I.
Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
II.
Die Änderungsschutzklage ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers durch die Änderungskündigung vom 18.11.2015 ist sozial ungerechtfertigt
i. S. v. § 1 Abs. 2,
§ 2 S. 1 KSchG.
1. Eine Änderung der Arbeitsbedingungen
i. S. v. § 2
KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe
i. S. v. § 1
Abs. 2
KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen (
BAG v. 22.10.2015 -
2 AZR 550/14 - AP
Nr. 167 zu § 2
KSchG 1969).
Eine Änderung der Vertragsbedingungen kann auch durch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung bedingt sein. In einem solchen Fall ist ihre soziale Rechtfertigung - wie bei einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung - in drei Stufen zu prüfen. Innerhalb der einzelnen Prüfungsschritte können sich mit Blick auf die Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben. Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit müssen zudem - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegen diese im wirtschaftlichen Bereich, kommt es darauf an, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm das Festhalten am bisherigen Arbeitsvertrag unzumutbar wird; eine lediglich geringfügige - qualitative oder quantitative - Minderleistung reicht dafür nicht aus. Im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (
BAG v. 22.10.2015,
a. a. O., m. w. N.).
Auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer auf Dauer wegen Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist eine Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten. Ein milderes Mittel in diesem Sinne ist
u. a. insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs (
BAG v. 20.11.2014 -
2 AZR 664/13 - AP
Nr. 53 zu § 1
KSchG 1969 Krankheit).
Bei einem schwerbehinderten Arbeitnehmer kommt hinzu, dass dieser nach
§ 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat auf Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwehrten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig dadurch, dass er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 164 ff
SGB IX nicht ohne weiteres zum Wegfall des Beschäftigungsanspruchs. Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall nicht nur Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung, vielmehr ist der Arbeitgeber nach § 164
Abs. 4
S. 1
Nr. 4
SGB IX auch zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation
bzw. zu einer Aufgabenumverteilung verpflichtet. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann daher verlangen, dass er nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen Aufgabenumverteilung besteht und eine solche dem Arbeitgeber nicht unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre (
BAG v. 14.03.2006 -
9 AZR 411/05 - AP
Nr. 11 zu § 81
SGB IX;
BAG v. 04.10.2005 -
9 AZR 632/04 - NZA 2006, 442).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die streitbefangene Änderungskündigung nicht i.
S. von § 1
Abs. 2
KSchG sozial gerechtfertigt ist.
Auch wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass die bisherige Tätigkeit des Klägers an sich längere Aufenthalte im Kühlhaus bei unter 10 Grad Celsius sowie das Heben und Tragen von Lasten mit einem Gewicht von mehr als 15
kg erfordert und der Kläger seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit daher unter unveränderten Bedingungen aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer nicht mehr ausüben kann, so erweist sich die Änderungskündigung trotz dieser negativen Gesundheitsprognose als unverhältnismäßig und damit als sozial ungerechtfertigt.
Die Beklagte war im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nach § 164
Abs. 4
S. 1
Nr. 4
SGB IX verpflichtet, die Arbeitsorganisation im Arbeitsbereich des Klägers so umzugestalten
bzw. die anfallenden Arbeiten so umzuverteilen, dass dieser seine Tätigkeit als Lagerarbeiter in der Obst- und Gemüseabteilung des Lebensmittelmarktes hätte weiterhin vollschichtig nachgehen können.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger lediglich befristet bis zum 31.12.2015 als schwerbehindert anerkannt worden war und daher dessen Ansprüche aus § 164
Abs. 4
SGB IX nicht über den Zeitpunkt des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist (30.06.2016) hinaus bestanden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist nach einhelliger Ansicht der Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs. Zu diesem Zeitpunkt bestand der besondere Beschäftigungsanspruch des Klägers nach § 164
Abs. 4
SGB IX. Dieser war unmittelbar kraft Gesetzes entstanden (
BAG v. 10.05.2005 -
9 AZR 230/04 - AP
Nr. 8 zu § 81
SGB IX). Überdies sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass bei Kündigungsausspruch die Prognose gerechtfertigt war, die Anerkennung des Klägers als schwerbehindert werde nicht über den 30.06.2016 hinaus verlängert. Letztlich besteht der Zweck des § 164
Abs. 4
S. 1
Nr. 4
SGB IX u. a. gerade auch darin, die Gesundheit des schwerbehinderten Menschen durch entsprechende Maßnahmen in dessen Arbeitsbereich nicht nur für die Dauer des Bestehens der Schwerbehinderung, sondern auch darüber hinaus positiv zu beeinflussen.
