Urteil
Diskriminierung wegen Schwerbehinderteneigenschaft im Bewerbungsverfahren

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 24.875,48 EUR festgesetzt.


Tatbestand

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung für Benachteiligungen wegen seiner Schwerbehinderung anlässlich der Bewerbung als Sachgebietsleiter Bauen/Wohnen bei der Beklagten, mindestens einen Betrag in Höhe von EUR 24.875,46 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank mit Rechtshängigkeit, zu zahlen.

Der Kläger ist Diplomverwaltungswirt. Er wurde an der Bayerischen Beamtenfachhochschule ausgebildet und hat eine langjährige Erfahrung in der öffentlichen Wirtschaft, in der öffentlichen Verwaltung und in der Privatwirtschaft; nach seinem Studium war er stellvertretender Sachgebietsleiter und daraufhin Sachgebietsleiter eines Ausländeramts, sodann war er geschäftsleitender Beamter der Gemeinde ... und G.... In der Zeit von April 1992 bis April 2008 war er ...

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50, wie sich aus dem für den Kläger ausgestellten Schwerbehindertenausweis ergibt.

Bei der Beklagten handelt es sich um die Stadt ..., die in Teilbereichen der Verwaltungstätigkeit einer Großen Kreisstadt gleichgestellt ist.

Die Beklagte hat im September 2014 einen Leiter/eine Leiterin des Sachgebiets "Bauen und Wohnen" durch Stellenanschreibe gesucht. Diese Stelle wurde im September 2017 bei der Agentur für Arbeit unter Interamt.de, in der Bayerischen Staatszeitung, im Oberbayerischen Volksblatt, auf der Homepage der Stadt ... sowie in der Stadtinfo-Zeitung ausgeschrieben. Die Bewerbungsfrist dauerte bis zum 30.09.2017. Ausweislich des erstellten Anforderungsprofils - ersichtlich aus der Stellenanzeige - war unter anderem eine möglichst mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht verlangt.

Gemäß dem Text der Stellenanzeige wurde unter der Rubrik "unser Anspruch an Sie" folgende Qualifizierung gefordert:

Sie sind

Beamtin/Beamter der 3. Qualifizierungsebene, Fachrichtung Verwaltung und Finanzen,

Allgemeine innere Verwaltung bzw. Verwaltungsfachwirt/in (Angestelltenprüfung II)

Sie haben

Verhandlungsgeschick, verfügen über ein hohes Maß an Kommunikationsstärke und können auch mit Konflikten umgehen. Sie sind eine entscheidungsfreudige, verantwortungsbewusst handelnde Person mit sicherem, sowie kundenorientiertem Auftreten.

Darüber hinaus sind Sie belastbar und arbeiten eigenständig und zielorientiert.

Sie verfügen

über möglichst mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht, sowie idealer Weise über praxiserprobte Führungskompetenz.

Mit Schreiben vom 21.09.2017 bewarb sich der Kläger auf diese Stelle. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Bewerbungsschreiben des Klägers Bezug genommen.

Der Kläger hat zunächst im Rahmen seiner Bewerbung keinerlei Mitteilungen über seine Schwerbehinderteneigenschaft gemacht. Weder das Bewerbungsschreiben noch der vom Kläger vorgelegte Lebenslauf haben eine entsprechende Angabe enthalten. Mit E-Mail vom 21.11.2017 reichte der Kläger bei der Beklagten den Schwerbehindertenausweis ein. Am 02.12.2017 erhielt der Kläger von der Beklagten ein Ablehnungsschreiben auf seine Bewerbung. Bis zum 02.12.2017 hat die Beklagte noch keinen Arbeitsvertrag mit einem anderen Stellenbewerber unterzeichnet.

Mit E-Mail vom 03.12.2017 hat der Kläger nachgefragt, warum er als Schwerbehinderter nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden wäre. Die Sachgebietsleiterin Personal der Beklagten - Frau ... - teilte ihm daraufhin am 04.12.2017 mit, dass das Auswahlverfahren beim Eingang der E-Mail am 21.11.2017, als der Kläger seinen Schwerbehindertenausweis nachreichte, zwar noch nicht abgeschlossen worden gewesen wäre, es allerdings nach Rücksprache mit der Schwerbehindertenvertretung nicht für erforderlich erachtet worden wäre, den Kläger zu einem Bewerbungsgespräch zu laden. Mit E-Mail vom 05.12.2017 hat der Kläger die Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei seiner Nichteinladung um ein Diskriminierungsindiz handeln müsse und er hat um Nachricht gebeten, wie weiter zu verfahren wäre. Die Antwort bekam der Kläger auf dieses E-Mail nicht.

Mit E-Mail vom 18.12.2017 wies der Kläger auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24.01.2013 gegenüber der Beklagten hin, dass in derartigen Situationen eine Schadenersatzforderung in Höhe von drei Monatsgehältern regelmäßig für begründet erachtet worden wäre. Er hat nach dem weiteren Verfahren nachgefragt. Am 02.01.2018 hat der Kläger, da er keine Antwort erhalten hat, erneut an die Sache erinnert. Am 04.01.2018 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie von ihrer Ansicht, es würden keinerlei Schadenersatzansprüche bestehen, nicht abweiche.

Mit E-Mail vom 17.01.2018 hat der Kläger Schadenersatzansprüche nach § 15 AGG geltend gemacht, welche von der Beklagten am 18.01.2018 abgelehnt wurden. Mit Schriftsatz vom 24.01.2018 ließ der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten die Ansprüche nach § 15 AGG in Höhe von sechs Monatsgehältern geltend machen. Die Klageerhebung erfolgte am 12.02.2018.

Die Behandlung der Stellenbewerbung bei der Beklagten wurde dahingehend gehandhabt, dass im Rahmen einer Vorauswahl - erste Phase - zunächst die geeigneten Bewerberinnen und Bewerber festgestellt wurden, und diese geeigneten Bewerberinnen und Bewerber wurden dann zu Vorstellungsgesprächen eingeladen und nach Durchführung der Vorstellungsgespräche wurde dann - in der Phase zwei - die Person der/des bestgeeignetsten Bewerbers/in ausgewählt. Die Beklagte hat darauf abgestellt, dass bereits bei der Durchführung des ersten Schritts festgestellt wurde, der Kläger würde die im Anforderungsprofil gestellten Kriterien nicht erfüllen und deshalb wäre die Bewerbung des Klägers von vorneherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden.

Der Kläger hat darauf abgestellt, bei Einstellung in das Arbeitsverhältnis hätte die Beklagte unter Zugrundelegung der Entgelttabelle TVöD-VKA E 11 Stufe 4 monatlich EUR 4.145,91 verdient und die Beklagte sei der Pflicht des § 82 S. 1 SGB IX (in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung) nicht nachgekommen; der Kläger vertritt den Standpunkt, dass er für die ausgeschriebene Stelle der am besten geeignetste Bewerber gewesen wäre und er hätte daher eingestellt werden müssen.

Der Kläger hat den Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Geldentschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG wegen Verletzung seines Allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß § 15 Abs. 5 AGG, §§ 823 Abs. 1, 253 BGB geltend gemacht und hilfsweise den Schadenersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Er hat darauf abgestellt, dass mehrere Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 und Abs. 3 AGG aufgrund seiner Behinderung vorliegen würden. Die angemessene Entschädigung würde dem Beurteilungsspielraum des Gerichts überlassen sein und könne in dessen Ermessen gestellt werden. Der Anspruch setze nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts europarechtskonform keine objektive Eignung des Bewerbers mehr voraus, diese sei allerdings in seiner Person trotzdem gegeben. Das Unterlassen der Einladung nach § 82 S. 1 SGB IX (in der damals geltenden Fassung) stelle ein Diskriminierungsindiz gemäß § 22 AGG dar; dass die Beklagte nicht direkt in der Bewerbung, aber vor Abschluss des Auswahlverfahrens von seiner Schwerbehinderung erfahren habe, könne sie nicht entlasten und dieser Umstand könne auch den Ursachenzusammenhang nicht unterbrechen, weil die Schwerbehinderteneigenschaft noch rechtzeitig genug vorgetragen worden wäre, um eine die schwerbehindertenrechtlich gebundene positive Förderungsmaßnahme durchzuführen.

