Urteil
Rechtmäßige Versetzung in den Ruhestand - Dienstunfähigkeit, beschränkt auf den Beruf als Lehrer - Keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit für Tätigkeiten ohne Kontakt mit Schülern

I.
Der 1968 geborene Kläger stand als Studienrat mit der Lehrbefähigung Musik als Beamter auf Lebenszeit im Dienste des Beklagten. Zuletzt war er am H... Gymnasium in F... tätig.

Am 28. November 2007 wurde der Kläger bei der Medizinischen Untersuchungsstelle der Regierung von M... (MUS) auf seine Dienstunfähigkeit hin untersucht. Das Gesundheitszeugnis kommt zum Ergebnis, dass infolge der Erkrankungen aus ärztlicher Sicht dauernde Unfähigkeit zur Erfüllung der Pflichten gemäß der bisherigen Tätigkeit als Lehrer i.S.d. Art. 56 Abs. 1 BayBG a.F. bestehe. Beim Kläger liege eine chronische seelische Störung vor. Er sei mit dieser Störung nicht mehr in der Lage, den Beruf als Lehrer auszuüben. Aus amtsärztlicher Sicht sei nicht zu erwarten, dass die Dienstfähigkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze wieder hergestellt werden könne, auch nicht in begrenztem Umfang. Für anderweitige Tätigkeiten ohne Kontakt mit Schülern bestehe keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit. Es liege auch keine begrenzte Dienstfähigkeit i.S.d. Art. 56 a BayBG a.F. vor. Es bestehe jedoch die Fähigkeit, sich in neue Tätigkeitsbereiche zwecks anderweitiger Verwendung im öffentlichen Dienst einzuarbeiten, solange diese nicht mit Kontakt mit Schülern verbunden sei.

Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus setzte den Kläger mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, ihn gemäß Art. 58 BayBG a.F. wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2008 bat das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus die übrigen Bayerischen Staatsministerien und die Bayerische Staatskanzlei um Prüfung, ob in ihrem Geschäftsbereich eine entsprechende Verwendungsmöglichkeit für den nach amtsärztlicher Stellungnahme innerhalb der öffentlichen Verwaltung, aber außerhalb des Schuldienstes vollschichtig einsatzfähigen Kläger bestehe. Es werde von einer Fehlanzeige ausgegangen, wenn nicht innerhalb von vier Wochen nach Erhalt des Schreibens eine Rückmeldung erfolge. Eine entsprechende Rückmeldung ist nicht erfolgt.

Nachdem der Kläger gegen die Ruhestandsversetzung Einwendungen erhoben hatte, wurde gemäß Art. 58 Abs. 4 Satz 2 BayBG a. F. die Landesanwaltschaft Bayern mit der weiteren Ermittlung des Sachverhalts beauftragt. Im Abschlussbericht vom 27. Juni 2008 stellte der Ermittlungsbeamte der Landesanwaltschaft zusammenfassend fest, dass der Kläger als Lehrer dauernd dienstunfähig und - da keine anderweitigen Einsatzmöglichkeiten für ihn bestünden - nach Art. 56 Abs. 1 Satz 1 BayBG a.F. in den Ruhestand zu versetzen sei.

