Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und führt auch in der Sache zum Erfolg.
1. Der Antrag des Antragstellers ist - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - gemäß § 80 a
Abs. 3 Satz 2
VwGO i.V. mit § 80
Abs. 5
VwGO statthaft und auch sonst zulässig.
Der Antragsteller hat gegen einen Zustimmungsbescheid der Antragsgegnerin nach § 15
SchwbG, der ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt mit Doppelwirkung im Sinne von § 80 a
Abs. 1
VwGO ist - er belastet den Antragsteller und begünstigt die Beigeladene als Arbeitgeber -, Widerspruch eingelegt, der allerdings nach § 18
Abs. 4
SchwbG keine aufschiebende Wirkung hat. Daraus folgt, daß einstweiliger Rechtsschutz nach § 80
Abs. 5
VwGO - hier i.V. mit § 80 a
Abs. 3 Satz 2
VwGO - statthaft ist. Der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung nach § 18
Abs. 4
SchwbG bedeutet lediglich, daß dem Widerspruch gegen einen Zustimmungsbescheid nicht bereits kraft Gesetzes - nämlich nach § 80
Abs. 1
VwGO - aufschiebende Wirkung zukommt. Durch diese Bestimmung wird indes einstweiliger Rechtsschutz nicht gleichsam von vornherein grundsätzlich ausgeschlossen. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß es auf dem Gebiet des präventiven Kündigungsschutzes nach §§ 15
ff.SchwbG Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte nur im Hauptsacheverfahren geben sollte. Das mehrstufige
bzw. doppelspurige Rechtsschutzverfahren - verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle einerseits und arbeitsgerichtlicher Rechtsschutz andererseits - weist auch keine strukturellen Besonderheiten auf, die dazu nötigten, ein Rechtsschutzinteresse des Schwerbehinderten an vorläufigem Rechtsschutz gegen die Zustimmung - jedenfalls nach dem Ausspruch der Kündigung - zu verneinen oder zu meinen, für derartigen Rechtsschutz sei kein Raum
bzw. der einstweilige Rechtsschutz liefe hier ins Leere. Derartige Rechtsansichten werden allerdings in Rechtsprechung (
OVG Münster, Beschl. v. 16.11.1976, br 1978
S. 13; VGH Mannheim Beschl. v. 31.1.1984 - 6 S 12/84 - LS in juris; wohl auch
BAG, Urt. v. 17.2.1982, NJW 1982
S. 2630 = br 1983
S. 13) und Schrifttum (Arendt, DB 1985
S. 1287, 1290; Cramer
SchwbG, 4. Aufl. 1992, § 15
Rdnr. 12; Neumann/Pahlen,
SchwbG, 8. Aufl. § 15
Rdnr. 86, § 18
Rdnr. 15 f.) vertreten (a.A. aber
z.B. VGH München, Beschl. v. 27.6.1980, FEVS
Bd. 29
S. 321;
VG Saarlouis, Beschl. v. 24.10.1979, NJW 1980
S. 721). Dabei wird indes übersehen, daß auch einem Rechtsmittel gegen einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt - ein solcher ist der angefochtene Zustimmungsbescheid - aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80
Abs. 1 Satz 2
VwGO). Eine andere Frage ist es, ob die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen den Zustimmungsbescheid den Ausspruch einer wirksamen Kündigung durch den Arbeitgeber verhindern könnte,
bzw. ob die Wirkungen einer bereits erfolgten Kündigung nach Einlegung des Rechtsmittels zunächst aufgeschoben werden. Fraglich kann also sein, worin die konkreten Folgen des Eintritts der aufschiebenden Wirkung liegen können. Gäbe es faktisch keine Folgen, bestünde auch kein Rechtsschutzinteresse für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gegen den Zustimmungsbescheid. Indessen kann es bereits die tatsächliche Rechtsposition des gekündigten Arbeitnehmers im zeitgleich laufenden Kündigungsschutzprozeß vor dem Arbeitsgericht verbessern, wenn das zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Kündigungszustimmung berufene Fachgericht insoweit ernstliche Zweifel äußert und deshalb die aufschiebende Wirkung anordnet (
vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 15.8.1995 - Bs I 22/95 -). Der jetzt für das Schwerbehindertenrecht zuständige erkennende Senat sieht eine Verbesserung der Rechtsposition des schwerbehinderten Arbeitnehmers des weiteren auch darin, daß er es auf Grund der Anordnung der aufschiebenden Wirkung möglicherweise erreichen kann, einen während des Kündigungsprozesses
ggf. bestehenden arbeitsrechtlichen Anspruch auf Weiterbeschäftigung (
vgl. dazu
BAG, Gr. Senat, Beschl. v. 27.2.1985, NJW 1985
S. 2968) bereits im Eilverfahren vor den Arbeitsgerichten durchzusetzen (
LAG Berlin, Urt. v. 22.2.1991, NZA 1991
S. 472;
LAG Hamburg, Urt. v. 15.6.1978, NJW 1979
S. 127; Urt. v. 5.5.1983, MDR 1983
S. 963; Urt. v. 6.8.1985, MDR 1986
S. 84;
ArbG Hildesheim, Urt. v. 3.12.
