seinem Arbeitsplatz zufrieden sei und zurzeit keine Einschränkungen vorlägen. Darüber hinaus habe er ausdrücklich kundgetan, dass er kein BEM-Verfahren starten wolle, da er mit seinem Arbeitsplatz zufrieden sei und keine gesundheitlichen Einschränkungen habe. In Folge dessen sei es der ausdrückliche Wunsch des Klägers gewesen, dass kein BEM eingeleitet werde bzw. dieses beendet werde. Selbst wenn ein weiterführendes BEM eingeleitet worden wäre, sei davon auszugehen, dass sich die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers nicht reduziert hätten. Denn der Kläger habe Frau D. mitgeteilt, dass seine Fehlzeiten nichts mit dem Arbeitsplatz zu tun hätten und sein Arbeitsplatz für ihn passe.

Auf die Hinweise der Vorsitzenden mit Verfügung vom 30.10.2024 (Bl. 49 bis 51 LAG-Akte), in der unter anderem darauf hingewiesen wurde, dass die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Einladung zum BEM und Aufklärung des Arbeitnehmers nach den vom Bundesarbeitsgericht insbesondere in dessen Urteil vom 20.11.2014 (2 AZR 755/13) entwickelten Anforderungen bisher nicht erkennbar seien, hat die Beklagte ergänzend Folgendes vorgetragen.

Der Infoflyer vom 24.11.2022 (Seiten 4 und 5 der Anlage B10) sowie das Einladungsschreiben vom 24.01.2023 (Anlage B11) erfüllten die Voraussetzungen für eine wirksame BEM-Einladung. Darüber hinaus sei der Kläger im Informationsgespräch am 20.02.2023 selbstverständlich von Frau D. mündlich über den allgemeinen Datenschutz aufgeklärt worden. Insoweit habe Frau D. der Beklagten auf Nachfrage mitgeteilt, dass sie immer zu Beginn der von ihr geführten Informationsgespräche (und damit auch im Informationsgespräch mit dem Kläger) die Ziele des BEM erläutere sowie über den Datenschutz sowie die Verwendung der persönlichen Daten aufkläre.

Mit der Aufspaltung in ein BEM-Informationsgespräch und ein sich hieran anschließendes BEM-Gespräch habe die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise die „Betriebsvereinbarung externes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)“ vom 20.10.2022 (Anlage B15) umgesetzt.

Die Notiz von Frau D. auf Seite 3 des „Datenblatt Infogespräch“ bedeute keineswegs, dass dem Kläger eindeutig vermittelt worden sei, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund seiner krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht gefährdet sei. Das Gegenteil ergebe sich bereits aus dem Einladungsschreiben vom 24.01.2023. Zudem habe Frau D., obwohl ihr keine konkreteren Informationen zu einer möglichen Kündigung vorgelegen hätten, dem Kläger im Informationsgespräch ausdrücklich mitgeteilt, dass theoretisch arbeitsrechtliche Konsequenzen einhergehen könnten, sofern die Kriterien erfüllt seien. Die Ablehnung des Klägers gegenüber der Einleitung eines BEM werde auch dadurch untermauert, dass der Kläger immer wieder im Gespräch mit Frau D. betont habe, er brauche kein BEM und sei sowieso aktuell arbeitsfähig. Am Ende des Gesprächs habe Frau D. dennoch den Kläger gefragt, ob er ein BEM starten wolle. Sie habe ihm gesagt, dass ein BEM eventuell helfen könne, seine grundlegende Arbeitsunfähigkeit zu verbessern, z. B. hinsichtlich seiner Knieproblematik. Dennoch habe der Kläger explizit kein BEM gewollt. Der Kläger habe im Informationsgespräch die Diagnosen eigenständig und von sich aus benannt, Frau D. habe hiernach nie gefragt. Dass diese Angaben freiwillig seien, ergebe sich aus dem Einladungsschreiben. Da der Kläger eindeutig, ernsthaft und endgültig ein BEM abgelehnt habe, komme es insoweit nicht auf eine objektive Nutzlosigkeit des BEM an.


Zweitinstanzlich beantragt die Beklagte:

Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart – Kammern Aalen – vom 20.03.2024 – 13 Ca 72/23 – abgeändert und die Klage abgewiesen.


