Urteil
Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur ordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers

Tenor

Die Berufung der Beigeladenen gegen das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. August 1999 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar - 5 K 2193/98.We - wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene hat die Kosten der gerichtskostenfreien Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beigeladene darf die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger oder der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur ordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1997.

Er ist 56 Jahre alt, verheiratet und ausweislich eines Feststellungsbescheids des Versorgungsamts Erfurt vom 28. August 1996 aufgrund eines Behinderungsgrades von 50 % wegen einer Lungenfibrose mit einer Lungenfunktionsstörung schwerbehindert. Er ist gelernter Elektronikingenieur. Am 1. Juni 1990 wurde er von der Beigeladenen eingestellt. In der Zeit von 1990 bis 1994 war er hauptamtlicher Erster Beigeordneter der Beigeladenen. Nach den im Jahre 1994 stattgefundenen Wahlen hatte er das Amt als Leiter der Ordnungs- und Sozialverwaltung (Vergütungsgruppe BAT-O IV b) inne.

Aufgrund von Unstimmigkeiten mit seinem Dienstvorgesetzten, dem Bürgermeister der Beigeladenen, und ihm, dem Kläger, vorgehaltener Fehler bei der Wahrnehmung seiner Amtsgeschäfte sowie seines Verhaltens gegenüber dem Bürgermeister kündigte die Beigeladene mit Schreiben vom 22. September 1995 das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 1995. Das Arbeitsgericht Erfurt stellte durch Urteil vom 4. September 1996 (Az.: 5 Ca 277/95) fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst wurde. Dieses Urteil ist seit dem 26. August 1998, dem Zeitpunkt des Erlasses der letztinstanzlichen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, rechtskräftig. Mit Schreiben vom 16. Juni 1997 kündigte die Beigeladene vorsorglich - nochmals - zum 30. September 1997 unter Hinweis auf eine Umstrukturierung der Verwaltung und einen sich hieraus ergebenden Wegfall der Stelle des Klägers. Nachdem die Beigeladene von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers Kenntnis erlangt hatte, beantragte sie bei der Hauptfürsorgestelle mit Schreiben vom 10. Juli 1997 die vorherige Zustimmung zu einer dritten - auf die genannte Umstrukturierung der Verwaltung zu stützenden - Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 1997.

Zur Begründung ihres Antrages auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung führte die Beigeladene im Einzelnen aus:

Sie habe am 28. April 1997 einen neuen Stellenplan für das Jahr 1997 beschlossen. Die Änderung beruhe auf einer Zusammenlegung von bisher vier auf drei Amtsbereiche im Interesse der Straffung und Sparsamkeit der Verwaltung. Mit Wirkung zum 1. Oktober 1997 werde aus den bisherigen eigenständigen Amtsbereichen Bauverwaltung und Ordnungsverwaltung ein einheitlicher Amtsbereich unter der Bezeichnung "Bau- und Ordnungsverwaltung" gebildet. In diesem Zusammenhang entfalle die Stelle des bisherigen Ordnungsamtsleiters. Sie sei im Stellenplan mit einem "kw-Vermerk" versehen. Als Inhaber der einzigen Stelle in der Verwaltung der Beigeladenen mit der Vergütungsgruppe BAT-O IV b sei der Kläger mit anderen Arbeitnehmern nicht vergleichbar. Auch würden Möglichkeiten eines anderweitigen Einsatzes des Klägers nicht gesehen. Mit weiterem Schreiben vom 9. September 1997 erklärte sie, eine Umsetzung des Klägers sei wegen des Fehlens einer freien Stelle nur bei einer Kündigung eines anderen Mitarbeiters möglich und komme deshalb nicht in Betracht.

In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 28. Juli 1997 trug der Kläger u. a. vor:

Die Kündigung stelle sich für ihn und seine Familie als besonderer Härtefall dar. Seit 1995 sei er arbeitslos, da er eine adäquate Verwaltungstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber bislang nicht habe finden können. Seine "schwerbeschädigte" Ehefrau sei sogar schon seit 1990 arbeitslos. Eine Tochter befinde sich in Ausbildung; sie sei auswärtig untergebracht und auf seinen Verdienst angewiesen. Eine Sozialauswahl sei durch die Beigeladene nicht vorgenommen worden. Er sei der einzige Arbeitnehmer der Beigeladenen, dem gekündigt worden sei. Ihm sei nur an einer Weiterbeschäftigung gelegen.