1976, DB 1977
S. 1706;
ArbG Siegen, Urt. v. 17.2.1987, ArbuR 1988
S. 90). Wenn nämlich die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen den Zustimmungsbescheid wegen voraussichtlicher Rechtswidrigkeit des Bescheids angeordnet wird, kann die bei der Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch anzustellende Abwägung der Interessen des Arbeitgebers mit denen des Arbeitnehmers zugunsten des letzteren ausfallen. Diese nicht nur theoretisch bestehende Möglichkeit der Verbesserung der Rechtsposition des schwerbehinderten Arbeitnehmers ist für die Annahme seines Rechtsschutzinteresses im Verfahren nach § 80
Abs. 5
VwGO ausreichend.
Vorliegend hat der Antragsteller im Schriftsatz vom 28. August 1996 darauf hingewiesen, es es ihm "nicht zuzumuten, womöglich bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts die Konsequenzen hinsichtlich der Beschäftigungspflicht der beigeladenen Arbeitgeberin zu tragen". Daraus wird deutlich,
daß es dem Antragsteller auch darum geht, sich eine hier zu erstreitende, für ihn positive Entscheidung im arbeitsgerichtlichen Verfahren zunutze zu machen. Dieser Umstand bedingt sein Rechtsschutzinteresse.
2. Der danach zulässige Antrag des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Zustimmung der Antragsgegnerin ist mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, da die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen im Bescheid vom 1. Juli 1996 nicht fehlerfrei ausgeübt hat. Damit überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs.
Der angefochtene Bescheid ist nach § 15
SchwbG erlassen worden. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung (
vgl. etwa
BVerwG, Urt. v. 2.7.1992, BVerwGE
Bd. 90
S. 287 = br 1993
S. 15; Urt. v. 19.10.1995, BVerwGE
Bd. 99
S. 336 = br 1996
S. 142), daß die Hauptfürsorgestelle nach dieser Bestimmung eine Ermessensentscheidung zu treffen hat. Der Zweck der Ermessensermächtigung besteht darin, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und sicherzustellen, daß er gegenüber gesunden Arbeitnehmern nicht ins Hintertreffen gerät. Dieser "fürsorgerische" Gesichtspunkt ist gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner arbeitsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten abzuwägen. Für eine sachgerechte Ermessensentscheidung ist es erforderlich, daß die Hauptfürsorgestelle von Amts wegen (
vgl. § 20
SGB X) alle Umstände ermittelt, die Auswirkungen auf die zu treffende Abwägung haben können. Wird die Kündigungsabsicht etwa auf nachhaltige Störungen des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und schwerbehindertem Arbeitnehmer gestützt, muß die Hauptfürsorgestelle klären, in wessen Verantwortungsbereich diese Störungen fallen (
BVerwG, Urt. v. 2.7.1992, a.a.O.). Wenn die beabsichtigte Kündigung auf Gesichtspunkte gestützt werden soll, die mit der Behinderung des Arbeitnehmers zu tun haben können, sind derartige Gesichtspunkte in das Abwägungsmaterial aufzunehmen (
BVerwG, Urt. v. 19.10.1995, a.a.O.).
Diesen Anforderungen genügt die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht. Abgesehen davon, daß sich der angefochtene Bescheid im wesentlichen damit befaßt, ob die Kündigung arbeitsrechtlichen Maßstäben genügt, auf die es in diesem Zusammenhang indes nur nachrangig ankommt (
vgl. dazu grundlegend
BVerwG, Urt. v. 2.7.1992, BVerwGE
Bd. 90
S. 275/281 = br 1992
S. 165/167), ist der für die Ermessensentscheidung erhebliche Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt worden. Die Antragsgegnerin stellt zugunsten der Beigeladenen in die Abwägung eine Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten des Antragstellers und dadurch von ihm verursachte finanzielle Schäden für die Beigeladene ein. Soweit sie dabei Vorfälle aus Mai/Juni 1995 und November 1995 berücksichtigt, dürfte dies unzutreffend sein, da die Beigeladene ihre Kündigungsabsicht auf diese Vorfälle selbst nicht stützen will (
vgl. Antrag v. 15.2.1996 und Stellungnahme v. 11.3.