Zweitinstanzlich beantragt der Kläger,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Hierzu führt er im Wesentlichen Folgendes aus. Die Gestaltung des gesamten BEM sei rechtswidrig. Für den Kläger sei nicht klar, welche Daten auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung konkret an den externen Dienstleister übermittelt würden und wie sie übermittelt würden. Eine mündliche Aufklärung über den Datenschutz wie von der Beklagten vorgetragen sei nicht ausreichend und werde vom Kläger bestritten. Die Aufspaltung des BEM in ein BEM-Informationsgespräch und ein sich hieran anschließendes BEM-Gespräch sei problematisch, wenn dem betroffenen Mitarbeiter nicht bewusst werde, in welchem Stadium er sich befinde und welche Folgen ein Abbruch im jeweiligen Stadium habe. Der Kläger habe großes Interesse an einem BEM gezeigt und sogar Unterlagen zu seinen Erkrankungen zu dem Informationsgespräch mitgebracht, die Frau D. aber nicht habe sehen wollen. Dass Frau D. den Kläger nur mit rein abstrakt-theoretischen Ausführungen zu den arbeitsrechtlichen Konsequenzen versorgt habe, die der Kläger unter Umständen nicht verstanden bzw. nicht auf seine Situation bezogen habe, begegne erheblichen Bedenken. Da eine Kündigungsgefährdung gerade nicht kommuniziert und vielmehr darauf hingewiesen worden sei, dass er bei einer erneuten Erkrankung wieder ein BEM starten könne, habe der Kläger davon ausgehen müssen, dass alles in Ordnung sei und dass man das BEM somit abschließen könne. Im Übrigen ließen die von der Beklagten eingereichten Unterlagen nicht erkennen, dass Frau D. den Kläger entsprechend aufgeklärt habe, was vorsorglich bestritten werde. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass alle Seiten zufrieden seien und dass das Arbeitsverhältnis ungestört fortgesetzt werden könnte. Bei anderweitiger ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er ohne Bedenken und mit großem Engagement einer Fortführung des BEM zugestimmt. Von der Möglichkeit, auf der Antwort zum Einladungsschreiben (Anlage B12) anzukreuzen, dass er kein Interesse an einem BEM habe, habe der Kläger keinen Gebrauch gemacht, vielmehr habe er aus seiner Sicht in ein BEM-Verfahren eingewilligt.

Zu den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gem. § 64 Abs. 2 Buchst. c ArbGG statthaft und ist gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gem. § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

B.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Berufungskammer gelangt wie das Arbeitsgericht zu der rechtlichen Bewertung, dass die ordentliche Kündigung vom 31.07.2023 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. In Folge dessen hat die Berufungskammer auch die Verurteilung des Arbeitsgerichts zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens aufrechterhalten.

I.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, die auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung sei unverhältnismäßig, damit sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und damit gem. § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden.

1. Eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung ist nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – seinem Gesundheitszustand entsprechenden – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines BEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern.

Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich zwar im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich zunächst auf die Behauptung beschränken, für den Arbeitnehmer bestehe keine andere – seinem Gesundheitszustand entsprechende – Beschäftigungsmöglichkeit. War der Arbeitgeber jedoch gem. § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zur Durchführung eines BEM verpflichtet und ist er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein BEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegen zu wirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Durchführung eines BEM ist zwar nicht selbst ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines BEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkannt und entwickelt werden. Maßgeblicher Zeitpunkt, ob die Kündigung durch mildere Mittel hätte voraussichtlich vermieden werden können, ist der Zeitpunkt ihres Zugangs.

Hat der Arbeitgeber nicht gänzlich davon abgesehen, ein BEM anzubieten, sind ihm dabei oder bei der weiteren Durchführung aber Fehler unterlaufen, ist für den Umfang seiner Darlegungslast von Bedeutung, ob der Fehler Einfluss auf die Möglichkeit hatte oder hätte haben können, Maßnahmen zu identifizieren, die zu einer relevanten Reduktion der Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers hätten führen können. Das kann der Fall sein, wenn dieser gerade aufgrund der verfahrensfehlerhaften Behandlung durch den Arbeitgeber einer (weiteren) Durchführung des BEM nicht zugestimmt hat, was regelmäßig einer darauf bezogenen tatrichterlichen Würdigung bedarf. Anderenfalls spricht der Umstand, dass ein Arbeitnehmer nicht zu seiner (weiteren) Durchführung bereit ist, grundsätzlich dagegen, dass durch ein BEM mildere Mittel als die Kündigung hätten identifiziert werden können. Angesichts der unterschiedlichen sozial- und kündigungsrechtlichen Bedeutung des BEM haben jedenfalls nicht alle Verfahrensfehler bei seiner Durchführung Bedeutung für eine später ausgesprochene Kündigung (vgl. zu alledem BAG 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 – NZA 2023, 500 oder Juris Rn. 13 bis 15).