Die Einladungspflicht nach § 82 S. 2 SGB IX (alte Fassung) solle dem schwerbehinderten Bewerber einen Chancenvorteil gegenüber dem nichtschwerbehinderten Konkurrenten gewähren; im persönlichen Gespräch solle er aufgrund der Behinderung bestehende Chancendefizite ausgleichen können. Die Bestimmung ziele auf die Hersteller gleicher Bewerbungschancen behinderter Bewerber ab. Sie müsse daher fair realisiert werden; rechtswidrig und diskriminierend wäre bereits eine Einladung, in der aus Gründen der Fürsorge auf die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Bewerbung verwiesen worden wäre. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesarbeitsgericht würden die Ansicht vertreten, dass die Verletzung behindertenspezifischer Verfahrenspflichten als ein Indiz für eine Benachteiligung in Betracht kommen würde. Das führe regelmäßig dazu, dass die vom Gemeinschaftsrecht verlangten Modifikationen der Darlegungs- und Beweislast, die in § 22 AG normiert wäre, eingreifen würde.

Die Beklagte habe die Einladung mit der Begründung abgelehnt, dass zwar das Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen wäre, aber man mit den fachlich besser geeigneten Bewerbern die Gespräche durchgeführt habe und deswegen eine Einladung des Klägers nicht mehr für erforderlich erachtet worden wäre. Dies sei nicht geeignet, den Schadenersatzanspruch wegen Diskriminierung zu beseitigen, denn nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts wäre es zur Widerlegung der Vermutung erforderlich, dass die Beklagte den Nachweis führe, dass das Unterlassen der Einladung weder einen Bezug zur Behinderung des Bewerbers noch zu dessen fachlicher Eignung haben dürfe, da § 82 3 SGB IX (alte Fassung) die abschließende Sonderregelung enthalte. Nur in diesem Rahmen könne ein Gegenbeweis geführt werden. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Sachgebietsleitung Personal gewusst habe, dass das Auswahlverfahren bei Kenntnisnahme von der Schwerbehinderteneigenschaft noch nicht abgeschlossen gewesen wäre. Der Vortrag der Beklagten, das Verfahren sei schon am 13.11.2017 beendet worden, bringe selbst bei Unterstellung der Richtigkeit dieses Standpunkts nicht den erforderlichen Gegenbeweis.

Soweit sich die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26.01.2017 berufen habe, übersehe sie, dass es sich bei diesem Urteil nicht um einen Bewerbungsfall gehandelt habe. Demzufolge müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte dem Kläger eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zahlen müsse, diese sei der Höhe nach nicht begrenzt. Anerkannte Kriterien für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs wäre die Art, Schwere, Dauer und die Folgen der Beeinträchtigungen, der Anlass und Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, das Vorliegen eines Wiederholungsfalls sowie die Bemühungen des Arbeitgebers um Wiedergutmachung und die Genugtuung, die das Opfer erlangt habe. Fernerhin müsse der Sanktionszweck der Norm berücksichtigt werden. Der Kläger hat darauf abgestellt, dass er mehrfach - trotz wenig schlüssiger Einlassungen der Beklagten - um Nachricht im weiteren Verfahren gebeten habe, er habe also damit immer wieder auf die Möglichkeit, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden, hingewiesen, also die Gelegenheit der Beklagten gegeben, den begangenen Fehler abzumildern. Dies wäre auch noch nachträglich geboten gewesen, auch wenn es grundsätzlich nicht geeignet gewesen wäre, die Diskriminierung zu beseitigen.

Hinsichtlich des angesetzten Mindestbetrags von einem halben Jahresgehalt hat der Kläger vorgetragen, dass dies als eine angemessene Entschädigung anzusehen sei, da ansonsten bei einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft keine Sanktionswirkung zu erwarten wäre und der Verstoß gegen die zwingende Pflicht zur Einladung nach § 82 S. 2 SGB IX (alte Fassung) schlicht weiterhin ignoriert werde. Unzutreffend sei der Sachvortrag der Beklagten, sie habe den Kläger bereits vor Bekanntwerden der Behinderung aus dem Auswahlverfahren mangels Eignung in einem geordneten Verfahren ausgeschieden, ohne dass hierbei die Behinderung eine Rolle gespielt habe.

Dieser Einwand könne in Bezug auf § 82 SGB IX (alte Fassung) nicht durchgreifen und es habe auch kein geordnetes Verfahren im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG gegeben. Die Beklagte könne sich gerade nicht auf eine fehlende Eignung des Klägers beziehen, um die Nichteinladung zu rechtfertigen. Selbst wenn der öffentliche Arbeitgeber eine Vorauswahl getroffen habe und der schwerbehinderte Bewerber nicht Teil dieser Auswahl sei, müsse er dennoch nach dem Gesetzesziel eingeladen werden. Auf § 82 S. 3 SGB IX (alte Fassung) könne sich die Beklagte nicht stützen, denn sie habe nicht dargelegt und bewiesen, dass der Kläger offensichtlich für die ausgeschriebene Stellung nicht geeignet gewesen wäre.

Diese offensichtliche Nichteignung könne nicht damit begründet werden, dass der Kläger nicht mehrere Jahre als Leiter einer unteren Bauaufsichtsbehörde tätig gewesen wäre. Diese Voraussetzung ergebe sich nicht aus der Stellenausschreibung, dort heiße es nur, dass der Bewerber über möglichst mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht verfügen möge sowie idealerweise über erprobte Führungskompetenz. Daraus abzuleiten, dass zwingende Voraussetzung die Tätigkeit als Sachbearbeiter in einer unteren Bauaufsichtsbehörde die mehrjährige Erfahrung gewesen wäre könne gerade nicht angenommen werden. Der Kläger hat darauf abgestellt, dass er als langjähriger Bürgermeister und Geschäftsleiter über intensive Erfahrung im Umgang mit dem Bauordnungsrecht und dem Bauplanungsrecht sowie dem Landratsamt als untere Bauaufsichtsbehörde verfüge und er die geforderte Funktion in gleicher Weise ausfüllen könnte. Die Ausbildung befähige ihn, formell in diesem Bereich tätig zu werden.

Des Weiteren hat der Kläger sich darauf berufen, die Beklagte habe die Bewerber über den genauen Ablauf des Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens nicht informiert, sodass der zeitliche Ablauf undurchsichtig gewesen wäre. Der Gemeinderat sei durch Art. 43 Abs. 1 Nr. 2 GO für die Einstellung des Klägers zuständig, die Personalhoheit der Gemeinde obliege dem Gemeinderat und an einen beschließenden Ausschuss sei nicht delegiert worden. Mit der Mail vom 04.12.2017 habe die Beklagte durch Frau G. mitgeteilt, dass sie am 21.12.2017 von der Schwerbehinderteneigenschaft gemäß § 82 SGB IX (alte Fassung) erfahren habe, die E-Mail vom 21.11.2017 hätte im Gemeinderat in einer Beschlussfassung verlesen werden können, um sodann noch die Einladung des Klägers zu einem weiteren Vorstellungsgespräch zu beschließen, um danach endgültig über die Stellenbesetzung zu entscheiden. Eine andere Verfahrensweise müsse als die Umgehung der zwingenden gesetzlichen Verpflichtung angesehen werden.

Fernerhin hat der Kläger vorgetragen, erschwerend komme hinzu, dass die Beklagte ihn nicht von der Auswahlentscheidung bzw. vom Verfahrensablauf informiert habe, bevor die endgültige Stellenbesetzung erfolgt wäre und dadurch sei gegen Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen worden. Wenn sich die Beklagte darauf berufen habe, sie hätte im laufenden Auswahlverfahren über die Schwerbehinderteneigenschaft zu spät die Information bekommen oder ihr sei es unzumutbar, zu diesem Zeitpunkt noch ein weiteres Bewerbungsgespräch durchzuführen, weil die Stelle kurz vor der Besetzung gestanden habe und die Auswahlentscheidung intern schon getroffen worden wäre, handele es sich um ein treuwidriges Verhalten und auf diese Einwendung könne sich die Beklagte gemäß § 242 BGB nicht berufen.