Mit Bescheid vom 7. August 2008 versetzte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus den Kläger mit sofort vollziehbarem Bescheid wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2008) erhob der Kläger am 12. Dezember 2008 Klage zum Verwaltungsgericht.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 24. März 2009 ab. Der Bescheid sei formell rechtmäßig. Der Kläger sei ordnungsgemäß darüber belehrt worden, dass er gegen die beabsichtigte Ruhestandsversetzung innerhalb eines Monats nach Zustellung Einwendungen erheben könne. Darüber hinaus sei der Kläger auch darüber informiert worden, dass auf seinen Antrag hin der Hauptpersonalrat beteiligt werde. Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus habe im Verlauf des Ruhestandsversetzungsverfahrens auch der dem Beklagten durch Art. 56 Abs. 4 Satz 1 BayBG a.F. auferlegten Bemühenspflicht entsprochen. Nach dieser Vorschrift soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben, einer entsprechenden, gleichwertigen oder einer anderen Laufbahn übertragen werden könne. Man möge zwar im vorliegenden Fall bezweifeln, ob die vom Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit Schreiben vom 5. Februar 2008 in die Wege geleitete pauschale Sammelanfrage bei den übrigen Bayerischen Staatsministerien und der Bayerischen Staatskanzlei noch dazu mit einer relativ kurz bemessenen Frist zur Rückäußerung den Anforderungen der Sollvorschrift des Art. 56 Abs. 4 Satz 1 BayBG a.F. genüge. Jedoch sei im Fall des Klägers zu berücksichtigen, dass in seiner Person als Musikpädagoge nur sehr eingeschränkte berufliche Möglichkeiten im Staatsdienst gerade im Hinblick auf ein musikwissenschaftliches Berufsspektrum ohne die Unterrichtung von Kindern und Jugendlichen gegeben seien. So scheide beispielsweise eine Verwendung des Klägers in der Schulverwaltung schon deshalb aus, da hierfür nur solche Beamte in Betracht kämen, die sich in einem Auswahlverfahren im Vergleich mit ihren Mitbewerbern als die leistungsstärksten erwiesen hätten. Darüber hinaus habe der Beklagte nochmals im Rahmen einer Petition beim Bayerischen Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst nach einer Verwendungsmöglichkeit für den Kläger nachgefragt. Auch diese Nachfrage sei ohne Erfolg geblieben. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 58 Abs. 6 Satz 1 BayBG a.F. lägen im Fall des Klägers vor. Die dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers in seinem Beruf als Lehrer stehe aufgrund des amtsärztlichen Gesundheitszeugnisses der Medizinischen Untersuchungsstelle fest.


Der Kläger hat gegen das Urteil die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung eingelegt und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. März 2009 aufzuheben und die Versetzung des Klägers in den Ruhestand mit Bescheid vom 6. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2008 aufzuheben.

Der Beklagte habe die Personalvertretung im Rahmen des Verfahrens des betrieblichen Eingliederungsmanagements (§ 84 SGB IX) nicht beteiligt. Das Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements beziehe sich auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, insbesondere auch auf das Beamtenverhältnis. Dies folge aus dem Kontext der Norm und dessen Regelungsziel. Der Beklagte habe sich jedoch den Bindungen des Verfahrens des betrieblichen Eingliederungsmanagements entzogen. Er habe damit nicht in Erfahrung gebracht, wie die konkrete Dienstunfähigkeit des Klägers überwunden werden könne, wie künftiger Dienstunfähigkeit entgegen gewirkt werden könne und wie die Zwangspensionierung hätte vermieden werden können. Der Beklagte sei damit seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. Der Begriff der Dienstunfähigkeit sei durch das Verwaltungsgericht falsch angewandt worden. Der Kläger sei nur dienstunfähig, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig sei. Daher setze die Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung stehe, der seinem statusrechtlichen Amt zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet sei. Die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts reichten indes nicht aus, um die Frage der Dienstunfähigkeit beantworten zu können. Der Beklagte habe nicht geprüft, ob der Kläger weiterhin dienstfähig sei, wenn ein gesundheitlich geeigneter Dienstposten entweder für ihn hätte freigemacht oder durch organisatorische Änderungen eingerichtet werden können. Der Beklagte habe somit seine Verpflichtungen aufgrund der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2009 verletzt.


Die Landesanwaltschaft Bayern beantragte mit Schriftsatz vom 19. Mai 2010,

die Berufung zurückzuweisen.

