Urteil
Abbruch einer Betriebsratswahl - Antragsberechtigung - nichtige Wahl - Verkennung des Betriebsbegriffs - fehlerhafte Bestellung des Wahlvorstandes

Die Beschwerden der Beschwerdeführer zu 1-6 und 7-10 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2020 - 24 BVGa 363/20 - werden zurückgewiesen.

I.

Die Beteiligten streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über den Abbruch einer Betriebsratswahl.

Die Antragsteller zu 1-10 sind Arbeitnehmer des unter 12. beteiligten Arbeitgebers. Dieser bildet einen Gemeinschaftsbetrieb mit den Beteiligten zu 13 und 14. Beteiligter zu 11 ist der Wahlvorstand im Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 12 und 13.

Die Arbeitgeber (Beteiligte zu 12, 13 und 14) schlossen zum 1. Juli 2017 eine Kooperationsvereinbarung zum Gemeinschaftsbetrieb. Auf tarifvertraglicher Grundlage (Landesbezirkstarifverträge Nr. 8, 8a) wurde mit Wirkung zum 1. Juli 2017 auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zur Regelung der betriebsverfassungsrechtlichen Struktur im Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 12, 13 und 14 vereinbart, dass im Gemeinschaftsbetrieb kein gemeinsamer Betriebsrat gewählt wird und stattdessen die Interessen der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 12 und 13 einerseits und die der Arbeitnehmer der Beteiligten zu 14 andererseits jeweils durch einen eigenständigen Betriebsrat vertreten werden.

Die im Betrieb der Beteiligten zu 14 vom 7. bis 9. Juli 2017 durchgeführte Betriebsratswahl wurde von 6 wahlberechtigten Arbeitnehmern angefochten (Arbeitsgericht Frankfurt am Main 7 BV 553/17). Das Arbeitsgericht wies den Antrag zurück. Die Entscheidung wurde rechtskräftig. Die im Betrieb der Beteiligten zu 12 und 13 durchgeführte Betriebsratswahl vom 23.-27. April 2018 wurde von 9 wahlberechtigten Arbeitnehmern angefochten (Arbeitsgericht Frankfurt am Main 25 BV 289/18). Das Arbeitsgericht erklärte die Wahl für unwirksam, aber nicht nichtig. Die dagegen eingelegten Beschwerden wies das Hessische Landesarbeitsgericht zurück (16 TaBV 33/19). Dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerden blieben ohne Erfolg (Bundesarbeitsgericht 7 ABN 79/19). Ein Antrag nach § 18 Abs. 2 BetrVG wurde weder in dem einen noch in dem anderen Verfahren gestellt.

Am 11. Mai 2020 beschloss der am 27. April 2018 gewählte Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs der Beteiligten zu 12 und 13 seinen Rücktritt und in seiner Sitzung vom 10. Juni 2020 die Bildung eines Wahlvorstandes (Beteiligter zu 11). Dieser leitete Betriebsratswahlen für den Gemeinschaftsbetrieb der Beteiligten zu 12 und 13 ein.

Der im Konzern der beteiligten Unternehmen gebildete Konzernbetriebsrat bestellte am 3. August 2020 einen Wahlvorstand, der aus denselben Personen wie der bereits durch Beschluss des Betriebsrats des Gemeinschaftsbetriebs der Beteiligten zu 12 und 13 gebildete Wahlvorstand besteht.

Mit ihrem am 23. Juli 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz haben die Antragsteller zu 1-6 den Abbruch der Betriebsratswahl gerichtlich geltend gemacht. Die Antragsteller zu 7-10 haben ebenfalls mit einem am 23. Juli 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz den Abbruch der Betriebsratswahl gerichtlich geltend gemacht.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter A. der Gründe (Blatt 96-101 der Akte) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge zurückgewiesen; wegen der Begründung wird auf die Ausführungen unter B. der Gründe (Bl. 101-108 der Akte) verwiesen.

Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller zu 1-6 am 18. August 2020 und der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller zu 7-10 am 10. August 2020 zugestellt.

Der Vertreter der Antragsteller zu 1-6 hat dagegen am 14. August 2020, die Beschwerdebegründung enthaltend, Beschwerde eingelegt. Die Vertreterin der Antragsteller zu 7-10 hat dagegen am 17. August 2020, die Beschwerdebegründung enthaltend, Beschwerde eingelegt.