Unter Anwendung beamtenrechtlicher Grundsätze auf das Arbeitsrecht sei davon auszugehen, dass die Verwaltung verpflichtet wäre, die abgelehnten Bewerber rechtzeitig - mindestens zwei Wochen vor der endgültigen Besetzung - von der Auswahlentscheidung zu unterrichten. Der unterlegene Bewerber müsse eine angemessene Überlegungsfrist haben, um sich über die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes klar zu werden. Der öffentliche Arbeitgeber könne dem Anspruch des unterlegenen Mitbewerbers auf Besetzung der Stelle nicht entgegenhalten, er habe die Stelle endgültig einem Konkurrenten übertragen, wenn er hierdurch dessen einstweiligen Rechtsschutz vereitelt habe. Dieser Pflichtenverstoß müsse erschwerend bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden.

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Entschädigung hat sich der Kläger darauf berufen, dass er in die Entgeltgruppe 11 für die Beschäftigten eingruppiert gewesen wäre, wenn es zum Abschluss eines Anstellungsverhältnisses gekommen wäre, denn es wäre um eine Tätigkeit gegangen, die sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der Entgeltgruppe 9 c heraushebe.

Der Kläger hat darauf abgestellt, dass er über eine abgeschlossene Hochschulausbildung verfüge und er als Leiter einer unteren Bauaufsichtsbehörde bei der Beklagten, einer großen Delegationsgemeinde nach Art. 53 Abs. 2 Nr. 1 BayBO in Verbindung mit § 5 Abs. 1 der Zuständigkeitsverordnung im Bauwesen wahrnehmen hätte sollen und damit eine besonders verantwortungsvolle Tätigkeit gemeint gewesen wäre. Die Erfahrungsstufe 4 wäre anzunehmen, denn die gesamte über sechsjährige Berufserfahrung des Klägers müsse gemäß § 16 Abs. 2 TVöD (VKA) als einschlägig herangezogen werden. Hieraus ergebe sich das Gehalt nach der Entgelttabelle TVöD - VKA E 11 Stufe 4, also ein Monatsbetrag in Höhe von EUR 4.195,91, was das Bruttogehalt betrifft.

Bezüglich des weiteren Vorbringens des Klägers wird auf seine schriftsätzlichen Ausführungen vom 12.02.2018, 03.07.2018 und auf die mit diesen Schriftsätzen übergebenen Anlagen Bezug genommen.


Der Kläger hat folgenden Antrag gestellt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung für Benachteiligungen wegen seiner Schwerbehinderung um die Bewerbung als Sachgebietsleiter Bauen und Wohnen bei der Beklagten, wenigstens jedoch einen Betrag von 24.875,46 EUR, nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB ab Klageerhebung, zu bezahlen.


Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat sich zur Begründung des Klageabweisungsantrags darauf berufen, zwingendes Merkmal für diese Stelle sei gemäß dem Anforderungsprofil eine möglichst mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht gewesen und im Rahmen seiner Bewerbung habe der Kläger keine Erfahrung in diesem Bereich dargestellt oder nachgewiesen, er habe nur pauschal und ungenau mitgeteilt, dass ihn das Baurecht "im Allgemeinen" besonders interessiert und auch begleitet habe. Der Kläger sei insbesondere als Geschäftsführer/Geschäftsleiter und Bürgermeister tätig gewesen, als Sachgebietsleiter wäre er im Ausländeramt tätig gewesen und damit habe der Kläger nicht einmal ansatzweise das zwingende Merkmal des bestehenden Anforderungsprofils, möglichst mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht, erfüllt.

Fernerhin hat die Beklagte darauf abgestellt, der Kläger habe im Rahmen seiner Bewerbung keinerlei Mitteilungen über eine Schwerbehinderteneigenschaft gemacht, weder das Bewerbungsanschreiben noch der Lebenslauf hätten diese Angabe enthalten.

Das Stellenbesetzungsverfahren bei der Beklagten wäre so gestaltet gewesen, dass zunächst im Rahmen einer Vorauswahl die geeigneten Bewerber gesichtet worden wären und lediglich die geeigneten Bewerber seien zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Im Rahmen dieser Vorstellungsgespräche sei dann in der zweiten Phase der oder die am besten geeignete Bewerber/in ausgewählt worden. Weil der Kläger die zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllt habe, wäre er nicht als geeigneter Bewerber anzusehen und seine Bewerbung sei deshalb schon in der Vorauswahl aussortiert worden. Für ein Vorstellungsgespräch wäre der Kläger deshalb nicht in Betracht gekommen.

Im ersten Schritt wären seitens der Beklagten alle eingereichten Bewerbungen gesichtet worden und es sei geprüft worden, ob die Bewerber/Bewerberinnen die im Anforderungsprofil gestellten Anforderungen erfüllt hätten, was beim Kläger nicht der Fall gewesen wäre, und daher sei seine Bewerbung von vorneherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden. Demzufolge wäre auch der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden und am 30.11.2017 sei ihm die Absage mitgeteilt worden.

Erst danach und weit nach Ablauf der gesetzten Bewerbungsfrist habe er mit E-Mail vom 21.11.2017 mitgeteilt, dass er einen Grad der Behinderung von 50 % habe. Die Beklagte hat vorgetragen, neben dem Kläger habe sich auf die streitgegenständliche Stelle eine weitere schwerbehinderte Bewerberin beworben, diese habe im Rahmen ihrer Bewerbung die Schwerbehinderteneigenschaft mitgeteilt und sei grundsätzlich als geeignete Bewerberin in Betracht gekommen, diese Bewerberin wäre zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden.

Des Weiteren sei von Relevanz, dass die Schwerbehindertenvertretung im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens ordnungsgemäß beteiligt worden wäre. Für dieses Stellenbesetzungsverfahren und die Bewerberauswahl habe ein Auswahlgremium bestanden, welches auch die Vorstellungsgespräche geführt habe. Die endgültige Auswahlentscheidung im Sinne der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG zur Besetzung der streitgegenständlichen Stelle sei durch das Auswahlgremium am 06.11.2017 getroffen worden, die Vorauswahl sei bereits am 13.10.2017 abgeschlossen gewesen. Hiernach sei aus rein formellen Gründen lediglich die Zustimmung des Stadtrats erforderlich gewesen. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Auswahl und die Einstellung des bestgeeigneten Bewerbers bereits festgestanden.

Aufgrund der Dringlichkeit der Stellenbesetzung sei eine Sondersitzung des Stadtrats auf den 21.11.2017 anberaumt worden, die formale Entscheidung über die Einstellung des zuständigen Gremiums sei der einzige Tagesordnungspunkt für den gesamten Stadtrat gewesen und die Ladung zur Stadtratssitzung habe am 15.11.2017 stattgefunden, der Beschlussvorschlag zur Auswahlentscheidung sei an die Mitglieder des Stadtrats übersandt worden. Auch die Fraktionen seien vorab informiert worden. Es habe die Gewissheit bestanden, dass der Beschlussvorschlag mit großer Mehrheit angenommen werde. Der ausgewählte Bewerber sei am 21.11.2017 einstimmig eingestellt worden.

Die Beklagte hat sich darauf berufen, ein Vorstellungsgespräch sei am 21.11.2017 oder danach nicht mehr möglich gewesen; zu diesem Zeitpunkt habe die Auswahlentscheidung bereits festgestanden. Die Mitglieder des Stadtrats wären am 21.11.2017 schon geladen gewesen. Lediglich in formeller Hinsicht sei das Stellenbesetzungsverfahren noch nicht beendet gewesen, weil für eine rechtsverbindliche Einstellung der Beschluss des Stadtrats erforderlich gewesen wäre, dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass die Auswahlentscheidung vom Gremium bereits getroffen worden wäre. Die Vorstellungsgespräche seien nach Beendigung der Bewerbungsfrist im Oktober 2017 festgelegt und durchgeführt worden.

Die Beklagte hat sich darauf berufen, eine Vermutung der Benachteiligung wegen der in § 1 AGG genannten Gründe bestehe nur, wenn Indizien vorliegen würden, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen würden, dass ein in § 1 AGG genannter Grund ursächlich für die Benachteiligung gewesen wäre. Derartige Indizien habe der Kläger nicht vortragen können. Soweit eine Vermutung für eine mögliche Diskriminierung angenommen werde, sei dies durch das Auswahlverfahren widerlegt worden. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG könne daher nicht begründet sein.