Eine Regelung, die die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements als Wirksamkeitsvoraussetzung der Ruhestandsversetzung festlegen würde, existiere weder im SGB IX noch in den Beamtengesetzen. Es lasse sich nicht aus den beamtenrechtlichen Grundsätzen herleiten, dass die im SGB IX vorgesehenen Instrumente eine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Ruhestandsversetzung nach Art. 56 Abs. 1 BayBG a.F. darstellten. Entgegen der Auffassung des Klägers sei das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus in ausreichendem Maße seiner Verpflichtung gemäß Art. 56 Abs. 4 Satz 1 BayBG a.F. nachgekommen, nach einer anderweitigen, außerschulischen Verwendungsmöglichkeit für den Kläger zu suchen. Im Bereich des Staatsministeriums für Unterricht und Kultus seien Stellen für Lehrer, jedoch ohne Schülerkontakt, nur in der Schulverwaltung vorhanden. Darüber hinaus sei mit Schreiben vom 9. März 2009 eine nochmalige Anfrage beim Bayerischen Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst erfolgt. Danach bestünde eine Verwendungsmöglichkeit im Archiv der Hochschule für Musik und Theater in M..., wenn eine entsprechende Planstelle zur Verfügung gestellt würde. Unter denselben Voraussetzungen wäre die Generaldirektion der Staatlichen Archive Bayerns bereit, eine Übernahme zu prüfen.

Mit Schreiben vom 18. März 2011 hat das Gericht den Beklagten gebeten mitzuteilen, wie viele Stellen der Besoldungsgruppe A 13 (höherer Dienst) in der Schulverwaltung (Ministerium, IBS) ausgewiesen seien und ob solche Stellen im Zeitpunkt der Versetzung des Klägers in den Ruhestand frei und besetzbar oder innerhalb der für den Erwerb einer anderen Laufbahnbefähigung erforderlichen Zeit frei wurden. Hierauf antwortete das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit Schreiben vom 4. April 2011, auf dessen Inhalt verwiesen wird.

Mit Schreiben vom 11. Juli 2007 hat der Verwaltungsgerichtshof den Parteien mitgeteilt, dass eine Entscheidung nach § 130a VwGO in Betracht komme. Hierzu haben sich die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 14. Oktober 2011 und vom 9. November 2011 geäußert.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.
Der Senat kann über die - zulässige - Berufung nach entsprechender Anhörung der Beteiligten durch Beschluss entscheiden, da er sie weiterhin einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a VwGO). Der Schriftsatz des Klägers vom 14. Oktober 2011 enthält keine wesentlich neuen Tatsachen, so dass ein Beschluss gemäß § 130a VwGO nunmehr ohne weitere Anhörung ergehen kann.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Ruhestandsversetzung des Klägers mit Bescheid vom 7. August 2008 i.d. Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 1. Dezember 2008 ist rechtmäßig. Für die Rechtmäßigkeit kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (hier Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2008) an (BVerwG vom 16.10.1977 BVerwGE 105, 267 (269), vom 26.3.2008 2 C 46/08 (juris)).