Die Antragsteller zu 1-6 rügen, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Betriebsratswahl voraussichtlich nichtig sei. Es gehe um 2 streitige Rechtsfragen: Zum einen darum, ob zwischen den Beteiligten zu 12 und 14 ein Gemeinschaftsbetrieb gebildet werden konnte oder dieser wegen Gesetzesumgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unwirksam ist. Diese Frage habe das Landesarbeitsgericht in dem Wahlanfechtungsverfahren hinsichtlich der letzten Betriebsratswahl (16 TaBV 33/19) offengelassen und sei von einem Gemeinschaftsbetrieb ausgegangen. Zum anderen gehe es darum, ob ein derartiger Gemeinschaftsbetrieb betriebsverfassungsrechtlich wieder aufgespalten werden dürfe. Entscheidend sei allein, welche Konsequenz die Rechtskraft der erfolgreichen Wahlanfechtung der Betriebsratswahl vom 27. April 2018 hatte. Diese Frage habe das Arbeitsgericht nicht behandelt. Es habe übersehen, dass bei erfolgreicher Wahlanfechtung der Betrieb betriebsratslos werde. Deshalb sei der Beschluss vom 10. Juni 2020 zur Einsetzung des Wahlvorstands Null und nichtig. Daher sei die Betriebsratswahl, die mit Aushang vom 21. Juli 2020 eingeleitet wurde, nichtig. Das Arbeitsgericht habe gemeint, die Antragsteller 1-6 hätten nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2018 am 11. Mai 2020 rechtskräftig wurde. Ob er am 11., 12. oder 13. Mai 2020 rechtskräftig wurde, sei nicht entscheidend. Eine Neuwahl hätte vor der erfolgreichen Wahlanfechtung abgeschlossen sein müssen. Das Arbeitsgericht hätte feststellen müssen, wann dem Betriebsrat A/B der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts zugestellt wurde. Materielle Rechtskraft habe jedenfalls lange vor der Bestellung des Wahlvorstands am 10. Juni 2020 vorgelegen. Rechtskräftig entschieden sei nur, dass die Betriebsratswahl vom 27. April 2018 unwirksam war. Die Beteiligte zu 12 habe beabsichtigt, für den Fall der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde den Gemeinschaftsbetrieb mit der Beteiligten zu 14 aufzulösen und einen neuen Gemeinschaftsbetrieb II zwischen der Beteiligten zu 14 und dem Betriebsbereich der Bodenverkehrsdienste der Beteiligten zu 12 zu bilden. Diesen Plan habe man am 11. Mai 2020 aufgegeben, weil man meinte mit dem Betriebsrat weiter kooperieren zu können, da dieser bis zur Neuwahl geschäftsführend im Amt sei. Die Antragsteller hätten vorgetragen, dass der Betriebsrat am Tage des Zugangs des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde zurückgetreten sei. Damit habe die Amtszeit deutlich vor der Bestellung des Wahlvorstands am 10. Juni 2020, spätestens mit Zugang des Empfangsbekenntnisses des Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats beim Bundesarbeitsgericht geendet. Das Arbeitsgericht habe sich mit der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29. Mai 1991 - 7 ABR 54/90 - Rn. 22 nicht befasst. Maßgeblich sei, dass ein nicht existentes Gremium keine Beschlüsse mehr fassen könne. Das Arbeitsgericht habe fehlerhaft erkannt, dass es so etwas wie die materielle und formelle Rechtskraft einer erfolgreichen Wahlanfechtung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG nicht gebe, wenn eine Vorfrage im Streit sei. In einem Betrieb, in dem es ab Rechtskraft der Wahlanfechtung keinen Betriebsrat mehr gebe, könne kein Wahlvorstand mehr bestellt werden. Eine "nochmalige Bestellung des Wahlvorstands" sehe weder § 16 noch § 17 BetrVG vor.