Es ist Sache des Arbeitgebers die Initiative zur Durchführung des BEM zu ergreifen. Kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber eine solche Initiative ergriffen hat, kann davon nur ausgegangen werden, wenn er den Arbeitnehmer zuvor nach § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX auf die Ziele des BEM sowie Art und Umfang der dabei erhobenen Daten hingewiesen hat. Erforderlich ist unter anderem ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten im Sinne des Datenschutzrechts – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nur bei entsprechender Unterrichtung kann vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM die Rede sein (vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – NZA 2015, 612 oder Juris Rn. 32 – noch zu § 84 Abs. 2 SGB IX aF).

Wenn gerade aufgrund der verfahrensfehlerhaften Behandlung durch den Arbeitgeber der Arbeitnehmer einer (weiteren) Durchführung des BEM nicht zugestimmt hat, obliegt dem Arbeitgeber die Darlegung, dass auch mithilfe eines BEM keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten erkannt oder entwickelt werden können. Der Arbeitgeber hat dann die objektive Nutzlosigkeit des BEM darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen Anpassung oder Veränderung entsprechend dem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers möglich gewesen sei und der Arbeitnehmer auch nicht auf einen anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber darlegen, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung des Rehabilitationsträgers beruft. Hat der Arbeitgeber ein BEM unterlassen, kann er gegenüber seiner Verpflichtung, auf bestehende Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen, nicht einwenden, ihm seien im Kündigungszeitpunkt – etwa schon mangels Kenntnis der Krankheitsursachen – entsprechende Möglichkeiten weder bekannt gewesen, noch hätten sie ihm bekannt sein können (vgl. BAG 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 aaO. Rn. 16, 20 und 26).

2. Hier war die Beklagte vor der Kündigung zur Durchführung eines BEM verpflichtet. Ihr sind bei ihrem Versuch, ein BEM einzuleiten, wesentliche Fehler unterlaufen, die die Ursache dafür waren, dass es nicht zu einer ordnungsgemäßen Durchführung des BEM gekommen ist. Die Fehler des von ihr beauftragten X. (künftig: externen Dienstleisters), sind ihr dabei wie eigene Fehler zuzurechnen. Sie hat diesen externen Dienstleister als Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB in das Vertragsverhältnis mit dem Kläger einbezogen, um ihre Obliegenheiten im Rahmen des BEM gegenüber dem Kläger zu erfüllen.

a) Ein BEM war gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 2. Fall SGB IX erforderlich, weil der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 31.07.2024 innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen wiederholt arbeitsunfähig gewesen war. Das ist unstreitig und ergibt sich im Detail aus der Auflistung der Beklagten in deren Schriftsatz vom 16.01.2024 (Seiten 6 und 7), die der Kläger nicht bestritten hat.

b) Die Beklagte hat nicht gänzlich davon abgesehen, dem Kläger ein BEM anzubieten. Ihr sind dabei aber Fehler unterlaufen (nachfolgend aa)).

Die Berufungskammer geht in Anwendung der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BAG 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 – NZA 2023, 500 oder Juris Rn. 15) aufgrund tatrichterlicher Würdigung davon aus, dass der Nichtstart des BEM seinen Grund in der verfahrensfehlerhaften Behandlung durch den externen Dienstleister, also durch die Beklagte hat (nachfolgend bb)).

Ihre dadurch ausgelöste umfassende Darlegungsobliegenheit hat die Beklagte nicht erfüllt (nachfolgend cc)).

aa) Der Beklagten sind bei der Einleitung des BEM mehrere Verfahrensfehler unterlaufen.

(1) Ein erster Verfahrensfehler liegt darin, dass entgegen den oben dargestellten Anforderungen weder die Beklagte selbst, noch der externe Dienstleister dem Kläger mitgeteilt haben, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten im Sinne des Datenschutzrechts – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung hätte nur bei entsprechender Unterrichtung vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM die Rede sein können.

Die erforderlichen Mitteilungen ergeben sich weder aus dem Infoflyer vom 24.10.2022 (Seiten 4 und 5 der Anlage B10), noch aus dem Einladungsschreiben vom 24.01.2023 (Anlage B11), noch aus dem „Datenblatt Infogespräch“ (Seiten 1 und 2: Anlage B 14, Seite 3: Anlage B13), noch aus dem von der Beklagten hierzu, insbesondere zu etwaigen mündlichen Informationen durch Frau D., schriftsätzlich oder in der mündlichen Verhandlung geleisteten Vortrag, noch aus einer dem Kläger etwa vorgelegten „Datenschutzerklärung“.

(a) Der Infoflyer vom 24.10.2022 thematisiert die Frage, welche Daten im BEM erhoben werden, überhaupt nicht. Erst recht befasst er sich nicht mit deren Speicherung und den Modalitäten des Dem-Arbeitgeber-Zugänglichmachens.

