Urteil
Vergaberecht: Vergabe von Fahrdienstleistungen - Begriff des öffentlichen Auftraggebers

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 12. Juli 2016 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sowie die durch das Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB verursachten Kosten zu tragen.

Gründe:

I.
Gegenstand des Verfahrens ist die Vergabe von Fahrdienstleistungen durch die Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin ist eine anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderungen i. S. d. § 142 SGB IX in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH (gGmbH).

Zwischen dem Land Niedersachsen als überörtlichem Träger der Sozialhilfe, den in der Landesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege in Niedersachsen zusammengeschlossenen Spitzenverbände (LAG-FW), der Landesarbeitsgemeinschaft der Verbände der Privaten Pflegeeinrichtungen gab es einen zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Landesrahmenvertrag (vgl. Anlage Ast 3, Bl. 186 ff. VgK), der später in Form einer Vereinbarung zur Fortführung der Inhalte und Regelungen der mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 abgeschlossenen Verträge (Anlage ASt 5, Bl. 264 ff. VgK - ebenfalls nur unvollständig vorgelegt) zwischen dem Land Niedersachsen, den kommunalen Spitzenverbänden in Niedersachsen und den in der Landesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege Niedersachsen zusammengeschlossenen Spitzenverbänden weitergeführt wurde. Beiden Verträgen, die auch Vergütungsvereinbarungen vorsahen, trat die Antragsgegnerin bei. Ferner schlossen die Antragsgegnerin und das Land Niedersachsen am 16. Mai/26. Juni 2013 eine Leistungs- und Prüfungsvereinbarung gem. § 75 Abs. 3, § 76 SGB XII über die von der Antragsgegnerin erbrachten Leistungen (Anlage Ag 5, Bl. 239 ff. VgK) sowie u. a. am 14. Dezember 2015 eine Vereinbarung über die vorläufige Vergütung für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2016 (Anlage Ag 6, Bl. 249 ff. VgK).

Die Antragstellerin führte - bis zu der von ihr am 15. März 2016 ausgesprochenen Kündigung zum 30. Juni 2016 - auf der Grundlage eines am 1. Januar 1999 geschlossenen Beförderungsvertrages - den arbeitstäglichen Fahrdienst zur Beförderung von ca. 330 werkstattbeschäftigten Menschen mit Behinderung für die Antragsgegnerin durch.

Mit Schreiben vom 27. April 2016 forderte die Antragsgegnerin verschiedene von ihr ausgewählte Bieter - u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene - zur Abgabe eines schriftlichen Angebots für Beförderungsdienstleistungen ab dem 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2019 mit Verlängerungsoption auf, wobei sie darauf hinwies, eine öffentliche Ausschreibung sei nicht erforderlich. Neben dem Preis sollten weitere in der Leistungsbeschreibung angegebene Qualitätskriterien von Bedeutung sein. Eine Bewertungsmatrix mit einer konkreten Gewichtung der einzelnen Kriterien gab es nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben nebst Anlagen Bezug genommen (Anlagenordner "Unterlagen Nachprüfungsverfahren"). Mit formlosen Schreiben vom 25. Mai 2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, sich nach sorgfältiger Nutzwertanalyse für ein anderes Angebot entschieden zu haben. Am 6. Juni 2016 beantragte die Antragstellerin die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

Sie hat vornehmlich die Auffassung vertreten, bei der Antragsgegnerin handele es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, weshalb die Vergabe EU-weit hätte ausgeschrieben und ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt werden müssen. Das Verfahren sei intransparent und willkürlich durchgeführt worden.