Die Antragsteller zu 7-10 rügen, das Arbeitsgericht habe ihren Antrag zu 1 zu Unrecht abgewiesen. Die vorliegende Wahl sei voraussichtlich nichtig, da der Betriebsbegriff offensichtlich und beharrlich verkannt worden sei. Die Strukturtarifverträge seien unwirksam. Ob diese Frage an der Rechtskraftwirkung teilnehme, sei unerheblich. Die Antragsgegner verhinderten durch ihre Untätigkeit, die Rechtsfrage gemäß § 18 Abs. 2 BetrVG gerichtlich klären zu lassen. Das Arbeitsgericht meine, bei der Klärung des Betriebsbegriffs handele es sich um eine schwierige, höchstrichterlich nicht entschiedene Rechtsfrage. Die Frage der Wirksamkeit der Strukturtarifverträge sei aber vom Hessischen Landesarbeitsgericht bereits entschieden. Auch der Antrag zu 2 sei begründet. Der Wahlvorstand habe darüber zu entscheiden, innerhalb welcher Einheit der Betriebsrat zu wählen ist. Unabhängig von der Frage der Teilnahme an der Rechtskraft hätte der Wahlvorstand die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zur Kenntnis nehmen und umsetzen müssen. Dem Wahlvorstand sei zumindest zu untersagen, die Wahl erneut unter Verkennung des Gemeinschaftsbetriebs einzuleiten. Der Verweis des Arbeitsgerichts darauf, dass der Wahlvorstand, wenn er seiner Verpflichtung zur unverzüglichen Einleitung und Durchführung der Wahl nicht nachkomme, ersetzt werden kann, führe nicht weiter, denn der Wahlvorstand werde vorliegend nicht "gar nicht" tätig, sondern verkenne beharrlich die gerichtlichen Vorgaben zum Betriebsbegriff. Zumindest wäre dem Wahlvorstand zu untersagen, die Wahl erneut unter Verkennung des Betriebsbegriffs einzuleiten. Ansonsten ergebe sich eine Endlosschleife.


Die Antragsteller zu 1-6 beantragen,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2020 - 24 BVGa 363/20 - die vom 21. bis 25. September 2020 stattfindende Wahl eines Betriebsrats für den Betrieb der Beteiligten zu 12 und 13 abzubrechen.


Die Antragsteller zu 7-10 beantragen,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2020 - 24 BVGa 363/20 -

1. die vom 21. bis 25. September 2020 stattfindende Wahl eines Betriebsrats für den Betrieb der Beteiligten zu 12 und 13 abzubrechen,

2. dem Wahlvorstand aufzugeben, die Betriebsratswahl vom 21. bis 25. September 2020 für den Gemeinschaftsbetrieb bestehend aus den Beteiligten zu 12, 13 und 14 durchzuführen,

3. Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 und des Unterliegens mit dem Antrag zu 2

dem Wahlvorstand aufzugeben, die Betriebsratswahl vom 21. bis 25. September 2020 für den Gemeinschaftsbetrieb bestehend aus den Beteiligten zu 12 und 13 nicht neu einzuleiten.


Der Wahlvorstand beantragt,

1. die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen,

2. Hilfsweise, die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.


Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Wahlvorstand ist der Auffassung, die Beschwerden seien bereits unzulässig, da sie sich nicht mit den tragenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts auseinandersetzten. Das Arbeitsgericht habe angenommen, dass die von den Beschwerdeführern angenommene Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands nicht die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge habe. Damit setze sich die Beschwerdebegründung nicht auseinander. Der gesamte Vortrag der Beschwerdeführer könne als zutreffend unterstellt werden, die Ausgangsentscheidung erweise sich dennoch nicht als unrichtig. Die Antragsteller zu 7-10 ließen ebenso jede tragende Auseinandersetzung mit der Begründung des Arbeitsgerichts vermissen. Soweit sie darauf abstellten, auch bei einer nicht nichtigen Wahl bestehe der Verfügungsanspruch aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens zur Umgehung betriebsverfassungsrechtlicher Normen, behaupteten sie die Nichtigkeit der späteren Betriebsratswahl, ohne sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts, die offensichtliche Nichtigkeit sei der Wahl nicht auf die Stirn geschrieben, auseinanderzusetzen. Jedenfalls sei die Beschwerde unbegründet. Die Antragsteller zu 1-6 meinten, der Betriebsrat habe am 11. Mai 2020 um 24 Uhr sein Mandat verloren. Unstreitig sei der Rücktritt erfolgt, bevor die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde zugestellt wurde. Mit dem Rücktritt des Gremiums erlösche das Substrat des Anfechtungsverfahrens. Somit habe materielle Rechtskraft nicht mehr eintreten können. Davon unberührt bleibe, dass der Betriebsrat geschäftsführend im Amt geblieben sei. Selbst die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands habe nicht die offensichtliche Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge. Höchst hilfsweise werde darauf verwiesen, dass der Konzernbetriebsrat am 3. August 2020 wirksam den Wahlvorstand bestellt habe.