1996). Hinsichtlich der Vorfälle im Februar/März 1996, die die Antragsgegnerin zugrunde legt, erscheint der Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, da die Darstellungen des Antragstellers und der Beigeladenen insoweit voneinander abweichen. Der Antragsteller gibt an, nur am 7.2.1996 krank gewesen zu sein und danach seinen vereinbarten Urlaub angetreten zu haben. Zwar sei, so macht er geltend, aus der Krankmeldung nicht hervorgegangen, daß sie sich nur auf einen Tag bezogen habe; dies habe indes an seiner starken Sehbehinderung gelegen, da er aus Versehen ein falsches Formular verwandt habe. Im übrigen ist nicht erkennbar, weshalb der Beigeladenen für die Zeit ab dem 8.2.
1996 ein Schaden durch den Ausfall des Antragstellers entstanden sein soll, wenn er - wie vereinbart - ab diesem Zeitpunkt sich ohnehin im Urlaub hätte befinden sollen. Schließlich ist streitig geblieben, ob der Antragsteller am 20. und 21.2.1996 Überstunden hat "abbummeln" dürfen. Auch die zugrunde gelegten Vorfälle in der Zeit vom 7. bis 15.6.
1996 sind nicht hinreichend ermittelt worden. Insoweit referiert der angefochtene Bescheid lediglich die Angaben der Beigeladenen, wobei auch offenbleibt, worin die Antragsgegnerin ein Fehlverhalten des Antragstellers sieht. Sofern er krank war, ist ein Fehlverhalten nicht erkennbar, es sei denn, die Krankmeldungen sind verspätet vorgelegt worden. Insoweit macht die Beigeladene dem Antragsteller und seinem Arzt allerdings erhebliche Vorwürfe; der Antragsteller hat diese indes zurückgewiesen und das erste Attest als fehlerhaft ausgestellt bezeichnet, so daß sein behandelnder Arzt ein neues Attest ausgestellt hat, das als solches auch ausdrücklich erkennbar gemacht worden ist. Im übrigen hat der Antragsteller bereits am 6.2.1996 auf eine aufziehende erneute Erkrankung hingewiesen und diese am nächsten Tag telefonisch gegenüber der Beigeladenen bekanntgemacht.
Darüberhinaus hat die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt, daß der Antragsteller ausdrücklich geltend macht, sein Arbeitsplatz sei nicht behindertengerecht ausgestattet gewesen - worauf er immer wieder hingewiesen habe -, so daß er seine Augen überanstrengt habe und krank geworden sei. Diesen Vortrag des Antragstellers hat die Antragsgegnerin zwar in dem Bescheid erwähnt. Sie hat diesen wichtigen Gesichtspunkt aber in keiner Weise gewürdigt. Daher durfte sie nicht einseitig allein dem Antragsteller ein schuldhaftes Fehlverhalten vorwerfen. Nicht nachvollziehbar ist schließlich die Erwägung der Antragsgegnerin, der Antragsteller hätte in Anbetracht der bereits vorgefallenen Auseinandersetzungen mit der Beigeladenen bezüglich der Gehaltszahlungen mehr Sorgfalt bei der Einhaltung seiner arbeitsvertraglichen Nebenpflichten beachten müssen. Diese Erwägung wäre nur schlüssig, wenn der Antragsteller für die Auseinandersetzungen bezüglich der Gehaltszahlungen verantwortlich wäre. Dafür ist indes von der Antragsgegnerin nichts festgestellt worden und im übrigen auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil dürfte es die Beigeladene zu vertreten haben, daß einige Zahlungen erst verspätet geleistet werden konnten.
Ob der angefochtene Bescheid auch deshalb rechtswidrig ist, weil die Antragsgegnerin eine nach § 17
Abs. 2
SchwbG notwendige Stellungnahme des nach dem Kündigungsschreiben vom 19.7.1996 bei der Beigeladenen existierenden Betriebsrats nicht eingeholt hat (
vgl. BVerwG, Urt. v. 10.9.
1992, BVerwGE
Bd. 91
S. 7/12 = br 1993
S. 17/18 zur unterbliebenen Anhörung des Arbeitsamts), kann offenbleiben.
Das Gericht kann derzeit nicht beurteilen, ob der Betriebsrat schon vor Erlaß des Zustimmungsbescheids bestand oder erst danach gewählt worden ist. Dies wird im Widerspruchsverfahren geklärt - und dort
ggf. die Anhörung nachgeholt - werden können, bis zu dessen Abschluß die aufschiebende Wirkung nur angeordnet wird, weil die Antragsgegnerin die Mängel der Entscheidung im Widerspruchsverfahren beseitigen kann.
