Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu. Die Voraussetzungen der
gem. § 24 Nr. 1 AGG auch auf Beamtenbewerber anwendbaren und allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Vorschrift des
§ 15 Abs. 2 AGG liegen nicht vor.
Der Entschädigungsanspruch nach § 15
Abs. 2
AGG setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des
§ 7 AGG voraus. Zu den Gründen, aus denen nach § 7
Abs. 1
i.V.m. § 1 AGG eine Benachteiligung verboten ist, gehört die Behinderung des Klägers.
Benachteiligung im Sinne des Benachteiligungsverbots des § 7
AGG ist jede unterschiedliche Behandlung, die mit einem Nachteil verbunden ist; nicht erforderlich ist, dass in Benachteiligungsabsicht gehandelt oder die Benachteiligung sonst schuldhaft bewirkt worden ist. Nach der Legaldefinition des
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1
AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die unmittelbare Benachteiligung kann auch in einem Unterlassen liegen. Eine unmittelbare Benachteiligung durch Unterlassen ist insbesondere gegeben, wenn ein künftiger Arbeitgeber einer gesetzlich auferlegten Handlungspflicht nicht nachkommt, durch die im Sinne des
§ 5 AGG eine bisher in Beschäftigung und benachteiligte Gruppe gezielt gefördert werden soll. Die Benachteiligung liegt dabei in der Vorenthaltung eines gesetzlich eingeräumten Vorteils, dessen Ziel es ist, bestehende Nachteile für eine benachteiligte Gruppe - etwa behinderte Menschen - zu beseitigen oder zu verhindern,
vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2011 -
5 C 16/10 -, juris.
Eine weniger günstige Behandlung ist im Falle der Bewerbung für die Einstellung in ein öffentlich-rechtliches Beamtenverhältnis auch dann gegeben, wenn der Angehörige einer benachteiligten Gruppe unter Verletzung seines ihm nach
Art. 33
Abs. 2
GG zustehenden Bewerbungsverfahrensanspruches nicht berücksichtigt wird. Für die gegenüber anderen weniger günstige Behandlung als solche trägt der Beschäftigte mangels einer abweichenden Regelung nach den allgemeinen Grundsätzen die Beweislast. Ist eine Benachteiligung erwiesen, trägt der Arbeitgeber aufgrund der Beweislastregel des
§ 22 AGG die volle Beweislast dafür, dass die Nichtberücksichtigung des Beschäftigten nicht auf seiner Behinderung beruht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 03.03.2011 - 5 C 16/10 -, juris.
Eine Benachteiligung des Klägers ist nicht gegeben. Es besteht zunächst keine Benachteiligung darin, dass die Beklagte den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch nach
§ 82 Satz 2 SGB IX a.F. eingeladen hat. Sie war nicht zu einer Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch verpflichtet, weil die zu besetzende Stelle eines C. kein Arbeitsplatz im Sinne des
§ 73 SGB IX a.F. ist. Nach § 73
Abs. 2
Nr. 5 SGB
SGB IX a.F. gelten als Arbeitsplätze nicht Stellen, auf denen Personen beschäftigt werden, die nach ständiger Übung in ihre Stelle gewählt werden. Zu diesen Personen gehören kommunale Wahlbeamte wie C2., die
gem. § 71
Abs. 1 GO NRW vom Rat der Beklagten gewählt werden,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.06.2018 -
6 B 444/18 -, juris; Goebel, in: Schlegel/Voelzke, juris-PK-SGB IX, 3. Auf. 2018, § 156 Rn. 31 zu § 156
SGB IX n.F (= § 73
SGB IX a.F.).
Weil die C.stelle kein Arbeitsplatz
i.S.d. § 73
SGB IX a.F. ist, war die Beklagte - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht gehalten, die Schwerbehindertenvertretung
gem. § 81
Abs. 1 Satz 4
SGB IX a.F. über seine Bewerbung zu unterrichten und
gem. § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a.F. zu prüfen, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zur Zeit des Stellenbesetzungsvefahrens die nach § 71
Abs. 1
SGB IX a.F. vorgegebene Anzahl schwerbehinderter Menschen beschäftigt hat. Selbst wenn die Beklagte die Beschäftigungsquote des § 71
Abs. 1
SGB IX a.F. nicht eingehalten hätte, lässt sich daraus eine Benachteiligung des Klägers im streitigen Besetzungsverfahren nicht ableiten, weil die Quote des § 71
SGB IX a.F. nur für Arbeitsplätze
i.S.v. § 73
SGB IX a.F. gilt, wozu aber die hier in Rede stehende Stelle des C. nicht gehört.