Die Arbeitgeber sind der Ansicht, die Antragsteller zu 1-6 behaupteten, dass die Bildung eines gemeinsamen Betriebs wegen Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes per se unzulässig wäre. Die Existenz eines gemeinsamen Betriebs zwischen A und B seit 2012 sei bereits in einem Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG mit Beschluss vom 28. August 2014 - 9 TaBV 36/14 - festgestellt worden. Die 21. Kammer des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main habe in wenigen Individualverfahren festgestellt, dass der Gemeinschaftsbetrieb wirksam um die C erweitert worden sei (28.3.2019 - 21 Ca 7605/18 u.a.). Die Berufungen sei noch nicht terminiert. Auch das Hessische Landesarbeitsgericht sei in seinem Beschluss vom 2. September 2019 -16 TaBV 33/19 - von einem wirksam gebildeten gemeinsamen Betrieb ausgegangen. Im Streit habe lediglich gestanden, ob es zulässig war, den gemeinsamen Betrieb in 2 betriebsverfassungsrechtliche Betriebe zu teilen. Für das vorliegende Verfahren sei die Behauptung der Antragsteller zu 1-6 materiellrechtlich ohnehin bedeutungslos. Sofern die Rechtsfrage, ob eine Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes der eigentliche Anlass für die Beschwerdeführer ist, das vorliegende Verfahren einzuleiten, fehle es ihnen am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Dass es den Antragstellern zu 1-6 letztlich um etwas ganz Anderes gehe, sei auch im Anhörungstermin vor dem Arbeitsgericht deutlich geworden. Dort habe deren Verfahrensbevollmächtigter ausgeführt, man wende sich gegen die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs zur Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes.

Inzwischen hätten die Beteiligten zu 12-14 mit Schriftsatz vom 28. August 2020 ein Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG eingeleitet. Von einem kollusiven Zusammenwirken entgegen gerichtlicher Vorgaben könne keine Rede sein. Nur durch eine Entscheidung nach § 18 Abs. 2 könne Klarheit hergestellt werden, ob die Strukturtarifverträge wirksam sind. In dem Wahlanfechtungsverfahren sei dies nur eine Vorfrage. Die Ansicht der Antragsteller, der Betriebsrat A/B habe aufgrund erfolgreicher Wahlanfechtung keine Beschlüsse mehr fassen können und dies führe zur Nichtigkeit der Wahl, treffe nicht zu. Rechtskraft stehe auch heute noch nicht mit der notwendigen Glaubhaftmachung fest. Der Rücktritt sei jedenfalls vor Rechtskraft erfolgt.

Wenn man überhaupt vor einer Entscheidung nach § 18 Abs. 2 BetrVG von einer Unwirksamkeit der Strukturtarifverträge ausgehen wollte, müsste man davon ausgehen, dass die Betriebsratswahl C wirksam und die andere (A/B) unwirksam war. In beiden Fällen gehe das Bundesarbeitsgericht von einer analogen Anwendung des § 21 a Betriebsverfassungsgesetz aus. Jedenfalls rechtfertige ein Streit über die Wirksamkeit der Tarifverträge nicht die Nichtigkeit noch den Abbruch der aktuellen Betriebsratswahl.

Die Beschwerde der Antragsteller zu 1-6 sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Sie verfolgten prozessfremde Zwecke (Bundesgerichtshof 21. Oktober 2016 - V ZR 230/15 - Rn. 23-29). Jedenfalls sei die Beschwerde unbegründet. Es bestehe kein Verfügungsanspruch. Arbeitnehmer seien nicht antragsberechtigt. Dies sei vielmehr nur für den Arbeitgeber anerkannt (Bundesarbeitsgericht 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 30). Ein Abbruch der Wahl komme nur im Fall der Nichtigkeit der Wahl in Betracht. Über die Wirksamkeit der Strukturtarifverträge sei als Vorfrage nicht rechtskräftig entschieden. Die Verkennung des Betriebsbegriffs führe nicht zur Nichtigkeit der Wahl. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer zu 7-10 liege auch kein kollusives Zusammenwirken der Mehrheit des Betriebsrats mit Gewerkschaften und Arbeitgebern entgegen den gerichtlichen Vorgaben vor. Die Antragsteller hätten auch nicht glaubhaft gemacht, wann der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde zugestellt wurde. Unabhängig davon liege hier gerade nicht der Fall vor, dass der Wahlvorstand überhaupt nicht bestellt wurde.