(b) Das Einladungsschreiben vom 24.01.2023 verhält sich zu den drei Themen „Erhebung“, „Speicherung“ und „Zugänglichmachen“ ebenfalls nicht so konkret, wie es nach den oben dargestellten Grundsätzen erforderlich ist. Dies betrifft sowohl den Text des Einladungsschreibens als auch die Anlagen.

(aa) Das Einladungsschreiben vom 24.01.2023 enthält zu der Frage, welche Daten im BEM erhoben werden, im dritten Absatz als vierten Satz den folgenden Satz „Im Rahmen des BEM kann es geboten sein, weitere Daten zu erheben.“ Ausgehend von der zuvor im zweiten Absatz erwähnten „Fehlzeitenerfassung“ konnte der Kläger zwar gerade noch erkennen, dass es um weitergehende Daten als die bloßen Fehlzeiten gehen sollte. Damit ist aber noch nicht klar umrissen, welche weiteren Daten erhoben werden sollen. Dieser Mangel wird nicht durch den fünften Satz des dritten Absatzes behoben („Über die Weitergabe von Daten und die Entwicklung von möglichen Maßnahmen entscheiden allein Sie.“). Denn dieser Satz betrifft die Weitergabe und nicht die Erhebung. Auch der sechste Satz des dritten Absatzes klärt die Lage nicht vollständig („In diesem Zusammenhang ist der Schutz Ihrer Daten auch dadurch abgesichert, dass im Rahmen eines BEM nur dann offen über Ihre gesundheitlichen Probleme gesprochen werden kann, wenn Sie das wollen.“). Denn die Angabe „Ihre gesundheitlichen Probleme“ ist keine adäquate Ausfüllung der oben dargestellten Anforderung „welche Krankheitsdaten“.

(bb) Hinsichtlich der Speicherung der Daten ist das Schreiben ebenfalls unvollständig. Zwar heißt es darin, dass außer dem Einladungsschreiben und der Antwort des Klägers „nur noch das Ergebnis des BEM“ in die Personalakte aufgenommen werde und dass „alle weiteren Dokumente“ „in einer geschlossenen BEM-Akte geführt“ würden, auf die „nur das BEM-Team“ Zugriff habe. Insoweit ist aber weiterhin unklar, um welche Daten es überhaupt geht. Des Weiteren ist unklar, welche Feststellungen „das Ergebnis des BEM“ im Einzelnen enthalten kann. Schließlich ist unklar, welche Personen zum „BEM-Team“ gehören. Im dritten Satz des zweiten Absatzes heißt es in personeller Hinsicht zwar „Die Durchführung vom BEM wird durch eine BEM-Beauftragte des Kompetenzzentrums Beruf und Gesundheit unterstützt.“ Daraus ergibt sich aber noch nicht, wie sich das „Team“ ansonsten, über diese BEM-Beauftragte hinausgehend, zusammensetzt.

Die personelle Besetzung des BEM-Teams ist auch nicht im Wege einer Zusammenschau mit dem Info-Flyer ermittelbar. Denn im Info-Flyer taucht der Begriff „BEM-Team“ überhaupt nicht auf. Er enthält nur die Passage „Dabei arbeiten wir mit Ihnen zusammen und beziehen ein: (Nur nach Rücksprache mit Ihnen) Betriebsrat Betriebsärztlicher Dienst Schwerbehindertenvertretung Vorgesetzte Personalabteilung.“ Das ist keine Definition des BEM-Teams. Insbesondere ist nicht klar, wer von den Genannten vielleicht als „Minimum“ teilnimmt und inwieweit der Kläger Vetorechte hat. Denn „Rücksprache“ ist nicht gleichbedeutend mit „Einverständnis“.

(cc) Inwieweit und für welche Zwecke die (welche?) erhobenen und/oder gespeicherten Daten dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden, ist ebenfalls nicht vollständig dargestellt. Insoweit gilt Entsprechendes wie für die Information über die Speicherung. Die nötige Information wird auch nicht durch den bereits zitierten fünften Satz des dritten Absatzes geliefert („Über die Weitergabe von Daten und die Entwicklung von möglichen Maßnahmen entscheiden allein Sie.“). Denn das Verhältnis dieses Satzes zu den Angaben im achten Absatz ist nicht klar.

(dd) Eine Erfüllung der Anforderungen liefert schließlich auch nicht etwa der erste Satz des vierten Absatzes des Einladungsschreibens, auf den die Beklagte sich stützen möchte („Hinsichtlich der erhobenen und zu erhebenden Daten stehen Ihnen die in § 13ff. der DSGVO genannten Rechte und Ansprüche zu.“). Denn dieser Satz beantwortet offensichtlich nicht die hier relevanten Fragen, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden.