Die mit der Erbringung staatlich geschuldeter Transferleistungen betraute Antragsgegnerin sei ungeachtet dessen, ob sie sich dazu vertraglich gegenüber dem Land Niedersachsen verpflichtet habe, zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung verpflichtet gewesen. Öffentliche Auftraggeber hätten Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb zu beschaffen und könnten dieser Pflicht nicht dadurch entgehen, dass sie eigene Pflichterfüllungen auf Dritte übertrügen. Dieser Rechtssatz habe auch § 98 Nr. 6 GWB (Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG) zugrunde gelegen. Es komme mithin nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB 2016 sei, was jedoch ebenfalls zu bejahen sei, denn - so hat die Antragstellerin behauptet - sie werde überwiegend staatlich finanziert. Dies sei aus den veröffentlichten Lageberichten für die Geschäftsjahre 2013 und 2014 zu entnehmen (Anlagen ASt 1 und 2), die etwa Investitionszuwendungen in Höhe von mehreren Millionen Euro auswiesen, die nicht im Zusammenhang mit einer spezifischen Gegenleistung stünden.

Die Antragsgegnerin hat den Nachprüfungsantrag für unzulässig gehalten. Sie sei bereits kein öffentlicher Auftraggeber. Die Vorschrift des § 99 Nr. 2 GWB 2016 - der allein in Frage komme - sei vorliegend nicht einschlägig, wobei sie bestritten hat, sich überwiegend staatlich zu finanzieren. Vielmehr stammten 80 % ihrer Einnahmen aus Pflegeentgelten, die restlichen 20 % setzten sich aus dem Erlös für den Verkauf eigener Produkte, Zinseinnahmen und Spenden zusammen. Die Pflegeentgelte seien nicht als öffentliche Leistungen zu bewerten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin sei keine öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 99 GWB 2016. Der zu vergebende Auftrag sei von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung und überschreite den Schwellenwert für die Anwendung des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) deutlich. Gleichwohl habe die Antragsgegnerin den beabsichtigen Vertragsschluss weder europaweit noch national bekannt gegeben, sondern nur bestimmten Anbietern die Möglichkeit eröffnet, Angebote abzugeben. Das angewandte Verfahren weiche dabei inhaltlich von den Vergabearten gem. § 119 GWB (n.F.) und den Erfordernissen eines Vergabeverfahrens ab. Die Antragsgegnerin sei jedoch keine Gebietskörperschaft oder ein Sondervermögen gem. § 99 Nr. 1 GWB und kein öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 3 GWB. Ferner scheide eine Auftraggebereigenschaft gem. § 99 Nr. 5 [gemeint ist Nr. 4] GWB aus, denn hiervon seien nur Bauleistungen erfasst. Schließlich sei die Antragsgegnerin auch keine Auftraggeberin gem. § 99 Nr. 2 GWB. Insbesondere werde die Antragsgegnerin, obgleich sie eine im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art erfülle, nicht überwiegend von einer Gebietskörperschaft finanziert. Vielmehr erhalte sie eine Vergütung für Leistungen nach § 76 Abs. 1 SGB XII, die sich nach Abs. 2 der Vorschrift in drei Pauschalen - Grundpauschale, Maßnahmepauschale und den Investitionsbeitrag - gliedere. Bei der Pauschale für die in Rede stehenden Fahrtkosten je Person und Monat, die die Antragsgegnerin vom Land erhalte, handele es sich ebenfalls um eine Form von Entgelt. Da das Land die Antragsgegnerin nicht kontrolliere oder mehr als die Hälfte eines Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans bestimme, seien auch lit. b) und c) der Vorschrift nicht einschlägig. Das Land habe seinerseits keinen öffentlichen Auftrag an die Antragsgegnerin vergeben, weil es keine Auswahlentscheidung i. S. d. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU getroffen habe. Soweit nachvollziehbare Zweifel bestünden, ob sich die öffentliche Hand durch Weitergabe ihrer Mittel an einem nicht kontrollierten Dritten vergaberechtlicher Verpflichtungen entledigen dürfe, setze sich die öffentliche Zweckbindung über verschiedene Vertragskaskaden nicht fort. Auch wenn die Antragsgegnerin weit überwiegend öffentliche Mittel verwende und zusätzlich im Interesse des Allgemeinwohls handele, gebe es derzeit keine ausdrückliche vergaberechtliche Grundlage, ihr die wettbewerblichen Verpflichtungen öffentlicher Auftraggeber aufzuerlegen. Gemäß § 75 SGB XII sei es den Trägern