Schließlich fehle es an dem erforderlichen Verfügungsgrund. Durch ihr langes Zuwarten hätten die Antragsteller die Eilbedürftigkeit selbst widerlegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen.


II.

1. Die Beschwerden sind statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurden, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO. Die Rüge des Wahlvorstands hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Begründung der Beschwerden trifft nicht zu.

2. Die Beschwerden sind unbegründet.

Der Antrag der Antragsteller zu 1-6 und der Antrag zu 1 der Antragsteller zu 7-10 sind zulässig.

Bei dem Antrag zu 1 auf Abbruch der Wahl handelt es sich um einen Gestaltungsantrag. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 28. Mai 2014 - 7 ABR 36/12 - Rn. 17 ff. entschieden, dass dem Arbeitgeber gegen den Betriebsrat kein Anspruch auf Unterlassung betriebsverfassungswidriger Handlungen zusteht. Auch sei wegen der Vermögenslosigkeit des Betriebsrats ein Unterlassungstitel ohnehin nicht vollstreckbar. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Rechtsverfolgung von Ansprüchen gegenüber einem Wahlvorstand. Auch dieser ist zwar ein Organ der Betriebsverfassung und damit im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren beteiligtenfähig. Anders als die Mitglieder des Organs auf Arbeitgeberseite sind die Mitglieder des Wahlvorstands jedoch nicht in der Lage, die Handlungen des Wahlvorstands so zu steuern, dass sie im Wege der Zwangsvollstreckung rechtlich für die Erfüllung von titulierten Verpflichtungen gegen den Wahlvorstand in Anspruch genommen werden könnten. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 19, in der es einen Unterlassungsanspruch gegenüber dem Wahlvorstand für zulässig gehalten hat, ist durch die neuere Rechtsprechung desselben Senats vom 28. Mai 2014 (insoweit) überholt.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeber fehlt es den Antragstellern zu 1-6 nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Bei einem Gestaltungsantrag ist dieses regelmäßig zu bejahen, da die Gestaltungswirkung nur durch eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann. Im Übrigen besteht zwischen den Beteiligten ein konkreter Konflikt über die Nichtigkeit der unmittelbar bevorstehenden Betriebsratswahl. Hieraus folgt ihr Rechtsschutzbedürfnis für den geltend gemachten Abbruch der Betriebsratswahl. Soweit die Arbeitgeber meinen, es gehe den Antragstellern letztlich um etwas ganz Anderes, sie wendeten sich gegen die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs zur Umgehung des AÜG, betrifft dies allenfalls die Motivlage der Antragsteller, nicht ihr rechtliches Interesse. Die von den Arbeitgebern herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Oktober 2016 - V ZR 230/15 - ist mit dem vorliegenden Sachverhalt in keiner Weise vergleichbar. Dort (siehe Rn. 23-29) verfolgte d. Antragsteller prozessfremde Zwecke, was hier gerade nicht der Fall ist.

Gegen die Zulässigkeit der übrigen Anträge der Antragsteller zu 7-10 bestehen keine Bedenken.

Der Antrag der Antragsteller zu 1-6 und der Antrag zu 1 der Antragsteller zu 7-10 sind unbegründet.

Die Antragsteller sind antragsberechtigt, § 19 Abs. 2 BetrVG analog. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 30 dahinstehen lassen, ob außer dem Arbeitgeber sonstige Beteiligte den Abbruch einer Betriebsratswahl geltend machen können. Dies trifft jedenfalls in Bezug auf das Quorum von mindestens 3 wahlberechtigten Arbeitnehmern zu. Die Wahl eines nichtigen Betriebsrats beeinträchtigt die Wahlberechtigten in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition. Sie sind hiervon in ihrem aktiven und passiven Wahlrecht betroffen. Zudem wäre ein nichtiger Betriebsrat weder bei Kündigungen gemäß § 102 BetrVG anzuhören, noch könnte er wirksam Mitbestimmungsrechte auszuüben (§ 87 BetrVG) oder wäre bei Betriebsänderungen (§§ 111 ff. BetrVG) zu beteiligen. Dies im Vorfeld einer Betriebsratswahl sehenden Auges hinzunehmen, bis in einem Hauptsacheverfahren die Nichtigkeit festgestellt werden kann, ist nicht nur für den Arbeitgeber, sondern auch für die wahlberechtigten Arbeitnehmer unzumutbar. Voraussetzung ist lediglich, dass diese das Quorum des § 19 Abs. 2 BetrVG erfüllen, was hier der Fall ist. Dementsprechend sind Rechtsprechung (Arbeitsgericht Frankfurt am Main 24. Januar 2012 - 13 BVGa 32/12 - Rn. 31; Landesarbeitsgericht Hamm 4. März 2014 - 7 TaBVGa 7/14 - Rn. 85) sowie Literatur (Erfurter Kommentar-Koch, 20. Aufl., § 18 BetrVG Rn. 7; Fitting Betriebsverfassungsgesetz, 30. Aufl., § 18 Rn. 43) der Auffassung, die Antragsberechtigung der wahlberechtigten Arbeitnehmer folge aus ihrem Recht, nach durchgeführter Wahl das Wahlanfechtungsverfahren zu betreiben.