(ee) Anlagen zu dem Einladungsschreiben vom 24.01.2023, die die festgestellten Defizite beheben würden, existieren nicht. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass dem Einladungsschreiben andere Anlagen als die am Ende des Schreibens ausdrücklich als Anlagen aufgeführten beigefügt gewesen wären. Aufgeführt als Anlage ist erstens das BEM-Antwortschreiben. Dieses ist für die hier erheblichen Fragen unergiebig. Aufgeführt ist zweitens der BEM-Flyer. Auch dieser ist – wie gezeigt – unergiebig.

Dadurch, dass dem Einladungsschreiben keine entsprechende Anlage beigefügt war, ist außerdem und unabhängig von der Frage, ob die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind, die Vorgabe des § 4 Abs. 2 der „Betriebsvereinbarung externes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)“ nicht eingehalten („Die betroffenen Mitarbeiter werden durch den Dienstleister zum BEM eingeladen. Dieser Einladung liegen Informationen über Ziele und Ablauf des BEM sowie die erforderliche Datenerhebung bei.“).

(c) Keiner vertieften Analyse bedarf die Bewertung, dass die erforderlichen konkreten Informationen dem Kläger nicht mündlich durch Frau D. am 20.02.2023 gegeben wurden. Die Beklagte hat insoweit schon ihre Darlegungslast nicht erfüllt. Sie hat es bei abstrakten und allgemeinen Behauptungen bewenden lassen, anstatt konkret und substanzhaltig vorzutragen. Soweit die Beklagte angibt, Frau D. habe den Kläger „über den allgemeinen Datenschutz aufgeklärt“, geht das am hier interessierenden Thema vorbei. Überdies ist völlig unklar, was Frau D. und die Beklagte unter einer solchen Aufklärung verstehen. Ebenso ist unklar, was Frau D. konkret zum Kläger gesagt haben will, als sie den Kläger – nach Darstellung der Beklagten – zu Gesprächsbeginn „über den Datenschutz sowie die Verwendung der persönlichen Daten“ aufgeklärt haben will.

(d) Der Beklagten kommt auch nicht der Inhalt einer dem Kläger etwa vorgelegten „Datenschutzerklärung“ zugute.

Zwar heißt es im zweiten Satz des vierten Absatzes des Einladungsschreibens vom 24.01.2023: „Falls Sie an einem ersten Informationsgespräch interessiert sind, wird Ihnen dort die Datenschutzerklärung vorgelegt.“. Auf eine tatsächlich erfolgte Vorlage einer solchen (welcher genauen?) Datenschutzerklärung gegenüber dem Kläger beruft sich die hierfür darlegungsbelastete Beklagte aber gar nicht, und zwar weder bezogen auf das Informationsgespräch vom 20.02.2023, noch auf einen anderen Zeitpunkt.

(2) Ein zweiter Verfahrensfehler liegt in Folgendem. Die Beklagte hat den Kläger in ihrem Einladungsschreiben vom 24.01.2023 einerseits ausdrücklich nur zu einem „ersten Informationsgespräch“ mit der BEM-Beauftragten eingeladen, dies für den Fall, dass er „an der Teilnahme am BEM interessiert“ sei „und sich über nähere Einzelheiten und den genauen Verlauf des Verfahrens informieren“ wolle. Andererseits enthielt dieses angebliche erste Informationsgespräch bereits einen Gesprächsteil über die Krankheiten des Klägers, seinen Arbeitsplatz und dessen Belastungen sowie über Änderungs-Ideen und Wünsche des Klägers betreffend die Art seiner Arbeit.

Problematisch daran ist nicht die Konzeption, zwei Verfahrensschritte zu praktizieren, nämlich erstens ein vorgeschaltetes allgemeines Informationsgespräch und zweitens das anschließende eigentliche BEM. Eine solche Konzeption ist nicht generell für ein BEM notwendig, sie ist aber durchaus rechtlich zulässig. Problematisch ist vielmehr, dass die Beklagte sich nicht an ihr eigenes Konzept einer solchen Trennung gehalten hat. Die zwei getrennten Verfahrensschritte waren dem Kläger nicht nur vorab durch das Einladungsschreiben und den Info-Flyer entsprechend angekündigt worden, sondern sie waren außerdem in der Betriebsvereinbarung ausdrücklich vorgesehen.