der Sozialhilfe zur Erfüllung ihrer Aufgaben versagt, eigene Einrichtungen zu schaffen, weshalb die Antragsgegnerin gesetzliche Erfüllungsgehilfe des Landes bei der Wahrnehmung einer Gemeinwohlaufgabe sei. Die Antragstellerin habe nachvollziehbar dargelegt, dass der Grundsatz des "effet utile" es gebiete, die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin sui generis anzusehen. Würde der Staat die ihm als Träger der Sozialhilfe obliegenden Aufgaben selbst vornehmen, wäre die Vergabe von Nebenleistungen wie der Personenbeförderung ohne weiteres und offensichtlich vergaberechtlich überprüfbar. Es sei jedoch nicht Sache der Vergabekammer im Wege der Rechtsfortbildung über den Wortlaut des anzuwendenden Gesetzes hinauszugehen. Nach der Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf der Grundlage der neuen Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU sei die Regelung des § 98 Nr. 6 GWB a. F. entfallen, worauf das Oberlandesgericht Düsseldorf, auf dessen Entscheidung vom 15. Juli 2015 sich die Antragstellerin berufen hat, in einem Fall nach alter Rechtslage in analoger Anwendung zurückgegriffen habe. Die Regelungslücke sei nunmehr nicht mehr planwidrig.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge - ergänzt um einen Hilfsantrag - weiterverfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere zu dem Punkt "öffentlicher Auftraggeber sui generis" vertieft. Nach der Richtlinie 2014/24/EU müsse der Auftraggeber - hier das Land Niedersachsen - das vorgesehene Verfahren über die öffentliche Auftragsvergabe nicht selbst durchführen. Die praktische Wirksamkeit der Richtlinie - der "effet utile" - sei auch dann gewahrt, wenn der Auftraggeber nach nationalem Recht eine anerkannte Werkstatt für Menschen mit Behinderungen in der mit dieser geschlossenen Vereinbarung dazu verpflichten könne, die Ausführungen von Leistungen, die die Werkstatt nicht selbst erbringe, sondern ihrerseits zu beschaffen habe, die im Vergaberecht festgelegten Verfahren anzuwenden. In diesem Fall sei der Auftragnehmer als zur Beschaffung weiterer im Zusammenhang mit der zu erbringenden Leistung stehender Leistungen ermächtigt anzusehen. Der Grundsatz des "effet utile" gebiete es, die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Staatsnähe und Staatsgebundenheit jedenfalls als öffentliche Auftraggeberin sui generis anzusehen. Es könne nicht sein, dass sich der Staat durch die vorliegende Konstruktion dem Wettbewerbsgrundsatz entziehe und eine Umgehung des Vergaberechts erfolge. Die Geltung des Vergaberechts unterliege nicht der Disposition öffentlicher Auftraggeber. Die Antragsgegnerin sei aber auch nach § 99 Nr. 2 GWB öffentliche Auftraggeberin. Die öffentlichen Mittel, die die Antragsgegnerin pauschal für Fahrtkosten erhalte, dienten unmittelbar ihrer Finanzierung. In gleicher Weise gelte dies für Investitionskosten und einen Minderkostenausgleich, die das Land Niedersachsen unstreitig neben den Entgelten an die Antragsgegnerin zahle. Auch die Einzelvereinbarung trenne klar zwischen der Vergütung einerseits und Investitionsbeiträgen andererseits. Die Antragsgegnerin habe bislang nicht dargelegt, welcher Anteil der Gesamtfinanzierung durch öffentliche Mittel auf die vom Land Niedersachsen gezahlten Entgelte entfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 26. Juli 2016 Bezug genommen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen vom 12. Juli 2016 - VgK-24/2016 - aufzuheben und

a) der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag im laufenden Verfahren zu erteilen, und ihr aufzugeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht ein Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen;

b) hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von dem erkennenden Senat festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

2. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden;

3. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären;

4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen den angefochtenen Beschluss. Der öffentliche Auftraggeberbegriff sei nicht auf Private auszudehnen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Gründe zu Ziffer I. sowie die weiteren tatsächlichen Feststellungen der Vergabekammer Bezug genommen.