1. Die Ruhestandsversetzung des Klägers ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht bereits rechtswidrig, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 4 SGB IX nicht durchgeführt wurde. (vgl. OVG NRW vom 29.10.2009 1 A 3598/07, vom 21.5.2010 6 A 816/09 jeweils (juris), OVG Schleswig-Holstein vom 19.5.2009 Az. 3 LB 27/08 (juris); OVG für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 18.4.2011 2 L 40/11; OVG des Landes Sachsen-Anhalt vom 25.8.2010 1 L 116/10). Dabei kann offen bleiben, ob die genannte Vorschrift als solche auch auf Beamte Anwendung findet (bejahend VG Frankfurt vom 29.2.2008 9 E 941/07 (juris), verneinend VG Berlin vom 26.2.2008 28 A 134.05 juris; vergl. hierzu Nokiek, Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IV auch für Beamtinnen und Beamte, Recht im Amt, 2010, 133 m.w.N.). Weder aus § 84 Abs. 2 SGB IX selbst, noch aus den beamtenrechtlichen Vorschriften über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit ergibt sich ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass jede Missachtung der sich aus dem betrieblichen Eingliederungsmanagement ergebenden Pflichten des Dienstherrn bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen in der Weise sanktioniert werden soll, dass sie die Rechtswidrigkeit der Versetzung in den Ruhestand zur Folge hätte. Hierfür spricht schon, dass der Gesetzgeber das Verfahren nach dem betrieblichen Eingliederungsmanagement und das Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand bei Dienstunfähigkeit nicht näher aufeinander abgestimmt hat. Dies wird auch anhand der in § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unterschiedlich normierten Zeitbestimmung (innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig) deutlich, während in dem hier anwendbaren Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F. auf die Zeitbestimmung (innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst tut) abgestellt wird. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung (Urteil des BAG vom 10. Dezember 2009 (Az. 2 AZR 400/08 (juris)). Die Erforderlichkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gewinnt jedoch bei dessen Nichtdurchführung Bedeutung für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast dergestalt, mit welcher Intensität der Arbeitgeber denkbare alternative Beschäftigungsmöglichkeiten prüfen muss und aus welchen Gründen sie ausscheiden (vgl. BAG vom 7.12.2006 2 AZR 182/06; vom 12.7.2007 2 AZR 716/06 (juris)). Zur Stützung seiner Auffassung kann sich der Kläger auch nicht auf die Entscheidung des BGH Dienstgericht des Bundes (vgl. BGH vom 20.12.2006 Az. RIZ R 2/06 (juris)) berufen. Der Bundesgerichtshof hat in einem Entlassungsverfahren eines Richters zwar ausgeführt, dass das Unterlassen der rechtzeitigen Einschaltung des Integrationsamtes gemäß § 84 Abs. 1 SGB IV im Rahmen des Ermessens zu beachten wäre. Bei der Ruhestandsversetzung nach Art. 56 Abs. 1 Satz 1 BayBG a.F. handelt es sich aber nicht um eine Ermessensentscheidung, sondern um eine gebundene Entscheidung.

Ebenso wenig kann die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2010 (Az. 6 P 8.09 (juris)) zur Untermauerung der Ansicht der formellen Rechtswidrigkeit des Bescheids herangezogen werden. Nach § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX wachen die zuständigen Interessenvertretungen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt. Aus der Entscheidung ergibt sich aber nicht, welche rechtlichen Konsequenzen aus einer Nichteinhaltung der dem Dienstherrn obliegenden Verpflichtungen erfolgen.

2. Nach Art. 56 Abs. 1 Satz 1 BayBG in der bis 31. März 2009 geltenden Fassung (BayBG a.F.), die hier aufgrund der letzten Behördenentscheidung am 1. Dezember 2008 maßgeblich ist, ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Jedoch soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben, einer entsprechenden, gleichwertigen oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann (Art. 56 Abs. 4 Satz 1 BayBG a.F.). Daraus folgt, dass die vorzeitige Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit regelmäßig nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des Art. 56 Abs. 1 und Abs. 4 BayBG a.F. kumulativ erfüllt sind. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das im Urteil vom 26. März 2009 (2 C 46/08 (juris)) hinsichtlich der gleichlautenden Vorschriften für Bundesbeamte in § 41 Abs. 1 und Abs. 3 BBG in der bis 31. März 2002 geltenden Fassung (BBG a.F.) Kriterien für die Pflicht des Dienstherrn zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung entwickelt hat.

Der Kläger ist dienstunfähig i.S.v. Art. 56 Abs. 1, 4 BayBG a.F., weil er ohne dem Dienstherrn zumutbare, organisatorische Änderungen nicht anders verwendet werden kann.

Nach Art. 56 Abs. 1 Satz 1 BayBG a.F. ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Hierfür reicht es nicht aus, dass der Beamte die Aufgaben des von ihm wahrgenommenen Amtes in konkret funktionalen Sinn (Dienstposten) nicht mehr erfüllen kann. Denn Maßstab für die Beurteilung der Dienstfähigkeit ist das dem Beamten zuletzt übertragene Amt im abstrakt funktionalem Sinn. Es umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen er amtsgemäß beschäftigt werden kann. Daher setzt die Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde (hier Freistaat Bayern) kein Dienstposten zur Verfügung steht, der seinem statusrechtlichen Amt zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist.