§ 4 der Betriebsvereinbarung regelt hierzu unter der Überschrift „Ablauf und Teilnehmer“ in den Absätzen 3 bis 6 (vgl. Anlage B15):

„(3) Lehnt der Mitarbeiter die Teilnahme am BEM ab, endet das BEM. Meldet sich der Mitarbeiter nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen, wird er erneut vom Dienstleister angeschrieben. Erfolgt hierauf erneut keine Reaktion endet das BEM. Nimmt der Mitarbeiter die Einladung zum BEM an, vereinbart der Dienstleister mit dem Mitarbeiter ein Informationsgespräch und führt dieses, auf Wunsch zusammen mit einem Vertreter des Betriebsrats, durch.

(4) Nach Ende des Informationsgesprächs entscheidet der Mitarbeiter, ob er am BEM teilnehmen möchte. Entscheidet er sich gegen die Durchführung eines BEM, endet das BEM-Verfahren.

(5) Nimmt der Mitarbeiter am BEM teil, lädt der Dienstleister den Mitarbeiter und die anderen Beteiligten (Nach Rücksprache mit dem Mitarbeiter z.B. Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt, Arbeitssicherheit, zuständige Führungskraft) zum BEM-Gespräch ein.

(6) In einem oder mehreren BEM-Gesprächen erforschen die Beteiligten gemeinsam die Ursachen für die Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters und mögliche Zusammenhänge mit dem konkreten Arbeitsplatz. Besteht kein direkter Zusammenhang, können die Beteiligten entscheiden, ob die weitere Durchführung sinnvoll erscheint. Sofern nach Ansicht der Beteiligten kein Bedarf besteht, wenn die festgestellten Ursachen auf außerbetrieblichen Umständen beruhen oder vorübergehender Natur sind, ist das BEM beendet. Besteht hingegen grundsätzlich betriebsinterner Handlungsbedarf, erarbeiten die Beteiligten mögliche Maßnahmen.“

Vor diesem Hintergrund verfahrensfehlerhaft ist die im konkreten Fall des Klägers praktizierte Vermischung der beiden Verfahrensschritte in der Form, dass Elemente, die ins eigentliche BEM gehören, in das angebliche „erste Informationsgespräch“ vorverlagert werden. Die Betriebsvereinbarung und die dem Kläger gegenüber kommunizierten Ankündigungen sahen keine solche betriebsvereinbarungswidrige Vermengung der Schritte vor. Die auf Arbeitgeberseite agierende Gesprächspartnerin Frau D. hat auch nicht offengelegt, dass sie die gegenüber dem Kläger angekündigte und den Vorgaben der Betriebsvereinbarung entsprechende Verfahrensweise im Laufe des Gesprächs ändern wollte.

Die Trennung der Verfahrensschritte haben die Betriebsparteien für den hier betroffenen Betrieb mit erkennbarer Schutzwirkung für die betreffenden Arbeitnehmer so festgelegt. Gemäß Absatz 5 und 6 sollen die im eigentlichen BEM-Verfahren Beteiligten, also – in Absprache mit dem Kläger - ein Kreis, der über Frau D. und das den Kläger begleitende Betriebsratsmitglied hinausgehen würde, in einem oder mehreren BEM-Gesprächen gemeinsam die Ursachen für die Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters und mögliche Zusammenhänge mit dem konkreten Arbeitsplatz erforschen. Dass ein solches gemeinsames Forschen durch kompetente, sowohl mit den Arbeitsbedingungen und als auch mit Gesundheitsthemen vertraute Personen eine andere Qualität hat als die von Frau D. praktizierte bloße Befragung des Klägers, wie sie sich in Frau D.s Notizen auf dem „Datenblatt Infogespräch“ (Anlage B14 und Anlage B13) widerspiegelt, liegt auf der Hand.

(3) Ein dritter Verfahrensfehler liegt in der irreführenden Kommunikation der Beklagten, der Frau D.s Verhalten zuzurechnen ist, gegenüber dem Kläger zum Thema der Konsequenzen, die aus ihrer Sicht mit dem Nichtstattfinden des BEM verbunden waren, und in der Fehlinterpretation dessen, was der Kläger durch seine Unterschrift auf dem „Datenblatt Infogespräch“ zum Ausdruck brachte. Dabei handelt es sich um den Verfahrensfehler, den schon das Arbeitsgericht völlig zu Recht als solchen identifiziert hat und den es als widersprüchliches Verhalten der Beklagten eingeordnet hat. Auch die Berufungskammer meint, dass dem Kläger durch die direkt über den beiden Unterschriften stehende Passage „Falls der Mitarbeiter erneut erkrankt, kann er freiwillig ein BEM starten bzw. nach 6 Wochen erneuter Arbeitsunfähigkeit bekommt er eine neue Einladung.“ suggeriert wurde, dass die Beklagte ihm eben nicht bei weiterer Arbeitsunfähigkeit kündigen werde. Dieser Eindruck musste bei ihm umso mehr entstehen, als er gemäß der in der Einladung angekündigten Reihenfolge und gemäß der Überschrift des von ihm unterzeichneten Protokolls („Datenblatt Infogespräch“, nicht etwa „Datenblatt BEM-Gespräch“) sich immer noch in einem reinen Infogespräch befand und nicht schon im eigentlichen BEM.

