Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage, dem Weiterbeschäftigungsantrag und den Lohnansprüchen des Klägers stattgegeben.
I.
Auch nach Auffassung der Berufungskammer erweist sich die außerordentliche Kündigung vom 22.02.2006 mit Auslauffrist zum 30.04.2006 als unwirksam. Die Kündigung vom 22.02.2006 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht nach einer Auslauffrist zum 30.04.2006 beendet.
1. Die Wirksamkeit der Kündigung vom 22.02.2006 scheitert nicht bereits daran, dass die Beklagte diese Kündigung vor Beendigung des Anhörungsverfahrens beim Betriebsrat ausgesprochen hat.
Zwar ist bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626
BGB, die trotz des Ausschlusses der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit - hier
§ 15 Abs. 1 KSchG - zulässig ist, dem Arbeitnehmer ein Schutzstandard zu gewähren, der dem der ordentlichen Kündigung entspricht. Dies bedeutet unter anderem, dass dem Betriebsrat bei einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem unkündbarem Arbeitnehmer nicht lediglich die Anhörungsfrist von drei Tagen nach
§ 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG zusteht, sondern ihm die volle Frist von einer Woche zur Stellungnahme gemäß § 102
Abs. 2 Satz 1
BetrVG einzuräumen ist (
BAG, Urteil vom 05.02.1998 - AP
BGB § 626
Nr. 143;
BAG, Urteil vom 18.10.2000 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 9;
BAG, Urteil vom 12.01.2006 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 13). Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.02.2006 um Zustimmung nach § 103
BetrVG bzw. um Stellungnahme innerhalb von drei Tagen gebeten hat.
Dieser Verstoß wirkte sich jedoch nicht zu Lasten der Beklagten aus, weil der Betriebsrat bereits am 20.02.2006 eine abschließende Stellungnahme abgegeben und der beabsichtigten Kündigung zugestimmt hat. Spricht ein Arbeitgeber eine Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist des § 102
Abs. 2 Satz 1
BetrVG aus, so ist dies unschädlich, sofern der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, er stimme der beabsichtigten Kündigung zu. Mit dieser Mitteilung ist grundsätzlich das Anhörungsverfahren abgeschlossen. Der Arbeitgeber kann die Kündigung aussprechen, ohne die Wochenfrist abwarten zu müssen. Es wäre ein überflüssiger Formalismus, vom Arbeitgeber in diesen Fällen zu verlangen, den Ablauf der Anhörungsfrist abzuwarten (
BAG, Urteil vom 16.01.2003 - AP
BetrVG 1972 § 102
Nr. 129;
BAG, Urteil vom 16.09.2004 - AP
BetrVG 1972 § 102
Nr. 142; KR/Etzel, 8. Aufl., § 102 Rz. 103, 126; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier,
BetrVG, 23. Aufl., § 102 Rz. 54, 65
m.w.N.).
Dass das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat ordnungsgemäß abgeschlossen worden ist, ist im Übrigen in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr streitig gewesen.
2. Die außerordentliche Kündigung vom 22.02.2006 mit Auslauffrist zum 30.04.2006 ist aber unwirksam, weil ihr ein wichtiger Grund im Sinne der §§ 626
Abs. 1
BGB, 15
Abs. 1
KSchG nicht zugrunde gelegen hat. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Ein wichtiger Grund, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger, der als Betriebsratsmitglied Sonderkündigungsschutz nach § 15
KSchG genießt und dessen Arbeitsverhältnis ordentlich zurzeit nicht kündbar ist, außerordentlich unter Einhaltung einer Auslauffrist zu beenden, hat nicht vorgelegen.
a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist zwar grundsätzlich anerkannt, dass eine personenbedingte Kündigung aus wichtigem Grund bei unkündbaren Mitarbeitern nicht ausgeschlossen ist. Auch bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit aufgrund tarifvertraglicher oder gesetzlicher Vorschriften kann im Ausnahmefall auch eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. Krankheit ist nicht grundsätzlich als wichtiger Grund im Sinne des § 626
BGB ungeeignet. An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist zwar schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen; dies schließt aber nicht aus, dass in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einem kranken Arbeitnehmer für den Arbeitgeber unzumutbar im Sinne des § 626
Abs. 1
BGB sein kann (
BAG, Urteil vom 09.09.1992 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 3;
BAG, Urteil vom 12.07.1995 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 7;
BAG, Urteil vom 16.09.1999 - AP
BGB § 626
Nr. 159;
BAG, Urteil vom 27.11.2003 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 11;
BAG, Urteil vom 12.01.2006 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 13; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626
BGB Rz. 132; APS/Dörner, 2. Aufl., § 626
BGB Rz. 298; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 626
BGB Rz. 179, 182; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 754; Bengelsdorf, NZA-RR 2002, 57, 69; Löw, MDR 2004, 1340, 1342
m.w.N.). Die Krankheit muss aber dann von einem solchen Gewicht sein, dass sie einer dauernden Arbeitsunfähigkeit gleichsteht oder ein anderer extremer Fall vorliegt, der eine sinnvolle Arbeitsleistung nicht mehr erwarten lässt.