Wenn sich ein schwerbehinderter Mensch bei einem öffentlichen Arbeitgeber um eine zu besetzende Stelle bewerbe, so habe dieser ihn nach § 82 S 2 SGB IX (alte Fassung) zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehle. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen der Behinderung könne allerdings nur dann angenommen werden, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Stellenbewerbers zum Zeitpunkt der benachteiligenden Maßnahme bekannt ist oder hätte bekannt sein müssen. § 82 S. 3 SGB IX (alte Fassung) sehe eine Einladungspflicht für Vorstellungsgespräche bei geeigneten Bewerbern vor, eine ungerechtfertigte Nichteinladung von geeigneten Bewerbern wäre eine Pflichtverletzung, die in der Regel eine unmittelbare Benachteiligung wegen der Behinderung darstellen würde.

Die Beklagte hat darauf abgestellt, dass sie am 19.10., 23.10. und 26.10.2017 die Vorstellungsgespräche geführt habe, so wären alle im Rahmen der Vorauswahl bestimmten geeigneten Bewerber kurz zuvor im Oktober 2017 eingeladen worden. Der Kläger sei bereits deshalb nicht eingeladen worden, weil er gar kein geeigneter Bewerber gewesen wäre. Eine spätere Einladung am 21.11.2017 sei keinesfalls mehr zumutbar gewesen, die Auswahlentscheidung habe bereits vorgelegen. Deshalb könne das Verhalten der Beklagten kein Indiz für die Annahme einer unmittelbaren Benachteiligung wegen Behinderung darstellen. Ein schwerbehinderter Mensch, der bei seiner Bewerbung um die Stelle den besonderen Schutz und die Förderung nach dem SGB IX in Anspruch nehmen wolle, müsse die Eigenschaft, schwerbehindert zu sein, grundsätzlich im Bewerbungsschreiben mitteilen. Diese Mitteilung sei beim Kläger verspätet erfolgt.

Hinsichtlich der Eignung hat sich die Beklagte darauf berufen, der Kläger habe diese Kriterien der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllt, dies sei bereits nach der Vorauswahl festgestanden. Die vorhandene Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers habe damit nichts zu tun; die Vorauswahl sei zu einem Zeitpunkt erfolgt (am 13.10.2017), zu dem die Beklagte noch keine Informationen über eine Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers gehabt habe, weil diese er erst am 21.11.2017 mitgeteilt habe. Damit könne die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers kein Grund und keine Ursache für die Absage sein, die er erhalten habe; diese Eigenschaft des Klägers sei auch nicht ursächlich für die Nichteinladung und die Absage gewesen, aus ebensolchen Gründen. Fernerhin hat die Beklagte Bedenken dahingehend vorgebracht, ob mit einem Hinweis auf den Grad der Minderung der Erwerbsunfähigkeit von 50 % überhaupt eine ausreichende Mitteilung und Information zum Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft anzunehmen wäre.

Hinsichtlich der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs hat die Beklagte rein vorsorglich vorgetragen, dass sechs Monatsgehälter überzogen, unverhältnismäßig und unbegründet angemessen erachtet werden müssten, nach § 15 AGG dürfe eine etwaige Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei einer benachteiligungsfreien Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Es könnten daher allenfalls, wenn eine Diskriminierung darin gesehen werden sollte, drei Monatsgehälter in Betracht kommen; selbst diese Summe wäre zu hoch, da allenfalls ein formaler Rechtsverstoß angenommen werden könnte. Ohne Begründung gehe der Kläger von einer Eingruppierung nach EG 11 Stufe 4 TVöD aus, obwohl der Kläger die Voraussetzung einer solchen Eingruppierung nicht erfülle; keinesfalls wäre die Beklagte nach § 16 Abs. 2 a TVöD verpflichtet gewesen, dem Kläger die Stufe 4 zuzuordnen, weil der Kläger über keinerlei einschlägige Berufserfahrung in der unteren Bauaufsicht verfügt habe, allenfalls komme die Eingangsstufe 1 in Betracht.

Zusätzlich hat sich die Beklagte darauf berufen, im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung wäre verlangt worden ein Beamter (männlich/weiblich) in der 3. Qualifikationsebene, Fachrichtung Verwaltung/Finanzen bzw. Verwaltungsfachwirt/in und möglichst mehrjähriger Erfahrung in der unteren Bauaufsicht sowie über idealerweise praxiserprobte Führungskompetenz. Es wären die objektiven Kriterien gewesen, die der Bewerber bzw. die Bewerberin hätte erfüllen müssen. Aus den Bewerbungsunterlagen des Klägers habe sich ergeben, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt des Stellenbesetzungsverfahrens sich in keinem Beamtenverhältnis befunden habe, die Beamteneigenschaft sei jedoch eines der zwingenden Anforderungsprofile gewesen. Der Kläger sei auch kein Verwaltungsfachwirt und habe keine entsprechenden Nachweise vorgelegt.

Fernerhin verfüge der Kläger über keinerlei Erfahrungen der unteren Bauaufsicht, noch weniger mehrjährige Erfahrungen in diesem Bereich. Er habe allenfalls Erfahrungen als Geschäftsleiter, Bürgermeister und Sachgebietsleiter im Ausländeramt. Es sei zu bestreiten, dass der Kläger als Bürgermeister diese Erfahrungen tatsächlich erworben habe. Der Kläger habe zu keiner Zeit im Bereich einer unteren Bauaufsichtsbehörde gearbeitet, möglicherweise wäre er als ... in Einzelfällen mit entsprechenden Mitarbeitern der für seine Gemeinde zuständigen Baugenehmigungsbehörde in Berührung gekommen, derartige Kontakte könnten jedoch die eigene Berufserfahrung nicht ansatzweise ersetzen.

Möglicherweise habe der Kläger als ... und ... auch gelegentliche Kontakte zu Anwälten gehabt, dies würde ihn allerdings nicht befähigen, entsprechende rechtliche Gesichtspunkte einordnen zu können. Als Bürgermeister und Geschäftsleiter habe er regelmäßig völlig andere Aufgaben zu erfüllen gehabt. Dass er lediglich der Vorgesetzte für Mitarbeiter eines gemeindlichen Bauamts gewesen wäre, sei kein Nachweis dafür, dass der Kläger über diese beruflichen Erfahrungen der unteren Bauaufsicht selbst verfüge. Auch wenn das Landratsamt als untere Bauaufsichtsbehörde fungiere und der Kläger dort im Ausländeramt tätig gewesen wäre, so bedeutet das noch nicht, dass er im Bereich der Bauaufsicht Erfahrungen gesammelt habe, weil er in diesem Bereich nicht tätig gewesen wäre. Daher habe der Kläger die geforderten Erfahrungen nicht gehabt.

Die fehlende Erfahrung werde noch offensichtlicher, wenn es um die grundlegenden Kenntnisse im Baugenehmigungsverfahren gehe; als Geschäftsleiter und Bürgermeister einer kreisangehörigen Gemeinde mag es sein, dass der Kläger Berührung mit der unteren Bauaufsicht gehabt habe, die kreisangehörige Gemeinde nehme hierbei im Regelfall ein Beteiligungsrecht über das gemeindliche Einvernehmen wahr. Der Stadt ... sei gemäß Art. 53 Abs. 2 BayBO die Aufgabe der unteren Bauaufsichtsbehörde übertragen worden, was bedeute, dass die Stadt W. dieselbe Verantwortung und Stellung als Baugenehmigungsbehörde ausübe wie bei kreisangehörigen Gemeinden das Landratsamt.

Die einschlägige Berufserfahrung in der Bauaufsichtsbehörde wäre mit einer Tätigkeit auf Gemeindeseite als Geschäftsleiter oder Bürgermeister, wo es lediglich um die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gehe, nicht vergleichbar und Erfahrungen könnten hier nicht ersetzt werden, weil dies ein komplexes Rechtsgebiet wäre. Das entscheidende Auswahlkriterium bei der Stellenbesetzung habe der Kläger nicht gehabt. Daher müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet gewesen wäre und folglich habe es keinen Grund und auch keine Pflicht gegeben, ihn zu einem Auswahlgespräch einzuladen.