Dem hält die Beklagte nicht mit Erfolg entgegen, dass der Kläger doch aus dem Einladungsschreiben habe erkennen müssen, dass ihm bei Nichtfortsetzung des Verfahrens eine Kündigung drohe. Zwar enthält das Einladungsschreiben den Satz „Wir weisen Sie allerdings darauf hin, dass bei einer Ablehnung des BEM die Grundlagen der Weiterbeschäftigung betroffen sein können.“ Doch liegt in diesem Satz erstens nur eine abstrakte Ankündigung einer Möglichkeit, während der Satz im „Datenblatt Infogespräch“ ganz konkret, bezogen auf das eben geführte Gespräch über den Fall des Klägers, als Fazit des Gesprächs, die unausgesprochene Frage „Wie geht es jetzt weiter?“ beantwortet. Zweitens erweckt die Passage über das „Wie geht es jetzt weiter?“ auch den Eindruck eines abschließend dargestellten Szenarios. Frau P. hat nicht relativierende Zusätze wie „eventuell“ oder „beispielsweise“ verwendet. Drittens knüpft der zitierte Satz aus dem Einladungsschreiben an eine „Ablehnung des BEM“ an. Hier aber hatte der Kläger, worauf er im vorliegenden Rechtsstreit zu Recht hinweist, auf das Einladungsschreiben hin gerade nicht die Antwortmöglichkeit gewählt, dass er kein Interesse an einem BEM habe.

Für ihr eigenes Anliegen eher kontraproduktiv ist der Einwand der Beklagten, Frau D. habe dem Kläger in dem Gespräch mitgeteilt, dass „theoretisch“ arbeitsrechtliche Konsequenzen “einhergehen“ könnten, sofern „die Kriterien“ erfüllt seien. Sollte sie wirklich von irgendetwas gesprochen haben, das sich theoretisch ereignen könne, so musste der Kläger dies nicht als ihm tatsächlich drohend verstehen. Vielmehr wäre durch das Einordnen von arbeitsrechtlichen Konsequenzen als bloße Theorie der Eindruck, dass ihm nichts Schlimmeres als eine weitere Einladung zum BEM widerfahren könnte, geradezu verstärkt worden.

Selbst wenn der Kläger, wie die Beklagte behauptet, in dem Gespräch wiederholt betont hätte, er brauche kein BEM, würde dies nichts daran ändern, dass die Schlusspassage des „Infoblatt Datengespräch“ für den Kläger eindeutig so zu verstehen war, dass auch die Beklagte jedenfalls aktuell kein BEM „brauche“, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu gewährleisten und dass bei weiterer Arbeitsunfähigkeit eben wieder ein BEM angeboten werde.

bb) Der Nichtstart des BEM hatte seinen Grund in der verfahrensfehlerhaften Behandlung durch den externen Dienstleister, also durch die Beklagte. Dies steht zur Überzeugung der Berufungskammer nach entsprechender Würdigung der Umstände fest.

Für den ersten aufgezeigten Verfahrensfehler - keine korrekte Unterrichtung - gilt nach der oben zitierten Rechtsprechung, dass ohne die korrekte Unterrichtung nicht von dem Versuch eines ordnungsgemäßen BEM die Rede sein kann. Aufgrund dieser herausgehobenen Bedeutung der entsprechenden Verfahrensanforderung ist im Regelfall davon auszugehen, dass deren Nichterfüllung kausal für die Nichtdurchführung des BEM ist. Denn die hier fehlenden Informationen betreffen den für den Arbeitnehmer typischerweise empfindlichsten Punkt beim BEM: die Sorge, sehr persönliche bis hin zu intimen Informationen könnten einem zu großen Personenkreis zugänglich werden und die Kenntnis des Arbeitgebers über diese Informationen könnte außerdem unabsehbare Nachteile für den Arbeitnehmer nach sich ziehen. Deshalb müssen besondere Umstände vorliegen, damit angenommen werden kann, eine unzureichende Aufklärung über diese Fragen habe nicht zur Nichtdurchführung eines BEM beigetragen. Dies mag in Fällen bejaht werden, in denen dem Arbeitnehmer diese Fragen mit Sicherheit egal waren. Davon ist jedoch nicht schon dann auszugehen, wenn ein Arbeitnehmer - wie hier der Kläger – in einem Gespräch von sich aus Informationen zu seinen Krankheiten mitteilt. Erst recht ist nicht davon auszugehen, wenn der Arbeitnehmer sich erst in einem Informationsgespräch wähnt (und zu Recht wähnen darf).