b) Ein wichtiger Grund in diesem Sinne war vorliegend, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht vorhanden.
aa) Die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung, die die Kündigung vom 22.02.2006 hätten rechtfertigen können, lagen nicht vor. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 22.02.2006 nicht lang andauernd erkrankt. Zwar hatte er am 20.01.2004 einen Arbeitsunfall erlitten und war aufgrund dieses Arbeitsunfalls
ca. acht Monate arbeitsunfähig erkrankt. Seither ist er aber nach einer Wiedereingliederungsmaßnahme ab Juli 2005 wieder tätig und mit Ausnahme kurzfristiger Fehlzeiten, insbesondere am 17./18.01.2006, nicht wieder arbeitsunfähig erkrankt gewesen.
bb) Die Beklagte kann sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 22.02.2006 aber auch nicht darauf berufen, der Kläger sei auf Dauer unfähig, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
Zwar gehört zu den personenbedingten Gründen, die eine Kündigung rechtfertigen können, neben den Fällen häufiger Kurzerkrankungen und lang andauernder Erkrankungen nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte auch der Fall der dauernden Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Nicht nur die lang andauernde Erkrankung, sondern auch die dauernde krankheitsbedingte Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, kann eine Kündigung rechtfertigen. Aufgrund der Erkrankung steht nämlich dann fest, dass der Mitarbeiter niemals mehr in der Lage sein wird, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Eine Kündigung kann in Betracht kommen, wenn das arbeitsrechtliche Austauschverhältnis praktisch auf Dauer gestört ist (
BAG, Urteil vom 05.08.1976 - AP
KSchG 1969 § 1 Krankheit
Nr. 1;
BAG, Urteil vom 21.05.1992 - AP
KSchG 1969 § 1 Krankheit
Nr. 30;
BAG, Urteil vom 18.10.2000 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 9;
BAG, Urteil vom 18.01.2001 - AP LPVG Niedersachsen § 28
Nr. 1;
BAG, Urteil vom 12.01.2006 - AP
BGB § 626 Krankheit
Nr. 13
m.w.N.).
Auch nach Auffassung der Berufungskammer kann sich die Beklagte auf eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers zur Begründung der Kündigung vom 22.02.2006 nicht berufen. Eine auf Dauer bestehende Leistungsunfähigkeit des Klägers konnte auch aufgrund des Berufungsvorbringens der Beklagten nicht festgestellt werden. Der Kläger ist für die Tätigkeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage im Betrieb der Beklagten weder dauerhaft arbeitsunfähig noch ist er auf Dauer nicht in der Lage, seine Leistung als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage ordnungsgemäß zu erbringen.
Auch die Berufungskammer geht davon aus, dass die Beklagte bei ihrer Anweisung, dem Kläger ab 01.02.2006 in der Stützwinkelproduktion einzusetzen, die ihr Direktionsrecht nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.
Dabei konnte offen bleiben, ob diese Anweisung bereits betriebsverfassungsrechtlich wegen der dauerhaften Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs nach
§ 95 Abs. 3 BetrVG eine Versetzung darstellt, die nach
§ 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig war. Die Berufungskammer unterstellt zu Gunsten der Beklagten auch, dass der Beklagten durch § 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrags ein erweitertes Direktionsrecht zustand und die in § 1 des Arbeitsvertrages enthaltene Versetzungsklausel nach den §§ 305
ff. BGB wirksam gewesen ist (
vgl. insoweit:
BAG, Urteil vom 11.04.2006 - AP
BGB § 307
Nr. 17;
BAG, Urteil vom 09.05.2006 - AP
BGB § 307
Nr. 21).
Das - unterstellte - Direktionsrecht der Beklagten ist bei dem Einsatz des Klägers ab 01.02.2006 in der Stützwinkelproduktion aber nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden, weil die Beklagte berechtigte Interessen des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt hat.
