Urteil
Rechtliche Wirksamkeit der Umsetzungsmaßnahme einer Vertrauensperson für schwerbehinderte Menschen

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 26.03.2010 ist unbegründet. Das erstinstanzliche Gericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Antrag ist auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet.

Da die Parteien über den Inhalt ihres Rechtsverhältnisses streiten, ist die Feststellungsklage geeignet, den Streit der Parteien beizulegen.

2. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Die personelle Maßnahme vom 09.10.2009 ist rechtmäßig.

a) Die Maßnahme ist nicht unwirksam, weil der Beklagte vor ihrer Durchführung die Zustimmung des Personalrats nicht eingeholt hat.

Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 LPVG NW hat der Personalrat mitzubestimmen bei der Versetzung zu einer anderen Dienststelle und bei der Umsetzung innerhalb der Dienststelle, die mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden ist, wobei das Einzugsgebiet im Sinne des Umzugskostenrechts zum Dienstort gehört.

Eine Versetzung liegt nicht vor, da der Kläger die Dienststelle nicht gewechselt hat.

Er ist vielmehr innerhalb der Dienststelle mit neuen Aufgaben betraut und damit umgesetzt worden (vgl. Sponer/Steinherr, TVÖD, § 4 Rn. 11; BAG vom 10.11.1992 - 1 AZR 185/92).

Zum Einzugsgebiet gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 1 TEVO i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 c BUKG rechnet jeder Dienstort im Umkreis von weniger als 30 Kilometern.

Das neue Aufgabengebiet des Klägers war vorliegend nicht mit einem Wechsel des Dienstortes verbunden, wie schon das Vordergericht zutreffend erkannt hat.

b) Ebenso wenig bedurfte die Umsetzungsverfügung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung.

§ 96 Abs. 3 S. 1 SGB IX bestimmt, dass die Vertrauenspersonen für schwerbehinderte Menschen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung, insbesondere den gleichen Versetzungs- und Abordnungsschutz besitzen wie ein Mitglied des Personalrats. Zwar sieht § 43 LPVG NW Einschränkungen hinsichtlich einer Umsetzung von Personalratsmitgliedern gegen ihren Willen vor. Jedoch erfordert die personalvertretungsrechtliche Norm das Vorliegen einer Umsetzung im Sinne des § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LPVG NW. Hieran fehlt es (s.o. I.2 a).

c) Das Direktionsrecht des Beklagten hinsichtlich der Art der geschuldeten Tätigkeit folgt aus § 106 S. 1 GewO.

Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen eines anwendbaren Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder durch gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

aa) Das Direktionsrecht ist nicht durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung "Bauhofleiter" beschränkt.

(1) Mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 04.07.2003 wurde der Kläger zwar als "vollbeschäftigter Angestellter - Bauhofleiter -" eingestellt. Die ergänzende Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt jedoch, dass im Bereich des öffentlichen Dienstrechts jedenfalls dann, wenn im Arbeitsvertrag lediglich eine allgemeine Umschreibung der Tätigkeit, etwa als Angestellter, vereinbart ist, der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der festgelegten Entgeltgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen kann, wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend erkannt hat. Es wird insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die ausführliche Begründung des Arbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, verwiesen.

Die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren geben keinen Anlass, von dem in erster Instanz gefundenen Ergebnis abzuweichen.

Insbesondere vermochte der Kläger keine Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die Parteien eine Einschränkung des Direktionsrechts bei Vertragsschluss erkennbar thematisiert haben. Absprachen bzw. Zusagen bezogen auf eine ausschließliche Tätigkeit als Bauhofleiter hat der Kläger substantiiert nicht dargetan. Dem angebotenen Beweismittel der Parteivernehmung war daher nicht nachzugehen.

Gegen eine ausschließliche Tätigkeit als Bauhofleiter spricht zudem die uneingeschränkte Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrags auf den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden BAT, der in seinem § 12 das Recht des Arbeitgebers zur Versetzung und Abordnung regelt.

Der Inhalt einer Stellenannonce in einer Tageszeitung sowie die öffentliche Vorstellung des Klägers als Bauhofleiter vermögen rechtlich nicht dazu führen, das Direktionsrecht des Beklagten einzuschränken.

(2) Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat sich nicht auf die Tätigkeit eines Bauhofleiters konkretisiert.

Konkretisierung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum in derselben Weise eingesetzt wurde (Zeitmoment) und dass besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (Umstandsmoment). Der reine Zeitablauf bewirkt noch keine vertragsändernde, das Weisungsrecht beschränkende Konkretisierung (vgl. BAG v. 11.04.2006 - 9 AZR 557/05; BAG v. 13.06.2007 - 5 AZR 564/06; LAG Hamm v. 12.11.2009 - 17 Sa 1002/09).