Eine Umverteilung der in der Obst - und Gemüseabteilung anfallenden Arbeiten, die dem Kläger die weitere Ausübung seiner dortigen Tätigkeit als Lagerarbeiter ermöglicht, war und ist den US-Streitkräften möglich. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der Aussage des erstinstanzlich vernommenen, von der Beklagten benannten Zeugen F., die sich der Kläger im Berufungsverfahren zu eigen gemacht hat. Der Zeuge, der als Storemanager in dem betreffenden Lebensmittelmarkt tätig ist, hat zwar bekundet, dass das Zubereiten von Obst und Salaten in der Kühlabteilung durchzuführen ist und dass diese Tätigkeit durchaus bis zu drei Stunden "am Stück" in Anspruch nehme könne und dass es auch vorkomme, dass ein Arbeitnehmer eine ganze Schicht in der Kühlabteilung verbringen müsse. Andererseits hat der Zeuge jedoch bekundet, dass man, wenn ein Mitarbeiter nach ärztlicher Empfehlung nicht mehr im gekühlten Bereich arbeiten solle, darauf - jedenfalls kurze Zeit - Rücksicht nehmen könne und die Entscheidung darüber, ob der Mitarbeiter für längere Zeit aus dem gekühlten Bereich herausgenommen werde, der Personalabteilung obliege. Hieraus ergibt sich, dass auch die längerfristige Herausnahme eines Arbeitnehmers aus dem Kühlbereich keineswegs gänzlich ausgeschlossen, sondern vom Entscheidungsspielraum der Personalabteilung umfasst ist. Soweit der Kläger sich im Übrigen auch in das Kühlhaus begeben muss, um Waren dorthin zu verbringen oder von dort zu holen, so stehen seine gesundheitlichen Einschränkungen einer Erfüllung dieser Aufgaben nicht entgegen. Der Hausarzt des Klägers, der Zeuge B. hat in seiner schriftlichen Aussage vom 05.05.2016 ausdrücklich ausgeführt, dass gegen kurze Aufenthalte des Klägers in Räumen mit niedrigen Temperaturen - bei entsprechender Kleidung - keine Bedenken bestünden. Solche ergeben sich auch nicht aus der gutachterlichen Stellungnahme des BAD vom 14.04.2015. Dort ist ausgeführt, dass "das Arbeiten"
bzw. das Verrichten von Tätigkeiten bei einer Raumtemperatur von unter 10 Grad Celsius dem Kläger auf Dauer nicht mehr möglich ist. Dies bezieht sich erkennbar auf das im Kühlhaus durchzuführende Waschen und Schneiden von Salat und Gemüse, was regelmäßig längere Zeit in Anspruch nimmt. Keineswegs kann der gutachterlichen Stellungnahme jedoch entnommen werden, dass der Gesundheitszustand des Klägers ein kurzzeitiges Betreten des Kühlraums nicht zulässt. Bezüglich des Hebens und Tragens von Lasten über 15
kg hat der Zeuge ausgesagt, dass zum einen beim Transport von Waren ein Hubwagen benutzt werden könne, zum anderen jedoch auch etwa ein großer Kartoffelsack geöffnet und die darin enthaltenen kleinen und damit leichteren Kartoffelsäckchen auf den Verkaufstisch gelegt werden können, wobei auch die Möglichkeit bestehe, bereits im Lager einen großen Sack aufzuschneiden und die kleinen Kartoffelsäcke mittels eines Wagens in den Verkaufsraum zu bringen. Insbesondere hat der Zeuge jedoch bekundet, dass der Kläger beim Heben größerer Gewichte jederzeit einen Arbeitskollegen um Mithilfe bitten könne und dass für den Fall, dass ausnahmsweise keine Hilfe geleistet werden könne, der Mitarbeiter sogar angewiesen sei, die Gebinde, die für ihn zu schwer seien, nicht zu heben.
Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Arbeiten in der Obst- und Gemüseabteilung, in welcher der Kläger eingesetzt ist, so verteilt werden können, dass der Kläger von Tätigkeiten, die einen längeren Aufenthalt im Kühlhaus erfordern, entbunden ist. Bezüglich des Hebens und Tragens schwerer Lasten stehen mehrere Möglichkeiten (Hubwagen, Zerschneiden großer Säcke und Aufteilung deren Inhalts in leichtere Mengen, Mithilfe von Arbeitskollegen) zur Verfügung, um dem Kläger eine leidensgerechte Ausübung der Tätigkeit zu ermöglichen.
Anhaltspunkte dafür, dass den US-Streitkräften eine solche, den gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers gerecht werdende Arbeitsorganisation nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre, sind nicht ersichtlich. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten erweist sich - insbesondere in Ansehung der Aussage des Zeugen F. - als unzureichend.
III.
Nach alledem war der Berufung des Klägers unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
Abs. 1
ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72 a
ArbGG), wird hingewiesen.