Der Beamte ist zwar für den konkret ausgefüllten Dienstposten (Musiklehrer an einem Gymnasium) dienstunfähig, für anderweitige Tätigkeiten ohne Kontakt mit Schülern bestehen jedoch keine Einschränkungen für die Leistungsfähigkeit. Gemäß dem Gesundheitszeugnis der Medizinischen Untersuchungsstelle der Regierung von M... vom 28. November 2007 liegt beim Kläger eine chronifizierte seelische Störung vor. Er ist mit dieser Störung nicht mehr in der Lage, den Beruf als Lehrer auszuüben. Aus amtsärztlicher Sicht ist nicht zu erwarten, dass die Dienstfähigkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze wieder hergestellt werden kann, auch nicht in begrenztem Umfang. Für anderweitige Tätigkeiten ohne Kontakt mit Schülern bestehen jedoch keine Einschränkungen der Leistungsfähigkeit. Aus ärztlicher Sicht ist der Kläger im Rahmen seiner bisherigen Tätigkeit als Lehrer dienstunfähig i.S.d. Art. 56 Abs. 1 BayBG a.F.. Demnach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers für bestimmte Dienstposten gegeben, bei denen er keinen Kontakt zu Schülern hat. Reicht demnach die Leistungsfähigkeit des Beamten für einen Teil der amtsangemessenen Dienstposten aus, sind diese aber besetzt, so hängt die Dienstunfähigkeit von den personell und organisatorischen Gegebenheiten bei der Beschäftigungsbehörde ab. Der Beamte ist weiterhin dienstfähig, wenn ein geeigneter Dienstposten entweder für ihn freigemacht oder durch organisatorische Änderungen eingerichtet werden kann. Daran fehlt es, wenn derartige Maßnahmen die sachgemäße und reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigen würden. Störungen des Betriebsablaufs dürfen nicht über das Maß hinausgehen, das mit Änderungen vorübergehend zwangsläufig verbunden ist (vgl. BVerwG vom 26.3.2009 a.a.O. RdNr. 16).

Nach Art. 56 Abs. 4 Satz 1 BayBG a.F. soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Nach Satz 2 ist die Übertragung eines anderen Amtes in den Fällen des Satzes 1 ohne Zustimmung des Beamten zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mindestens mit demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und zu erwarten ist, dass der Beamte den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt. Nach Satz 3 hat der Beamte an Maßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen, wenn er nicht die Befähigung für die andere Laufbahn besitzt. Nach Satz 4 kann dem Beamten ohne seine Zustimmung eine geringerwertige Tätigkeit innerhalb seiner Laufbahngruppe übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und ihm die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung seiner bisherigen Tätigkeit zuzumuten ist.

Da § 42 Abs. 3 BBG a. F. und der gleichlautende Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. an die Dienstunfähigkeit nach Abs. 1 anknüpft, kann anderweitige Verwendung im Sinne der Vorschrift nur die Übertragung von Funktionsämtern (Amt im abstrakt-funktionellen und im konkret-funktionellen Sinne) bedeuten, die nicht dem bisherigen statusrechtlichen Amt des dienstunfähigen Beamten zugeordnet sind. Steht ein diesem Amt entsprechender Dienstposten bei der Beschäftigungsbehörde zur Verfügung, fehlt es bereits an der Dienstunfähigkeit i.S.v. Art. 56 Abs. 1 BayBG a.F. (BVerwG vom 26.3.2009 a.a.O. RdNr. 22).

Als neue Funktionsämter, die dem Beamten ohne seine Zustimmung übertragen werden können, kommen nach Art. 56 Abs. 4 Satz 2 BayBG a.F. nur Ämter in Betracht, die einem statusrechtlichen Amt mit mindestens demselben Endgrundgehalt zugeordnet sind wie das bisherige statusrechtliche Amt des Beamten. Altes und neues Amt müssen die gleiche Wertigkeit aufweisen, die durch die Zugehörigkeit zu derselben Besoldungsgruppe zum Ausdruck kommt (BVerwG vom 26.3.2009 a.a.O. RdNr. 23).