Soweit der Kläger gerügt habe, dass es im Stellenbesetzungsverfahren Fehler gegeben habe, hat sich die Beklagte darauf berufen, dass es klar und korrekt gewesen wäre. Die Vor- und Personalauswahl nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen - und zwar analog den Anforderungskriterien - wären getroffen worden; Grundlage für die Vorauswahl sei dabei die berufliche Qualifikation, die sich nach pflichtgemäßer erschöpfender Auswertung der Bewerbungsunterlagen ergeben habe. Nicht ersichtlich wäre, was hier "undurchsichtig" gewesen sein sollte. Nach der Stellenausschreibung habe der Kläger seine aussagekräftige Bewerbung bis zum 30.09.2017 vollständig einzureichen gehabt. Er hätte hierbei auch die Möglichkeit gehabt, darauf hinzuweisen, dass in seiner Person eine Schwerbehinderteneigenschaft vorgelegen habe. Dies müsse der Bewerber klar und deutlich zum Ausdruck bringen, was der Kläger allerdings nicht getan habe. Erst weit nach Ablauf der gesetzten Bewerbungsfrist habe er mit Mail am 21.11.2017 mitgeteilt, dass er einen Grad von 50, was die Minderung der Erwerbsfähigkeit betreffe, habe. Zu diesem Zeitpunkt wäre das Stellenbesetzungsverfahren schon beendet gewesen und die Auswahl sei getroffen worden. Die Zustimmung des Gemeinderats sei lediglich ein formaler Akt gewesen, der aufgrund der Besonderheit der Stelle im Rahmen der Organisation und der Stadt erforderlich gewesen wäre.

Die Beklagte hat bestritten, dass sie zu diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen wäre, den Kläger noch zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Die Mitteilung des Klägers zu seiner Schwerbehinderteneigenschaft sei verspätet gewesen, sie habe daher nicht mehr berücksichtigt werden können, die Nichtberücksichtigung sei in keinem Fall ein Indiz für eine etwaige Benachteiligung gewesen.

Des Weiteren hat sich die Beklagte darauf berufen, die vom Kläger eingereichte Klage sei keine Konkurrentenklage, hierbei gehe es nicht um den Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG, denn der Kläger mache ausschließlich einen Anspruch nach § 15 AGG geltend, was mit Art. 33 Abs. 2 GG und der Bestenauslese nichts zu tun habe.

Der Kläger sei auch nicht deshalb abgelehnt worden, weil er nicht der bestgeeignetste Bewerber gewesen wäre, sondern der Kläger wäre überhaupt nicht geeignet gewesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf ihre schriftsätzlichen Ausführungen vom 25.05.2018, 07.08.2018 und auf die mit diesen Schriftsätzen übergebenen Anlagen Bezug genommen.

Verwiesen wird im Übrigen auf den Inhalt der Verhandlungsniederschriften vom 10.04.2018, 04.09.2018 und auf den gesamten Akteninhalt.


Entscheidungsgründe

I.

1. Die Klage ist zulässig; das Arbeitsgericht Rosenheim - ... - ist zur Entscheidung des Rechtsstreits gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG zuständig, weil es sich beim streitgegenständlichen Anspruch um einen Schadenersatzanspruch gemäß einer vom Kläger behaupteten Diskriminierung wegen Schwerbehinderteneigenschaft im Bewerbungsverfahren handelt, so dass die Rechtswegzuständigkeit gegeben ist. Als Arbeitnehmer gelten auch Stellenbewerber, weswegen die Norm des § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG einschlägig ist. Die örtliche Zuständigkeit folgt aus § 48 Abs. 1 a ArbGG, da sich die Stelle, auf die sich der Kläger beworben hat, in der Stadt ... befand und demzufolge die örtliche Zuständigkeit gegeben ist.

2. Der Kläger hat die Schadenersatzklage innerhalb der Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG erhoben.

3. Die zulässige Klage erweist sich als unbegründet. Das erkennende Gericht geht davon aus, dass zum einen unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls die Beklagte nicht verpflichtet war, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, weil der Kläger im Ergebnis die Schwerbehinderteneigenschaft verspätet mitgeteilt hat. In einer derartigen Situation kann eine Verletzung von § 82 S. 2 SGB IX (alte Fassung) nicht angenommen werden. Fernerhin ist darauf zu verweisen, dass auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruches nicht gegeben sind, weil der Kläger die Anforderungskriterien der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllt hat. Daher konnte die streitgegenständliche Klage keinen Erfolg haben.

II.

1. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers kann im streitgegenständlichen Rechtsstreit nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte der Pflicht des § 82 S. 1 SGB IX - in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung, da die streitgegenständlichen Vorfälle der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2017 sich ereignet haben, ist die bisherige Fassung anwendbar - nicht davon ausgegangen werden, dass eine Pflichtverletzung in diesem Sinne vorliegt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der öffentliche Arbeitgeber, somit auch die Beklagte, verpflichtet ist, die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch beim schwerbehinderten Arbeitnehmer durchzuführen, soweit der Bewerber nicht offensichtlich fachlich ungeeignet ist (BAG 12.09.2006 9 AZR 807/05 AP SGB IX § 81 Nr. 13; BAG 18.11.2008 9 AZR 643/07 AP SGB IX § 81 Nr. 16; BAG 11.08.2016 8 AZR 375/15 AP SGB IX, § 82 Nr. 2). Das Vorstellungsgespräch ist Pflicht für die personalverwaltende Dienststelle und betrifft alle Bewerber oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagene Personen. Selbst wenn sich von vorneherein beim Entscheidungsträger über die Einstellung die Meinung bilden sollte, ein Bewerber sei so gut geeignet, dass andere schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl einbezogen werden sollten, müssen erst alle Bewerber und Vorgeschlagenen geladen und ihnen ein Vorstellungsgespräch gewährt werden, soweit es sich um schwerbehinderte Bewerber handeln sollte. Die fehlende Einladung zu dem Vorstellungsgespräch begründet bereits die Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung (BAG 12.02.2005 9 AZR 635/03 AP SGB IX § 81 Nr. 7; BAG 18.11.2008 9 AZR 643/07 AP SGB IX § 81 Nr. 16; weitere Nachweise bei Neumann/Pahlen/Winkler, Sozialgesetzbuch IX - Rehabilitation und Teilnahme behinderter Menschen, 13. Aufl. § 165 SGB IX Rn. 5). Bewerber in diesem Zusammenhang ist dabei jeder, der eine Bewerbung eingereicht hat, ohne dass es auf die eventuelle Einreichung prüffähiger Unterlagen ankommen würde (BAG 11.08.2016 8 AZR 375/15 AP SGB IX, § 82 Nr. 2 Rn. 32 f).

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19.05.2016 - 8 AZR 470/14) ist davon auszugehen, dass die objektive Eignung des Bewerbers oder der Bewerberin kein Kriterium der vergleichbaren Situation oder der vergleichbaren Lage im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ist und deshalb nicht Voraussetzung für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG gemacht werden kann. Die Bestimmung des § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang die Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die Klagepartei Indizien im Beweis, die eine Benachteiligung wegen eines im § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei - hier die Beklagte - die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Der Kläger hat sich im streitgegenständlichen Rechtsstreit darauf berufen, dass er zwar mit seiner zunächst eingereichten Bewerbung nicht auf die Schwerbehinderteneigenschaft verwiesen habe, diese dann allerdings im Verlauf des Verfahrens - mithin am 21.11.2017 - nachgereicht habe, was letztendlich dazu geführt hätte, dass die Beklagte trotz des fortgeschrittenen Bewerbungsverfahrens verpflichtet gewesen wäre, ihn zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, unabhängig von der Frage, ob er die Anforderungen hinsichtlich der ausgeschriebenen Stelle voll erfüllt hätte oder ob möglicherweise irgendwelche Zweifel daran bestanden hätten, denn durch die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch wäre ihm die Möglichkeit genommen worden, seine fachlichen Fähigkeiten im Rahmen des Bewerbungsgesprächs darzulegen.