Zwar steht bei der Ausübung des Direktionsrechts dem Arbeitgeber regelmäßig ein weiter Raum zur einseitigen Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu. Insbesondere hat der Arbeitgeber das Recht, die arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Einzelnen festzulegen und dabei Zeit, Art und Ort der Arbeitsleistung zu bestimmen. Der Arbeitgeber darf auch einen Wechsel in der Art der Beschäftigung des Arbeitnehmers herbeiführen oder den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers verändern, soweit dies arbeitsvertraglich zulässig ist. Im Übrigen darf das Direktionsrecht aber nur nach billigem Ermessen gemäß § 315
BGB ausgeübt werden. Dabei hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, § 106
S. 3 GewO. Die Ausübung billigem Ermessens nach § 315
BGB setzt dabei voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden (
BAG, Urteil vom 27.03.1980 - AP
BGB § 611 Direktionsrecht
Nr. 26;
BAG, Urteil vom 23.06.1993 - AP
BGB § 611 Direktionsrecht
Nr. 42;
BAG, Urteil vom 29.10.1997 - AP
BGB § 611 Direktionsrecht
Nr. 51; ErfK/Preis, a.a.O., § 611
BGB Rn. 74
ff., 278
m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Maßnahme der Beklagten, den Kläger ab 01.02.2006 in der Stützwinkelproduktion einzusetzen, unwirksam gewesen ist. Zwar hat sie sich darauf berufen, dass ein plötzlicher Ausfall eines Mitarbeiters an der Steinfertigungsanlage zu einem Produktionsausfall führe, Ausfälle in der Stützwinkelproduktion könnten leichter verkraftet werden. Hierbei sind die persönlichen Interessen des von der Maßnahme betroffenen Klägers jedoch nicht ausreichend berücksichtigt worden. Der Kläger war nämlich bislang nach Wiederherstellung seiner Arbeitsunfähigkeit nach dem am 20.10.2004 erlittenen Verkehrsunfall wiederum beanstandungslos an der Steinfertigungsanlage eingesetzt worden. Zu nennenswerten Fehlzeiten ist es seit seiner Wiedereingliederung im Juli 2005 nicht gekommen. Die Arbeitsunfähigkeit am 17./18.01.2006 konnte die Beklagte nicht allein zum Anlass nehmen, den Kläger aufgrund seiner Beeinträchtigungen, wie sie in den ärztlichen Bescheinigungen vom 14.02.2006 und 19.06.2006 enthalten sind, nunmehr in der Stützwinkelproduktion einzusetzen. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren selbst vorgetragen, dass die Tätigkeit als Betonarbeiter in der Stützwinkelproduktion körperlich schwerer sei als die Arbeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage. Insoweit sind bei der Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte die Interessen des Klägers, aufgrund der schwereren körperlichen Tätigkeit in der Stützwinkelproduktion lieber an der Steinfertigungsanlage wie bisher eingesetzt zu werden, nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Aus dem gesamten Vorbringen der Beklagten geht auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit hervor, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage dauerhaft nicht mehr einsetzbar ist.
Zwar ergibt sich aus der ärztlichen Bescheinigung vom 14.02.2006, dass der Kläger aufgrund der erlittenen Verletzungen aus gesundheitlichen Gründen Arbeiten in Zwangshaltung (gebückte Haltung, Arbeiten in knienden Positionen und Heben schwerer Lasten über 20
kg nicht mehr durchführen sollte. Diese Bescheinigung bezieht sich nach ihrem bloßen Wortlaut auch nicht allein auf Tätigkeiten des Klägers in der Stützwinkelproduktion. Demgegenüber weist aber bereits die Bescheinigung vom 19.06.2006 aus, dass erst "nach Umsetzung als Betongießer" wiederholt Beschwerden beim Kläger aufgetreten sind und dass in der vorangegangenen Zeit dem Kläger eine vollschichtige Tätigkeit möglich gewesen ist. Hiermit ist offenbar die Tätigkeit des Klägers an der Steinfertigungsanlage gemeint. Die vom Kläger vorgelegte Bescheinigung vom 19.06.2006 bezieht sich nämlich ausdrücklich darauf, dass im Zeitraum des zweiten Halbjahres 2005 bis Februar 2006 Arbeitsunfähigkeitszeiten lediglich vom 17. bis 18.01.2006 attestiert worden sind. Diese Bescheinigung vom 19.06.2006 stimmt insoweit mit dem unstreitigen Vorbringen der Parteien überein, wonach die Tätigkeit als Betonarbeiter in der Stützwinkelproduktion körperlich schwerer ist als die Tätigkeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage.