Eine Benachteiligung des Klägers besteht auch nicht darin, dass er in dem Stellenbesetzungsverfahren nicht für die Stelle des C. ausgewählt wurde. Der Kläger wurde durch seine Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der aus
Art. 33
Abs. 2
GG folgende Leistungsgrundsatz findet vorliegend keine uneingeschränkte Anwendung, weil hier die Ernennung eines kommunalen Wahlbeamten
gem. § 71
Abs. 1 GO NRW im Streit steht. Der Begriff des öffentlichen Amtes im Hinblick auf das grundrechtsgleiche Recht des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern (
Art. 33
Abs. 2
GG) umfasst nicht solche Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, die durch demokratische Wahlen der Wahlbürger oder - wie im Falle von kommunalen Wahlbeamten - von gewählten Wahlkörpern besetzt werden,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 - 2 BvR 2453/15, juris Rn. 21 m. w. N.
Die für Wahlbeamte bestehende Einschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gilt jedoch nur für den eigentlichen Wahlakt des Wahlkörpers. Der Wahlakt des zur Wahl kommunaler Wahlbeamter berufenen Stadtrats unterliegt nicht den rechtlichen Bindungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Art. 33
Abs. 2
GG. Allerdings verlangt der verfassungsrechtlich garantierte Leistungsgrundsatz, dass das dem Wahlakt vorausgehende Auswahlverfahren so gestaltet ist, dass sich die Mitglieder des Wahlkörpers einen Eindruck von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung aller Bewerber verschaffen können, indem ihnen durch Zusammenstellung die Bewerber mitgeteilt und ihre Bewerbungsunterlagen vollständig zur Einsicht und Überprüfung zur Verfügung gestellt werden,
vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06.04.2017 - 1 M 38/17 -, juris;
OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29.03.2018 - 2 B 10272/18 -, juris;
VG Köln, Beschluss vom 05.12.2018 - 19 L 1922/18 -.
Diesen Pflichten ist die Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts nachgekommen. Die im Fachbereich A. E. der Beklagten als Bürokraft tätige Zeugin G. hat bei ihrer Vernehmung in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie Kopien der Bewerbungsschreiben und Lebensläufe aller 23 Bewerber bis zum 00.00.000 an alle Fraktionen des Stadtrates und das fraktionslose Mitglied B. -A. übersandt hat. 21 Bewerbungen hätten ihr am Montag, dem 00.00.0000 an ihrem Arbeitsplatz vorgelegen. Auf Bitten des Bürgermeisters habe sie von den Bewerbungsanschreiben und Lebensläufen dieser Bewerbungen am 00.00.0000 Kopien gefertigt und diese noch am selben Tag entweder in den Fraktionsbüros persönlich abgegeben oder in die Briefkästen der Fraktionsbüros eingeworfen. Dem fraktionslosen Ratsmitglied B. -G2., das über kein Büro im Rathaus verfüge, habe sie die Unterlagen per Post übersandt. Mit zwei weiteren Bewerbungen, die ihr erst am 00.00.0000 an ihrem Arbeitsplatz vorgelegen hätten, habe sie in gleicher Weise verfahren. Für das Gericht besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Zeugin zu zweifeln. Sie hat die von ihr vorgenommene Weiterleitung der Unterlagen an die Fraktionen widerspruchsfrei und in Bezug auf die am 00.00.0000 und am 00.00.0000 an ihrem Arbeitsplatz vorliegenden 21
bzw. 23 Bewerbungen auch detailliert geschildert. Soweit sie zu Umständen befragt wurde, von denen sie keine Kenntnis hatte - etwa dazu wer die zu den Vorstellungsgesprächen geladenen Bewerber ausgewählt habe -, hat sie ihre Unkenntnis ohne weiteres eingeräumt. Unerheblich ist, dass den Fraktionen und dem fraktionslosen Ratsmitglied nicht von allen Bewerbern die gesamten Bewerbungsunterlagen, sondern nur Kopien ihrer Bewerbungsschreiben und Lebensläufe übersandt wurden. Auf der Grundlage der übersandten Bewerbungsanschreiben und Lebensläufe sowie des am 00.00.0000 übersandten Bewerbungsspiegels waren den Ratsmitgliedern die Namen und die wesentlichen Qualifikationen aller Bewerber bekannt. Jedem Ratsmitglied stand es nach den vom Kläger nicht bestrittenen Angaben der Beklagten frei, ergänzend zu den übersandten Unterlagen Einsicht in die vollständigen Bewerbungsunterlagen jedes Bewerbers zu erhalten.