Ein Anspruch, die vom Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, kann sich aus der zu erwartenden Nichtigkeit der Betriebsratswahl ergeben. Die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (Bundesarbeitsgericht 27. Juni 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 24). Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (Bundesarbeitsgericht 13. März 2013 - 7 ABR 70/11 - Rn. 17). Allerdings kann eine Betriebsratswahl, die entgegen einer bindenden gerichtlichen Entscheidung in einem Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG durchgeführt worden ist, nichtig sein, weil der Betriebsbegriff offensichtlich verkannt wurde (Bundesarbeitsgericht 19. November 2003 - 7 ABR 25/03 - EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 1, zu C I 2 der Gründe, GK-BetrVG, Kreutz, 11. Aufl., § 18 Rn. 105).

In Bezug auf Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands ist wie folgt zu unterscheiden: Im Fall eines einfachen Errichtungsfehlers bleibt die Bestellung des Wahlvorstands wirksam. Die von ihm durchgeführte Betriebsratswahl kann dann zwar anfechtbar sein, sie ist aber nicht nichtig. Die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands ist auf ausgesprochen schwerwiegende Errichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent ist. Eine nur fehlerhafte Bestellung genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Errichtung in so hohem Maß verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die Bestellungsvorschriften der §§ 16-17a BetrVG handeln (Bundesarbeitsgericht 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 47).

Derartige gravierende Mängel der Wahl, die zu deren Nichtigkeit führen würden, liegen hier nicht vor.

Die Verkennung des Betriebsbegriffs führt nur zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl und rechtfertigt deren Abbruch daher nicht. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die vorangegangene Betriebsratswahl mit Zustellung des die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts rechtskräftig für unwirksam erklärt wurde. Vorauszuschicken ist, dass sich durch den Rücktritt des Betriebsrats das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht erledigt hat; dies wäre erst der Fall, nachdem Neuwahlen stattgefunden haben (Bundesarbeitsgericht 15. Februar 2012 - 7 ABR 74/11 - Rn. 9). Entscheidend ist jedoch, dass die tragende Begründung der rechtskräftigen Entscheidung im Wahlanfechtungsverfahren gemäß § 19 BetrVG, die Beurteilung einer Vorfrage, nämlich die Unwirksamkeit der Strukturtarifverträge, nicht an der Rechtskraftwirkung teilnimmt. Etwas Anderes gilt nur bei einer rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag nach § 18 Abs. 2 BetrVG, die jedoch nicht vorliegt.