3. Im streitgegenständlichen Rechtsstreit besteht die Besonderheit, die § 82 S. 2 SGB IX (alte Fassung) nicht geregelt hat, und zwar dahingehend, dass der Kläger mit der Einreichung der Bewerbungsunterlagen zwar alle üblicherweise vorzulegenden Kriterien erfüllt hat, die für die ausgeschriebene Stelle von Interesse waren, vom Lebenslauf bis zur von ihm vorgetragenen persönlichen Eignung, die Schwerbehinderteneigenschaft hat er allerdings erst per E-Mail am 21.11.2017 der Beklagten zugeleitet. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten kann davon ausgegangen werden, dass bei dieser Mail, unabhängig von der Frage, ob der Kläger ihr als Anhang eine Kopie des Schwerbehindertenausweises übermittelt hat oder lediglich auf den Status als Schwerbehinderter hingewiesen hat, davon auszugehen ist, dass in diesem E-Mail ordnungsgemäß über das Bestehen der Schwerbehinderteneigenschaft unterrichtet wurde. Dass der Kläger hier vom Grad der Behinderung gesprochen hat, der früheren Bezeichnung des Schwerbehindertenstatus, ist unschädlich, weil auch dieser Begriff für die Arbeitgeberseite eine ausreichende Wissensgrundlage darstellte, dass es sich beim Kläger um einen schwerbehinderten Bewerber gehandelt hat. Damit waren zwar die formellen Voraussetzungen seitens des Klägers in Bezug auf den Hinweis auf die bei ihm bestehende Schwerbehinderteneigenschaft gegeben, die Pflicht zur Durchführung eines Vorstellungsgesprächs mit dem Kläger kann allerdings nach Auffassung des erkennenden Gerichts bereits deshalb nicht bestehen, weil diese Mitteilung eindeutig zu spät erfolgt ist.

4. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass regelmäßig bei Bewerbung von schwerbehinderten Personen die Schwerbehinderteneigenschaft entweder ausdrücklich in der Bewerbung erwähnt wird, damit der öffentliche Arbeitgeber das Bewusstsein dafür schärfen kann, die Person müsse zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden oder, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft - aus welchen Gründen auch immer - sich nicht aus dem Lebenslauf in dem Sinne ergibt, dass tabellarisch mitgeteilt wird, ab welchem Zeitpunkt eine Schwerbehinderteneigenschaft behördlich anerkannt wurde oder aus dem Anschreiben bei der Bewerbung oder den sonst vorgelegten Unterlagen, beispielsweise durch Kopie des Schwerbehindertenausweises, keinerlei Indizien hierfür in den Bewerbungsunterlagen vorhanden sein sollten, ist darauf abzustellen, dass dann, wenn der Bewerber im öffentlichen Dienstrecht auf jeden Fall zum Vorstellungsgespräch geladen werden müsste, er die bisher fehlende Schwerbehinderteneigenschaft unverzüglich nachzureichen hat. Zwar ist diese Obliegenheit zur Nachreichung nicht gesetzestechnisch geregelt worden, sie ergibt sich allerdings nach Auffassung des erkennenden Gerichts aus dem Gesamtzusammenhang.

a) Solange der oder die schwerbehinderte Bewerber/in den Status nicht mitgeteilt hat, kann die öffentliche Dienststelle, von Ausnahmesituationen einmal abgesehen, wenn möglicherweise die Schwerbehinderteneigenschaft den Entscheidungsgremien aufgrund vergangener Kontakte bekannt sein sollte, nicht davon ausgegangen werden, dass hier die Dienststelle oder das Gremium, welches die Auswahl durchführt, wissen könnte, dass eine Schwerbehinderteneigenschaft vorliegt. Wenn die Schwerbehinderteneigenschaft einer Bewerberin oder eines Bewerbers unverzüglich nach Eingang der Bewerbungsunterlagen nachgereicht wird, besteht keinerlei Grund dahingehend, dass von der Bestimmung des § 84 S. 2 SGB IX (alte Fassung) abgewichen werden sollte. Im streitgegenständlichen Rechtsstreit besteht allerdings die Besonderheit, dass der Kläger erhebliche Zeit nach Eingang der Bewerbungsunterlagen - mithin erst am 21.11.2017 - die Beklagte in Kenntnis von seiner Schwerbehinderteneigenschaft setzte. Dem Kläger musste als ehemaliger Verwaltungsbeamter einer Gemeinde und Bürgermeister einer Gemeinde - wenn auch einer kleineren - bekannt sein, dass das Bewerbungsverfahren im öffentlichen Dienstrecht (wie im Übrigen auch zumeist in der Privatwirtschaft) an zeitliche Vorgaben geknüpft ist und dass regelmäßig so verfahren wird, wie die Beklagte es gehandhabt hat, dass zunächst nach Abschluss des Bewerbungsschlusses alle eingegangenen Bewerbungen gesichtet werden und dann für diejenigen Bewerberinnen und Bewerber, die man für geeignet hält, Bewerbungsgespräche durchgeführt werden. Daher wäre der Kläger, wenn er den fehlenden Hinweis auf seine Schwerbehinderteneigenschaft bemerkt hat, gehalten gewesen, unverzüglich diesen ergänzenden Hinweis der Beklagten zuzusenden. Dies hat der Kläger bis zu einem Zeitpunkt unterlassen, zu dem intern das Bewerbungsverfahren weitgehend abgeschlossen war.

b) Aufgrund der ausgeschriebenen Stelle musste dem Kläger klar sein, dass das Bewerbungsverfahren zeitnah durchgeführt wird, weil es im öffentlichen Dienst üblich ist, den Vermerk zu setzen, ab wann - was das Datum betrifft - die Stelle neu besetzt wird. Weil dieser Umstand in der Stellenausschreibung nicht genannt war, kann davon ausgegangen werden, dass dem objektiven Leser der Stellenanzeigen - mithin auch dem Kläger - klar sein musste, dass nach Bewerbungsschluss die eingehenden Bewerbungen zeitnah gesichtet werden und mit denjenigen, die für die Stelle als geeignet erachtet werden, in absehbarer Zeit die Bewerbungsgespräche durchgeführt werden. In diesem Zusammenhang ist regelmäßig im öffentlichen Dienst von einer Frist von vier bis etwa acht Wochen auszugehen. Fernerhin kann in Anbetracht der bisherigen Tätigkeiten des Klägers davon ausgegangen werden, dass ihm die gemeinderechtlichen Gegebenheiten bekannt waren, dass die formellen Einstellungen durch den Stadtrat bzw. den Gemeinderat vorgenommen werden und in dieser Situation im Allgemeinen die Verwaltung den bestgeeignetsten Bewerber vorschlägt. Durch die Erforderlichkeit einer Gemeinderats- oder Stadtratssitzung verschiebt sich damit die arbeitsrechtliche Einstellung oder die beamtenrechtliche Einstellung noch um einige Wochen.

c) Ohne dass es auf eine genaue zeitliche Festlegung ankommen würde, vertritt das Arbeitsgericht den Standpunkt, dass regelmäßig eine Frist von zwei bis drei Wochen nach Eingang der Bewerbung, in welcher ein objektiv schwerbehinderter Bewerber nicht auf seinen Status hingewiesen hat, es ausreichend sein mag, nachträglich diesen Umstand der Dienststelle mitzuteilen, damit dann im Bewerbungsverfahren mit dem jeweiligen schwerbehinderten Bewerber das Vorstellungsgespräch im Sinne von § 82 S. 2 SGB IX (alter Fassung) durchgeführt werden kann. Wenn allerdings dieser Zeitpunkt nahezu zwei Monate nach Eingang der Bewerbung liegt, die Stelle nicht so ausgeschrieben ist, dass ein wesentlich späteres Datum genannt ist, zu dem die Einstellung vorgenommen wird, kann davon ausgegangen werden, dass in einer solchen Situation die nachträgliche Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft nicht mehr dazu führen kann, dass auch bei einem weitgehend abgeschlossenen Bewerbungsverfahren noch das Einstellungsgespräch mit dem jeweiligen Arbeitnehmer, der verspätet auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hinweist, durchzuführen wäre. Bereits aus diesen Gründen geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch nicht bestehen kann.

III.