Ist die Beklagte somit den ihr im Besetzungsverfahren aus dem Leistungsgrundsatz des
Art. 33
Abs. 2
GG folgenden Mitteilungs- und Informationspflichten gegenüber den zur Wahl berufenen Mitgliedern des Rates nachgekommen, so fallen die Wahl des Beigeladenen durch den Stadtrat am 00.00.0000 und die dieser Wahl vorausgehenden Vorentscheidungen - wie etwa die Auswahl der zu Vorstellungsgesprächen geladenen Bewerber oder die Beschlussvorlage des Bürgermeisters - in die Kompetenz der Mitglieder des unmittelbar demokratisch legitimierten Stadtrates, deren Entscheidung nicht den rechtlichen Bindungen des Leistungsgrundsatzes des
Art. 33
Abs. 2
GG unterliegt. Das Gericht musste deshalb keine Feststellungen dazu treffen, wie der Entscheidungsprozess des Rates im Vorfeld der Ratssitzung am 00.00.0000 verlaufen ist, insbesondere auch nicht dazu, wer die zu den Auswahlgesprächen eingeladenen Bewerber ausgewählt und warum der Bürgermeister der Beklagten den Bewerber E. in seiner Sitzungsvorlage vom 00.00.0000 zur Wahl vorgeschlagen hat. Deshalb war das Gericht auch nicht gehalten, der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragten Beweisanregung nachzugehen und den Fortgang des in der Kompetenz des Stadtrates liegenden Auswahlverfahrens weiter aufzuklären.
Die Beklagte ist den aus
Art. 33
Abs. 2
GG folgenden Mitteilungs- und Wartepflichten auch gegenüber dem Kläger mit der Mitteilung vom 00.00.0000 nachgekommen, dass der Stadtrat den Bewerber E. am 00.00.0000 gewählt hat. Die Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn sollen es dem unterlegenen Bewerber ermöglichen, die gerichtliche Nachprüfung der Auswahlentscheidung zu ermöglichen, bevor die die Auswahlentscheidung umsetzende Ernennung des ausgewählten Bewerbers erfolgt, die aus Gründen der Ämterstabilität grundsätzlich nicht mehr gerichtlich aufgehoben werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, juris.
Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 00.00.0000 rechtzeitig vor der Ernennung des Bewerbers E. am 00.00.0000 seine Nichtberücksichtigung mitgeteilt. Nach Erhalt des Schreibens vom 00.00.0000 hatte der Kläger über einen Zeitraum von mehr als einem Monat Gelegenheit, um gegen die bevorstehende Ernennung des Bewerbers E. um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Einer Mitteilung von internen Vorentscheidungen des Rates und seiner Mitglieder bedurfte es nicht.
Der Kläger kann schließlich nicht mit Erfolg geltend machen, der Bewerber E. sei am wenigsten qualifiziert oder diesem fehle die Befähigung
gem. § 71
Abs. 3 GO NRW vollständig. Die Auswahl eines kommunalen Walbeamten erfolgt durch Wahlakt des zur Wahl kommunaler Wahlbeamter berufenen Stadtrats. Dieser unterliegt nicht den rechtlichen Bindungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Art. 33
Abs. 2
GG. Im Übrigen dient § 71
Abs. 3 GO NRW - anders als
Art. 33
Abs. 2
GG - allein öffentlichen Interessen, nicht aber dem Interesse der Mitbewerber. Zu einer gerichtlichen Überprüfung der Befähigung des ausgewählten Bewerbers
gem. § 71
Abs. 3 GO NRW kann es deshalb nur im Kommunalverfassungsstreit oder dann kommen, wenn die Aufsichtsbehörde die Wahl beanstandet hat,
vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25.06.1992 - 5 M 2798/92 - NVwZ 1993, 1124;
VG Münster, Beschluss vom 03.01.2012 - 4 L 670/11 -, juris.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154
Abs. 1
VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167
VwGO i.V.m. §§ 708
Nr. 11, 711
ZPO.