Unter dieser Voraussetzung fordert Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. einen horizontalen Laufbahnwechsel in der jeweiligen Laufbahngruppe, um den Beamten im Dienst zu halten. Dies folgt daraus, dass dem Beamten auch ein Amt einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Ein Laufbahnwechsel ist in § 7 LbV in der hier maßgeblichen Fassung bis 31. März 2009 (LbV a.F.), insbesondere in Abs. 3 und Abs. 5, geregelt.

Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. begründet die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Ziel der Vorschrift, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes Weiterverwendung vor Versorgung nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes unvereinbar (BVerwG vom 26.3.2009 a.a.O. RdNr. 26). Die Suche nach einer Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. entsprechenden anderweitigen Verwendung ist regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Für diesen Umfang der Suchpflicht spricht, dass dem Beamten zur Vermeidung einer Frühpensionierung auch der Erwerb einer anderen Laufbahnbefähigung zur Pflicht gemacht werden kann. Inhaltliche Vorgaben für eine Beschränkung der Suche auf bestimmte Bereiche der Verwaltungsorganisation des Dienstherrn lassen sich aus Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. nicht herleiten (BVerwG a.a.O. RdNr. 28). Die Suche nach einer anderweitigen Verwendung muss sich auf Dienstposten erstrecken, die in absehbarer Zeit voraussichtlich neu zu besetzen sind. Eine Beschränkung auf aktuell freie Stellen ließe außer Acht, dass § 42 Abs. 3 BBG zur Vermeidung von Frühpensionierungen auch die Weiterverwendung in Ämtern einer anderen Laufbahn vorsieht. Die dafür erforderliche Laufbahnbefähigung kann der Beamte gemäß § 7 Abs. 5 LbV a.F. erst nach einer längeren Unterweisungszeit erwerben, die mindestens ein Jahr beträgt. Sie gibt den zeitlichen Rahmen vor, in dem sich eine Verwendungsmöglichkeit eröffnen muss. Dagegen begründet Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. keine Verpflichtung des Dienstherrn, personelle oder organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung zu ermöglichen. Es liegt im Organisationsermessen des Dienstherrn, welche und wie viele Ämter im abstrakt-funktionellen und im konkret-funktionellen Sinn er bei den Behörden einrichtet und aus welchen Gründen er diese Ämterstruktur ändert. Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. enthält keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung dieses organisatorischen Gestaltungsspielraums. Hierfür hätte der Gesetzgeber die Voraussetzungen bestimmen müssen, unter denen organisatorische Änderungen in Erwägung zu ziehen sind. Ebenso wenig ist der Dienstherr verpflichtet, Dienstposten im Wege personeller Änderungen frei zu machen (BVerwG vom 26.3.2009 a.a.O. RdNr. 30).

Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten die Vorgaben des § 42 Abs. 3 BBG beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind. Daher geht es zulasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat (Urteil vom 17.8.2005 - BverwG 2 C 37.04 - BverwGE 124, 99 (108 f.) = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 33).

Gemessen an diesen Voraussetzungen hat der Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids (1. Dezember 2008) in ausreichender Weise nach einer anderen Verwendungsmöglichkeit des Klägers im Bereich des Beklagten gesucht und eine anderweitige Verwendung zu Recht abgelehnt.