1. Der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungsanspruch eines schwerbehinderten Bewerbers bei einem behaupteten Verstoß gegen Verpflichtungen des öffentlichen Arbeitgebers durch Einladung zum Vorstellungsgespräch kann auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil es sich beim Kläger im Ergebnis nicht um einen geeigneten Bewerber im Sinne der Stellenausschreibung der Beklagten gehandelt hat.

a) Zwar ist davon auszugehen, dass der Begriff des Bewerbers im Sinne des § 82 S. 2 SGB IX (alter Fassung) dem Bewerberbegriff nach § 6 Abs. 1 S. 2 1. Alternative AGG entspricht; diese Bestimmung enthält den formalen Bewerberbegriff, wonach derjenige Bewerber ist, der eine Bewerbung eingereicht hat. Der offensichtlich fachlich nicht geeignet nach § 82 S. 3 SGB IX (alter Fassung) ist ein schwerbehinderter Mensch immer dann, wenn er insoweit unzweifelhaft nicht dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle entspricht; bloße Bedenken an der fachlichen Eignung rechtfertigen es nicht, von einer Einladung abzusehen, weil sich Zweifel im Vorstellungsgespräch ausräumen lassen könnten. Wenn Unsicherheiten über die Eignung bestehen, soll der schwerbehinderte Mensch die Chance haben, sich in einem Vorstellungsgespräch zu präsentieren und den öffentlichen Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen (BAG Urteil vom 11.08.2016 - 8 AZR 375/15).

b) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien geht das erkennende Gericht davon aus, dass der Kläger nicht den Voraussetzungen der Stellenanzeige der Beklagten entsprochen hat. Die Stellenausschreibung hat als Einstellungsvoraussetzung angegeben, dass der Bewerber/die Bewerberin Beamter oder Beamtin der dritten Qualifikationsebene wäre, Fachrichtung Verwaltung und Finanzen, allgemeine innere Verwaltung bzw. Verwaltungsfachwirt/in mit der Angestelltenprüfung II, es wurde Verhandlungsgeschick gefordert, ein hohes Maß an Kommunikationsstärke, das Vermögen, mit Konflikten umgehen zu können und eine entscheidungsfreudige, verantwortungsbewusst handelnde Person mit sicherem sowie kundenorientiertem Auftreten gesucht. Bereits bei dem Erfordernis, dass eine Beamtin oder ein Beamter in der dritten Qualifikationsebene gesucht wurde, ist darauf zu verweisen, dass der Kläger zumindest zu dem Zeitpunkt, als er sich um die Stelle beworben hat, nicht in einem Beamtenverhältnis gestanden hat. Der Kläger war zwar zu früheren Zeitpunkten, wie sich aus seinem Lebenslauf ergibt, Beamter im kommunalen Dienst und auch die Zeit, in der er Bürgermeister der Gemeinde E. war, ist so zu behandeln, dass es einem Beamtenverhältnis entspricht, allerdings liegen die letzten Beamtenverhältnisse des Klägers oder gleichgeordnete Dienstverhältnisse wie derjenige des Bürgermeisters bereits erhebliche Zeit zurück.

c) Hier kann allerdings dahingestellt bleiben, ob der Bereich des Beamtenverhältnisses eine unabdingbare Voraussetzung war, was bedeutet, dass ausschließlich Bewerberinnen und Bewerber in Frage gekommen sind, die zum Zeitpunkt der Einreichung der Bewerbung sich in einem Beamtenstatus befunden haben oder die Stellenanzeige so auszulegen ist, dass auf frühere Zeiten, die in diesem Bereich im Rahmen eines Beamtenverhältnisses absolviert wurden, darunter rechnen sollten. Die damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen müssen nicht näher erörtert werden, weil der Kläger die weiteren Qualifikationen, die in der Stellenausschreibung gefordert wurden, nach Auffassung des erkennenden Gerichts nicht erfüllt hat.

2. Zwar kann in Anbetracht der bisherigen Tätigkeit des Klägers, seiner Ausbildung und vor allem seinen praktischen Tätigkeiten davon ausgegangen werden, dass er über Verhandlungsgeschick verfügt, ebenso über ein hohes Maß an Kommunikationsstärke, weil er spätestens bei der Bürgermeistertätigkeit sie bewiesen hat, den Umgang mit Konflikten, was bei einem Verwaltungsbeamten und bei einem späteren Bürgermeister ebenfalls unterstellt werden kann, hat der Kläger ebenfalls erfüllt, gleichermaßen die Entscheidungsfreudigkeit und das verantwortungsbewusste Handeln mit einem kundenorientiertem Auftreten dürften beim Kläger durchaus vorgelegen haben. Allerdings ist darauf zu verweisen, dass die mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht sowie idealerweise die praxiserprobte Führungskompetenz in diesem Bereich beim Kläger nicht vorhanden ist. Zutreffend hat die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass das zwingende Merkmal für die ausgeschriebene Stelle die möglichst mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht gefordert wurde. Sachlich richtig hat die Beklagte in diesem Zusammenhang ebenfalls vorgetragen, dass der Kläger im Rahmen seiner Bewerbung keine Erfahrung praktischer Art in der unteren Bauaufsicht dargestellt und/oder nachgewiesen hätte. In Anbetracht des Zuschnitts der ausgeschriebenen Stelle ist davon auszugehen, dass in diesem Zusammenhang nicht ein "besonderes Interesse" für Baurecht ausreichen kann und auch nicht der Umstand, dass in der bisherigen beruflichen Tätigkeit das Baurecht den Kläger "begleitet" hat, wie er es ausgefüllt hat, sondern die Qualifikationsanforderungen der ausgeschriebenen Stelle sind so zu sehen, dass es sich beim Bewerber/bei der Bewerberin um eine Person handeln musste, der oder die über einige Jahre praktische Erfahrung der Materie im Genehmigungsbereich verfügt. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Kläger als Geschäftsführer/Geschäftsleiter und dann als Bürgermeister im Baubereich tätig war, allerdings sieht das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung so vor, dass mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht gefordert war, was bedeutet, dass hiermit das Genehmigungsverfahren aus der Sicht einer größeren Stadt oder eines Landratsamts gemeint war.

3. Zwar trifft den öffentlichen Arbeitgeber - hier die Beklagte - in einem Rechtsstreit die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der oder die schwerbehinderte Bewerber/in offensichtlich fachlich nicht geeignet ist, allerdings muss der öffentliche Arbeitgeber bereits nach Eingang der Bewerbung prüfen und entscheiden können, ob er einen schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einladen muss oder nach § 82 S. 3 SGB IX (alte Fassung) von der Verpflichtung zur Einladung befreit ist. Diese Prüfung und Entscheidung muss der oder die schwerbehinderte Bewerber/in dem öffentlichen Arbeitgeber durch entsprechende Angaben zu seinem/ihren fachlichen Leistungsprofil in der Bewerbung bzw. dem beigefügten Bewerbungsunterlagen ermöglichen.

a) Kommt der oder die Bewerber/in dieser Mitwirkungspflicht nicht ausreichend nach, geht es regelmäßig zu seinen/ihren Lasten; auch in einem solchen Fall besteht für den öffentlichen Arbeitgeber regelmäßig keine Verpflichtung, den schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (BAG Urteil vom 11.08.2018 - 8 AZR 375/15). Diese Rechtsgrundsätze auf den streitgegenständlichen Rechtsstreit umgesetzt bedeutet, dass es im Bewerbungsverfahren aus Sicht des Klägers nicht ausreichend war, darauf zu verweisen, dass er von April 1992 bis April 2008 der erste Bürgermeister er Gemeinde E. war, von August 1985 bis April 1992 der geschäftsleitende Beamte der Gemeinde E. und von September 1982 bis August 1995 zuerst stellvertretender, dann Sachgebietsleiter im Landratsamt München, Sachgebiet Ausländeramt war, sondern es hätte erfordert, dass der Kläger Kriterien dafür vorgetragen hätte, dass er über mehrjährige Erfahrung in der unteren Bauaufsicht verfügt sowie idealerweise auch über praxiserprobte Führungskompetenz in diesem Bereich. Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, dass das Adjektiv "möglichst" darauf verweist, dass im Zweifelsfall oder bei Nichtvorhandensein geeigneter Bewerber/innen die Beklagte möglicherweise auch jemanden eingestellt hätte, bei dem oder der diese geforderte Tätigkeit noch nicht so ausgeprägt vorhanden waren, aber möglicherweise die Führungskompetenz, ist darauf zu verweisen, dass dieses Wort "möglichst" bei Stellenausschreibungen im öffentlichen Dienst nahezu die Regel sind.