Die Tatsache, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage jedenfalls nach der Bescheinigung vom 19.06.2006 nicht dauerhaft leistungsunfähig ist, wird im Übrigen dadurch bestätigt, dass der Kläger seit Erlass des erstinstanzlichen Urteils wiederum unbeanstandet an der Steinfertigungsanlage tätig geworden ist, ohne dass es zu krankheitsbedingten Ausfallzeiten gekommen ist. Insoweit war die Erhebung der von der Beklagten angebotenen Beweise entbehrlich. Die ärztliche Bescheinigung vom 19.06.2006 bestätigt gerade, dass der Kläger für die Tätigkeiten, die er bis Ende Januar 2006 ausgeübt hat, einsatzfähig gewesen ist. Aus dem Vorbringen der Beklagten, der Kläger sei auch für eine Tätigkeit an der Steinfertigungsanlage dauerhaft nicht einsatzfähig, ergibt sich nichts Gegenteiliges.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Kläger sei wegen der Einnahme von Schmerzmitteln auf Dauer nicht mehr an der Steinfertigungsanlage einsetzbar.
Zwar ist zwischen den Parteien streitig, in welchem Umfang und welche Schmerzmittel der Kläger einnimmt und ob die Einnahme der Schmerzmittel das Führen eines Kraftfahrzeugs und die Bedienung von Maschinen bei der Beklagten hindert. Der Kläger hat insoweit aber vorgetragen, dass er nur manchmal in geringen Dosen Schmerzmittel einnehme und - unter Vorlage der entsprechenden Beipackzettel - das Führen von Kraftfahrzeugen und weiteren Maschinen dennoch durchaus möglich sei. Diesem Vorbringen des Klägers ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Soweit sie in der Berufungsinstanz bestritten hat, dass der Kläger Schmerzmittel nur manchmal und in geringen Dosen einnehme, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Die Beklagte hätte sich nicht mit dem bloßen Bestreiten begnügen dürfen. Sie ist vielmehr darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Kläger aufgrund der Einnahme von Schmerzmitteln dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, seiner Tätigkeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage nachzugehen. Hierfür fehlt es an substantiierten Darlegungen seitens der Beklagten. Das Führen von Kraftfahrzeugen und das Bedienen von Maschinen ist nach den vom Kläger vorgelegten Beipackzetteln jedenfalls nicht ausgeschlossen.
II.
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben. Die auch insoweit eingelegte Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242
BGB,
Art. 1 und 2
GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27.02.1985 - AP
BGB § 611 Beschäftigungspflicht
Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzlich die Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.
Derartige Gründe hat die Beklagte weder in erster Instanz noch im Berufungsrechtszug vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigung durch die Beklagte vom 22.02.2006 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 22.02.2006 gescheitert ist.
III.
Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht den eingeklagten Zahlungsansprüchen des Klägers in vollem Umfange stattgegeben.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Lohnanspruch für den Zeitraum vom 16.02.2006 bis zum 30.09.2006 in der eingeklagten Höhe. Dieser Lohnanspruch des Klägers ergibt sich, soweit er nicht durch die Beklagte erfüllt ist, aus den §§ 615, 611
BGB.
Zwischen den Parteien bestand in dem genannten Zeitraum aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 22.02.2006 ein erfüllbares Arbeitsverhältnis. Zwar hat der Kläger ab 16.02.2006 keine Arbeitsleistung mehr für die Beklagte erbracht. Es fehlt aber an einer Mitwirkungshandlung der Beklagten nach § 293
BGB. Die Beklagte hat es nämlich unterlassen, dem Kläger für den Zeitraum ab 16.02.2006 eine zumutbare Arbeit zuzuweisen. Sie hat vielmehr ausdrücklich die Arbeitsleistung des Klägers abgelehnt, § 295 Satz 1
BGB.
Der Annahmeverzug der Beklagten ist auch nicht nach § 297
BGB wegen fehlenden Leistungsvermögens des Klägers ausgeschlossen. Dass der Kläger in der Zeit ab 16.02.2006 weder arbeitsunfähig noch dauerhaft unfähig ist, seine Tätigkeit als Maschinist/Schichtführer an der Steinfertigungsanlage zu erbringen, ergeben die obigen Ausführungen. Darauf kann Bezug genommen werden.
Das im Anspruchszeitraum bezogene Arbeitslosengeld hat sich der Kläger nach § 615 Satz 2
BGB anrechnen lassen.
Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus § 288
BGB.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97
ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72
Abs. 2
ArbGG keine Veranlassung.