Auch die erfolgten Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands rechtfertigen den Abbruch der Betriebsratswahl nicht, da sie nicht so schwer wiegen, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Auszugehen ist zwar davon, dass der nach dem am 11. Mai 2020 erfolgten Rücktritt des Betriebsrats des Gemeinschaftsbetriebs A/B von diesem am 10. Juni 2020 eingesetzte Wahlvorstand unwirksam war. Dies jedenfalls dann, wenn zwischen dem 11. Mai 2020 und dem 9. Juni 2020 dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats des Gemeinschaftsbetriebs der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde zugestellt wurde. Zwar verlor der Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs durch seinen Rücktritt nicht seine betriebsverfassungsrechtlichen Funktionen. § 22 BetrVG ordnet eine Weiterführung der Geschäfte jedoch nur für die Fälle des § 13 Abs. 2 Nr. 1-3 BetrVG an, nicht aber für den in § 13 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG angesprochenen Fall der erfolgreichen Anfechtung der Betriebsratswahl. Ein ungültig gewählter Betriebsrat soll auch nicht nur vorübergehend weiter amtieren dürfen. Vielmehr wird der Betrieb in diesen Fällen mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung betriebsratslos (Bundesarbeitsgericht 29. Mai 1991 - 7 ABR 54/90 - Rn. 22). Gleichwohl trat diese Konsequenz der Betriebsratslosigkeit wegen der analogen Anwendung von § 21a Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz nicht ein. Hier lag nämlich ein der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22. November 2017 - 7 ABR 40/16 - vergleichbarer Sachverhalt vor. Dort wurden in einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen statt eines einheitlichen Betriebsrats für die Belegschaften jedes einzelnen Unternehmens zeitlich versetzt gesonderte Betriebsräte gewählt. Dabei wurde die Wahl eines Betriebsrats nicht angefochten, andere Betriebsratswahlen wurden für unwirksam erklärt. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem des Bundesarbeitsgerichts nur darin, dass hier eine der Wahlen rechtskräftig für unwirksam und eine rechtskräftig für wirksam erklärt wurde. Von den Folgen her macht es keinen Unterschied, ob eine Wahl nicht angefochten oder die Wahlanfechtung rechtskräftig zurückgewiesen wurde. Daraus folgt, dass nach Rechtskraft einer erfolgreichen Anfechtung nicht nur die Wahl des von der Anfechtung betroffenen Betriebsrats unwirksam ist und die Amtszeit seiner Mitglieder erlischt, sondern zudem der größte der für die anderen Betriebsteile bestandskräftig gewählten Betriebsräte für eine höchstens 6-monatigen Übergangszeit für diejenigen Arbeitnehmer zuständig ist, die infolge der Anfechtung nicht mehr durch einen Betriebsrat repräsentiert sind, und in dieser Zeit eine der zutreffenden Betriebsratsstruktur entsprechende Wahl einzuleiten hat (Bundesarbeitsgericht 22. November 2017 - 7 ABR 40/16 - Orientierungssatz 2 und Rn. 25). Dies bedeutet, dass dem für den (anderen) Betriebsteil bestandskräftig gewählten Betriebsrat - und damit dem Betriebsrat C - das Übergangsmandat zusteht. Folglich hätte dieser - und nicht der zurückgetretene Betriebsrat A/B- den Wahlvorstand errichten müssen. Die Bestellung des Wahlvorstands durch den Konzernbetriebsrat am 3. August 2020 war unwirksam, weil dies nach § 17 Abs. 1 BetrVG einen betriebsratslosen Betrieb voraussetzt. Dies war deshalb nicht der Fall, weil gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Übergangsmandat des Betriebsrats C nach § 21a Abs. 2 BetrVG analog bestand.

Hierbei handelt es sich jedoch um einfache Errichtungsmängel, die nicht so schwer wiegen, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr besteht. Die Wirksamkeit der Bestellung des Wahlvorstands kann im Wahlanfechtungsverfahren abschließend geklärt werden. Insbesondere kann dort durch Beiziehung der Senatsakte des Bundesarbeitsgerichts im Verfahren 7 ABN 79/19 im Wege des Urkundsbeweises festgestellt werden, wann dem Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats des Gemeinschaftsbetriebs A/B der Beschluss des BAG vom 21. April 2020 über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Hessischen LAG vom 2. September 2019 - 16 TaBV 33/19 - zugestellt wurde.

Der Antrag zu 2 den Antragsteller zu 7-10 ist unbegründet. Damit soll dem Wahlvorstand aufgegeben werden, die Wahl für eine bestimmte Betriebsstruktur (Gemeinschaftsbetrieb bestehend aus den Beteiligten zu 12, 13 und 14, durchzuführen. Diese Frage zu beurteilen, ist jedoch die eigene Aufgabe des Wahlvorstands selbst. Er hat die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen zur Vorbereitung der Wahl - gegebenenfalls in einem Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG - zu klären und diese sodann in der Weise, wie sie von ihm für richtig befunden wird, durchzuführen. Eventuelle Fehler sind anschließend im Wahlanfechtungsverfahren zu klären.

Der Antrag zu 3 fällt der Kammer nicht zur Entscheidung an.


III.

Gegen diese Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, §§ 92 Abs. 1 S. 3, 85 Abs. 2 ArbGG.