Der Kläger hat zwar seit seiner Einstellung im Jahr 2003 bis zum Ausspruch der Umsetzungsverfügung als Bauhofleiter gearbeitet. Der Beklagte hat jedoch keine Tatsachen gesetzt, aufgrund derer der Kläger darauf vertrauen durfte, der Arbeitgeber werde auch zukünftig von seinem Recht zur Umsetzung keinen Gebrauch machen. Dies hat der Kläger auch nicht substantiiert vorgetragen.

bb) Verstöße der Umsetzungsmaßnahme gegen die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Tätigkeit als "vollbeschäftigter Angestellter" unter Eingruppierung in die (damalige) "Vergütungsgruppe V b, Fallgruppe 9 der Anlage 1 a zum BAT" (§§ 1, 5 des Arbeitsvertrages) sowie gegen das Gebot der Entgeltgleichheit sind mit der Berufung nicht angegriffen und für die Kammer auch nicht erkennbar.

d) Die Umsetzung des Klägers mit Wirkung zum 01.11.2009 entspricht billigem Ermessen (§ 315 BGB).

Die Weisung des Arbeitgebers wahrt billiges Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind (BAG v. 11.04.2006 - 9 AZR 557/05; BAG v. 13.04.2010 - 9 AZR 36/09).

Auf Seiten des Arbeitgebers ist etwa dessen Interesse an einem ungestörten und geordneten Arbeitsablauf, auf Seiten des Arbeitnehmers das Interesse an der Fortsetzung einer über längere Zeit ausgeübten Tätigkeit oder gesundheitliche Beschwerden zu berücksichtigen.

Nach § 106 S. 3 GewO hat der Arbeitgeber bei der Ausübung des Weisungsrechtes auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Die gesetzliche Bestimmung bezieht sich allgemein auf Behinderungen im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX. Hingegen muss der Arbeitnehmer nicht schwerbehindert im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX oder gleichgestellt im Sinne des § 2 Abs. 3 SGB IX sein.

Für die Billigkeit der Ermessensausübung trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast.

Der Beklagte hat das ihm zukommende Weisungsrecht sachangemessen und zutreffend unter Berücksichtigung der jeweils anzuerkennenden Interessen beider Vertragsparteien ausgeübt. Auch insoweit schließt sich die erkennende Kammer der ausführlichen Entscheidungsbegründung des erstinstanzlichen Gerichts an; es wird verwiesen insbesondere auf Seite 8 - 10 des Urteils vom 26.03.2010 (Bl. 75 - 77 d.A.), § 69 Abs. 2 ArbGG.

Soweit die Berufung des Klägers meint, das Verhalten des Beklagten, den Kläger wegen angeblicher Leistungsmängel oder zur Vermeidung angeblichen Mobbings versetzt zu haben, sei treuwidrig, folgt die Kammer dem nicht.

Grund für die Umsetzung waren Leistungs- und Führungsmängel des Klägers, welche der Beklagte hinreichend dargetan hat (vgl. insbesondere Bl. 39 ff. d.A.). Auch wenn demgegenüber der Kläger seinerseits eher Streitigkeiten innerhalb der Abteilung Bauhof als ausschlaggebend für seine Umsetzung ansieht, möglicherweise bis hin zu Mobbingverhalten, so steht im Ergebnis jedenfalls fest, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers als Bauhofleiter konfliktbeladen war mit der Folge, dass der Beklagte mit der streitigen Umsetzungsmaßnahme auf die negative Arbeitssituation reagierte. Eine solche Reaktion liegt im Rahmen billigen Ermessens und ist nicht treuwidrig. Dies gilt erst recht, wenn der Beklagte, dies ist unstreitig geblieben, den letztlich nicht feststellbaren Mobbingvorwürfen gleichzeitig durch Einschaltung eines Mediators/Supervisors nachgegangen ist und seinen Mitarbeitern Einzelgesprächstherapien angeboten hat. Auch der Kläger nahm dieses Angebot an.

3. Da die gegenüber dem Kläger angeordnete Umsetzung in die Verwaltung nicht als rechtsfehlerhaft zu qualifizieren ist, kann der Kläger mit seinem Antrag auf Beschäftigung als Bauhofleiter über den 01.11.2009 nicht durchdringen.

II.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

2. Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, sind nicht gegeben.