Für den zweiten aufgezeigten Verfahrensfehler, die Nichteinhaltung der angekündigten und in der Betriebsvereinbarung festgelegten Reihenfolge der Verfahrensschritte, ergibt sich die Kausalität daraus, dass damit letztlich die Ernsthaftigkeit des ganzen Prozesses verloren ging. Wenn der Arbeitnehmer in dieser Lage, in der schon teilweise über Gesundheitsfragen und Arbeitsplatzfragen geredet worden war, andererseits aber noch nicht unter der Überschrift, dass man sich ernsthaft, im Sinne des eigentlichen BEM, damit befassen wolle, eine Erklärung unterzeichnet, wonach ein BEM „nicht stattfinde“, tut er das unter dem Eindruck, dass die Arbeitgeberseite sowieso den ganzen Prozess „freihändig“ handhabte. Hier hätte die Beklagte – hier also gegebenenfalls Frau D. – dem Kläger klar aufzeigen müssen, dass ein „echtes“ BEM andere Vorzüge und eine andere Qualität haben würde als das schon geführte Gespräch. Anstatt ihm nur – angeblich – zu sagen, dass ein BEM „eventuell helfen könne“, „seine grundlegende Arbeitsunfähigkeit zu verbessern zB hinsichtlich seiner Knieproblematik“, hätte sie ihm erläutern können, welche Personen dann noch eingeschaltet werden könnten und dass es beispielsweise auch um eine Anleitung gehen könnte, eigene Heilkräfte zu entwickeln. Durch die Verwischung der Grenzen der Verfahrensschritte lag für den Kläger hier der Fehlschluss nahe, dass sowieso kein Thema mehr übrig bliebe, das im BEM noch geklärt werden könnte. Vor diesem Hintergrund kann auch seine Ablehnung, soweit er eine solche geäußert haben sollte, nicht als ernsthaft und endgültig gewertet werden. Deshalb geht die Berufungskammer auch von der Ursächlichkeit des zweiten Verfahrensfehlers aus.

Für den dritten Verfahrensfehler ist die Kausalität offensichtlich. Hätte die Beklagte beim Kläger nicht den Eindruck erweckt, in dieser Runde werde die Nichtfortsetzung des Prozesses noch nicht zur Grundlage einer Kündigung gemacht werden, hätte er nach der Überzeugung der Berufungskammer am BEM-Verfahren mitgewirkt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass er es dann - obwohl er zum Infogespräch erschienen war und sogar mit Frau D. über die einschlägigen Themen zu sprechen begonnen hatte - abgelehnt hätte, weiter mitzuwirken. Der Umstand, dass er selbst keinen Zusammenhang mit seinem Arbeitsplatz sah und selbst keine Idee hatte, was an seinem Arbeitsplatz zu verbessern sei, spricht auf keinen Fall gegen seine Bereitschaft zur Mitwirkung. Schließlich ist es nicht einziger Inhalt eines BEM, den Arbeitnehmer dazu zu bringen, selbst alle Kausalzusammenhänge zu analysieren und sich selbst einen Verbesserungsvorschlag auszudenken. Dazu bräuchte man insbesondere kein „BEM-Team“.

Somit waren alle drei Verfahrensfehler nach der Überzeugung der Berufungskammer sowohl einzeln, als auch – erst recht – in der Zusammenschau kausal für das Nichtstattfinden des BEM.

cc) Ihre dadurch ausgelöste umfassende Obliegenheit, im vorliegenden Rechtsstreit darzulegen, dass ein BEM, wäre es durchgeführt worden, objektiv nutzlos geblieben wäre, hat die Beklagte nicht erfüllt. Sie hat ausdrücklich von Ausführungen hierzu abgesehen.

Somit steht nicht fest, dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, die Kündigung durch mildere Maßnahmen zu vermeiden. Dies wirkt sich zulasten der Beklagten als der für den Kündigungsgrund darlegungspflichtigen Partei aus. Die Kündigung ist infolgedessen nicht als krankheitsbedingte Kündigung gem. § 1 KSchG gerechtfertigt. Sie ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis folglich nicht beendet.

II.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Transporteur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt.

C.

Die Beklagte trägt gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg eingelegten Berufung.

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Zulassungsgrund gem. § 72 Abs. 2 ArbGG erfüllt ist.