b) Das "möglichst" ist entgegen der Rechtsansicht des Klägers nicht so zu verstehen, dass von den danach genannten Qualifikationsanforderungen im Einzelfall (auch) abgesehen werden sollte, sondern ist in dem Sinn aufzufassen, dass dies dieselbe Bedeutung hat wie das Wort "regelmäßig". Es mag zwar ggf. in bestimmten Bereichen des öffentlichen Dienstes vorkommen, dass Qualifikationen gesucht sind, bei denen nicht allzu viele Bewerbungen oder kaum Bewerbungen im Sinne der ausgeschriebenen Stelle eingehen, weil sie entweder spezielles Fachwissen erfordern, das bewerbungstechnisch schlecht repräsentiert ist oder andere Gründe vorliegen, dass möglicherweise die Bewerberauswahl dann auch unter Personen getroffen werden kann, die das geforderte Anforderungsprofil nicht hinreichend in ihrer praktischen Erfahrung repräsentieren. Wenn es sich allerdings um eine Verwaltungsstelle handelt, hier der dritten Qualifikationsebene, die Erfahrung in der unteren Bauaufsicht erfordert, ist davon auszugehen, dass das Wort "möglichst" so auszulegen ist, dass es als "regelmäßig" auszulegen ist, weil in diesem Bereich sämtliche Beamtinnen und Beamte, ggf. auch Angestellte, die in der unteren Bauaufsichtsbehörde bereits jahrelang tätig waren und möglicherweise Zusatzqualifikationen erworben haben, bei entsprechender praktischer Erfahrung auch für die Stelle des Leiters der Abteilung in Betracht kommen können. Daher ist davon auszugehen, dass es sich hier nicht um eine "exorbitant" hochqualifizierte und auf dem Bewerbermarkt sehr selten repräsentierte Stelle handelt, sondern das "möglichst" bringt zum Ausdruck, dass dies regelmäßig das Erfordernis der entsprechenden Qualifikation ist. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Stellenausschreibung klar zum Ausdruck brachte, dass die praktische Erfahrung der Tätigkeit in der unteren Baubehörde im Genehmigungsbereich erforderlich ist und auch die Führungsqualität vorliegen muss.

4. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls geht das erkennende Gericht zwar davon aus, dass aufgrund der bisherigen Tätigkeit des Klägers die Führungsqualität und die Möglichkeit, effizient ein Team in dieser Größenordnung zu führen, beim Kläger durchaus anzunehmen gewesen wäre, weil er mit seiner bisherigen Tätigkeit und insbesondere der Tätigkeit als Bürgermeister der Gemeinde ... unter Beweis gestellt hat, dass er in der Lage ist, kleinere Verwaltungseinheiten sachgerecht zu führen und zu bürgerfreundlichen und vertretbaren Ergebnissen zu kommen. Allerdings bestehen, was der Kläger nicht hinreichend seine Überlegung eingestellt hat, signifikante Unterschiede zwischen der allgemeinen Verwaltungstätigkeit einer kleinen Gemeinde als Geschäftsleiter und dann als erster Bürgermeister und der Tätigkeit der Leitung der unteren Bauaufsichtsbehörde einer kreisangehörigen Gemeinde, welche im konkreten Fall die größte im Landkreis ... ist und dieser Gemeinde wurden Tätigkeiten, die üblicherweise durch das Landratsamt im Bauaufsichtsrecht und Baugenehmigungsrecht durchgeführt wurden, kraft Organisationsentscheidung übertragen. Daher kann davon ausgegangen werden, dass der Leiter des Sachgebiets Bauen und Wohnen bei der Beklagten über eine Qualifikation und Verwaltungspraxis im Baurecht verfügen muss, die dadurch gekennzeichnet ist, dass durch jahrelange Praxis das Genehmigungsverfahren sowohl bei einfacherer Tätigkeit, etwa von Ein- und Zweifamilienhäusern, wie auch bei schwierigeren Tätigkeiten des Genehmigungsverfahrens, etwa bei gewerblichen Bauten und größeren Bauprojekten im Bereich der Wohnungserstellung, zu beherrschen sind. Dazu gehören auch die Kriterien der Zusammenarbeit mit den die Bauvorhaben einreichenden Personen und die Abwicklung des Genehmigungsverfahrens der jeweiligen Bauprojekte. Die ausgeschriebene Stelle setzt also voraus, dass das Verwaltungsverfahren im Baubereich beherrscht wird, die Führungserfahrung dieser Stelle erfordert auch, einige Mitarbeiter zielorientiert leiten zu können und insbesondere bei Zweifelsfragen hier die Leitlinie des Vorgehens vorgeben zu können.

5. Im Ergebnis zutreffend hat der Kläger in diesem Zusammenhang vorgetragen, dass er als geschäftsleitender Beamter wie auch als Bürgermeister im Baurecht durchaus eingebunden war, allerdings besteht ein struktureller Unterschied zwischen seiner bisherigen Tätigkeit im Baurecht im Rahmen einer kleineren Gemeinde und dem Genehmigungsverfahren von Bauvorhaben in der Stadt der Beklagten.

a) Während es sowohl beim geschäftsleitenden Beamten einer kleineren Gemeinde und dann im Amt des Bürgermeisters im Wesentlichen darum gegangen ist, bei Bauanfragen zu klären, ob das gemeindliche Einvernehmen geteilt wird oder nicht, da dann, wenn das gemeindliche Einvernehmen nicht erteilt wird, im allgemeinen das Bauvorhaben kaum zu realisieren sein wird. In diesem Zusammenhang wird zwar mitunter auch in der Praxis es so gehandhabt, dass entweder der geschäftsleitende Beamte oder der Bürgermeister dieser Gemeinde auch Anhaltspunkte dahingehend gibt, wie möglicherweise das Baugenehmigungsverfahren gesehen wird - außerhalb des Bereichs des gemeindlichen Einvernehmens - und die Aufgabe von kleineren Gemeinden ist es auch, Bauinteressenten auf Probleme im rechtlichen Verfahren hinzuweisen und möglicherweise klarzustellen, welche Bauvorhaben genehmigungsfähig sind oder nicht. Dieser Umstand ist allerdings mehr allgemein beratend und nicht geprägt von der Genehmigungspraxis; diese liegt bei kreisangehörigen Gemeinden beim Landratsamt oder bei Gemeinden, die - wie die Beklagte - in diesem Bereich dem Landratsamt gleichgestellt sind, weil die Aufgaben übertragen wurden, bei der entsprechenden Stadt.

b) Der Kläger wird nicht verkennen können, dass insofern ein erheblicher struktureller Unterschied der Tätigkeiten anzunehmen ist. Während beim gemeindlichen Einvernehmen mitunter politische Entscheidungen zu treffen sind, Abwägungsfragen, ob für ein bestimmtes Grundstück die Gemeinde das Baurecht bejaht oder nicht, was insbesondere im Außenbereich und auch von Bedeutung ist, wo kein Planbereich vorliegt, zu treffen sind, geht es beim Genehmigungsverfahren primär um die rechtlichen Gegebenheiten und der Leiter der Abteilung, der mit der streitgegenständlichen Stelle ausgeschrieben war, muss in der Lage sein, durch detaillierte und vertiefte Kenntnisse des Bauordnungsrechts Zweifelsfragen im Genehmigungsverfahren entscheiden können. Derartiges Fachwissen, ausgewiesen durch bereits bisherige längere Tätigkeit, konnte der Kläger nicht nachweisen. Es mag zwar sein - wie bereits ausgeführt - dass der Kläger die entsprechende Führungskompetenz und die allgemeine Verwaltungskompetenz hatte, da er dadurch durch seine bisherigen Tätigkeiten ausgewiesen wurde, die besonderen Kenntnisse, in vertiefter Art und Güte im Bauordnungsrecht und teilweise auch im Bauplanungsrecht, sind beim Kläger objektiv nicht vorhanden. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Kläger den Standpunkt vertreten hat, die Materie des Baurechts habe ihn in all seinen Ausprägungen immer "besonders interessiert" und er habe sich über diese Bereiche Wissen angeeignet. Es soll nicht verkannt werden, dass beim Kläger aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit ein Grundwissen im Bauplanungsrecht und auch im Bauordnungsrecht vorhanden ist, mit der ausgeschriebenen Stelle wurde allerdings ein Spezialist und Teamleiter für das Genehmigungsverfahren gesucht, ein Bereich, bei dem es dem Kläger an der praktischen Tätigkeit und der hierdurch erworbenen Erfahrung mangelte. Daher war letztendlich der Kläger als objektiv nicht geeigneter Bewerber anzusehen, was zur Folge hat, dass der geltend gemachte Schadenersatzanspruch dem Grunde nach nicht bestehen konnte.

6. Aufgrund der dargelegten Umstände musste hinsichtlich der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruchs auf die damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen nicht mehr näher eingegangen werden. Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

IV.

1. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; als der Unterliegende hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

2. Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 3 ZPO. Als Streitwert ist festzusetzen derjenige Betrag, den der Kläger im Klageantrag beziffert hat.