Eine Beschäftigung des Klägers im Bereich des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus kam nach Auskunft der Beklagten im Schriftsatz vom 4. April 2011 nicht in Betracht, da für den Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt 1. Dezember 2008 und auch später keine Stellen nach A 13 frei waren. Bei möglichen Stellen nach A 13 handelte es sich um Stellen für die Besetzung mit Juristen sowie für Aufstiegsbeamte. Diese Laufbahn ist mit der Laufbahn des Klägers als Musikpädagoge nicht gleichwertig. Laufbahnen sind gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 LBV a.F. einander gleichwertig, wenn sie derselben Laufbahngruppe angehören und a) die Befähigung für die neue Laufbahn eine wesensgleiche Vor- und Ausbildung voraussetzt oder b) die Befähigung für die neue Laufbahn auch auf Grund der Vorbildung, Ausbildung und Tätigkeit in der bisherigen Laufbahn durch Unterweisung erworben werden kann. An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Ein Laufbahnwechsel nach § 7 Abs. 5 LbV a.F. entfällt jedoch, da auf Grund der Vorbildung und Tätigkeit in der bisherigen Laufbahn (Musiklehrer) nicht zu erwarten ist, dass die Befähigung für die neue Verwendung (juristische Tätigkeit) auf diese Weise erworben werden kann. Dies gilt auch für die vom Kläger ins Gespräch gebrachten Stellen des gehobenen Dienstes nach A 12.

Nach Angaben des Beklagten erfolgt eine Beschäftigung von Lehrkräften der Besoldungsgruppe A 13 des höheren Dienstes im Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus ausschließlich im Rahmen von Abordnungen aus dem Schuldienst. Das bedeutet, dass eine Rückkehr des betroffenen Beamten in den Schuldienst vorgesehen ist (vgl. Art. 33 BayBG a.F.). Hierfür ist der Kläger jedoch nicht mehr gesundheitlich geeignet.

Der Kläger kann auch nicht verlangen, dass eine Stelle, die im Wege der Abordnung besetzt wird, für ihn in eine dauerhafte Stelle umgewandelt wird, denn Art. 56 Abs. 4 BayBG a.F. begründet keine Verpflichtung des Dienstherrn, personelle oder organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung zu ermöglichen. Dies würde in die Ämterstruktur eingreifen, zu deren Änderung der Dienstherr nicht verpflichtet ist.

Soweit Beamte an Obersten Landesbehörden, die mit Aufgaben der Schulaufsicht befasst sind, in A 14 und höher eingestuft sind (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 2 LbV a.F.), kommen diese für den Kläger nicht in Betracht, da der Kläger dieser Besoldungsgruppe nicht angehört. Darüber hinaus können diese Stellen aufgrund eines Auswahlverfahrens den leistungsstärksten Beamten vorbehalten bleiben. Ein Beamter kann keinen Dienstposten für sich beanspruchen, den er ohne ein Verfahren zur Abwendung der Dienstunfähigkeit nicht hätte erreichen können.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass eine Verwendungsmöglichkeit im Archiv der Hochschule für Musik und Theater in M... zur Verfügung gestanden hätte. Das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst hat zwar mit Schreiben vom 14. Mai 2009 mitgeteilt, dass eine Verwendungsmöglichkeit im Archiv der Hochschule für Musik und Theater in M... bestünde, sofern eine entsprechende Planstelle zur Verfügung gestellt wird. Das bedeutet, dass zwar eine Verwendungsmöglichkeit bestand, hierfür jedoch keine Planstelle zur Verfügung steht. Die Abgabe einer entsprechenden Planstelle aus dem Bereich des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus an das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst würde bedeuten, dass das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus eine Lehrerplanstelle weniger zur Verfügung hätte. Zu einer Übertragung der Planstelle von einem Geschäftsbereich in den anderen ist der Dienstherr jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. März 2009 (a.a.O.) nicht verpflichtet. Diese Gesichtspunkte gelten auch für eine Übernahme bei der Generaldirektion der Staatlichen Archive Bayerns, die ihre Überprüfung von der Zurverfügungstellung einer entsprechenden Stelle abhängig gemacht hat. Dasselbe gilt auch für die vom Kläger ins Spiel gebrachte Stelle bei der Universität W.... Auch hier steht keine Stelle für den Kläger zur Verfügung, unabhängig davon, ob das Projekt für eine historisch kritische Gesamtausgabe der Schriften Wagners überhaupt bewilligt wird.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 ff. ZPO.