Am 4. und 17. September 1997 fanden Kündigungsverhandlungen der Hauptfürsorgestelle mit dem Kläger sowie Vertretern der Beigeladenen und des Personalrats statt, die zu keiner gütlichen Einigung führten. Im Verlaufe der ersten Verhandlung teilte die Beigeladene mit, dass die Reduzierung von insgesamt vier auf drei Amtsbereiche auf einer entsprechenden Empfehlung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen beruhe, der die Stellenstruktur in der Verwaltung der Beigeladenen überprüft habe. Ausweislich einer handschriftlichen Protokollnotiz zur Anhörung vom 4. September 1997 erklärte der Kläger u. a., er wolle das Arbeitsverhältnis - auch mit einer anderen Tätigkeit im Rahmen der Behinderung - fortsetzen.

Eine Schwerbehindertenvertretung bestand bei der Beigeladenen nicht. Ausweislich einer Erklärung des Bürgermeisters vom 23. Juli 1997 verfügte sie zusammen mit dem Arbeitsplatz des gekündigten Klägers über insgesamt 37 Arbeitsplätze im Sinne des § 7 Abs. 1 SchwbG. Weitere Schwerbehinderte wurden nicht beschäftigt.

Durch Bescheid vom 22. September 1997 erteilte die Hauptfürsorgestelle die beantragte Zustimmung zur Kündigung. Zur Begründung führte sie aus:

Bei der im Rahmen ihrer Entscheidung vorzunehmenden Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Kündigungsgrund in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers stehe. Dessen bisheriger Arbeitsplatz werde zum 30. September 1997 wegfallen. Eine Umsetzung sei nicht möglich, da keine freien Stellen in der Stadtverwaltung vorhanden seien und eine Entlassung anderer Arbeitnehmer zur Verwirklichung des Schwerbehindertenschutzes nicht in Frage komme.

In die vom Stadtrat der Beigeladenen beschlossenen Maßnahmen, die dem geltend gemachten Kündigungsgrund zugrunde lägen, könne und dürfe die Hauptfürsorgestelle nicht eingreifen. Auch unter Berücksichtigung dessen, dass die Beigeladene mit der Kündigung des Klägers ihrer Beschäftigungspflicht in Bezug auf Schwerbehinderte (§ 5 Abs. 1 SchwbG) nicht mehr nachkomme, als auch unter Einbeziehung der besonderen sozialen und persönlichen Situation des Klägers, der auf dem freien Arbeitsmarkt bei der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz mit Schwierigkeiten rechnen müsse, könne sie "zu keiner anders lautenden Entscheidung gelangen", so dass die beantragte Zustimmung zu erteilen sei.

Nach Erlass dieses Bescheides sprach die Beigeladene mit Schreiben vom 26. September 1997 gegenüber dem Kläger die Kündigung aus. Auf die am 2. Oktober 1997 erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Arbeitsgericht Erfurt durch Urteil vom 28. September 2004 (Az: 2/7/9 Ca 4050/97) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen auch durch die vorgenannte Kündigung nicht aufgelöst wurde. Über die hiergegen von der Beigeladenen eingelegte Berufung hat das Thüringer Landesarbeitsgericht bislang nicht entschieden (Az.: 5 Sa 489/04).

Der Kläger legte am 25. September 1997 Widerspruch gegen den Bescheid der Hauptfürsorgestelle ein. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor:

Dem Bescheid hafteten erhebliche Ermessensfehler an. So beruhe die von der Hauptfürsorgestelle vorgenommene Interessenabwägung auf einer unzureichenden Prüfung des Sachverhalts und sachfremden Erwägungen. Die Feststellungen, die die Hauptfürsorgestelle ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe, beruhten auf den einseitigen Angaben der Beigeladenen, deren Richtigkeit die Hauptfürsorgestelle nicht geprüft habe. Seine gegenläufigen Erklärungen seien im Bescheid nicht wieder gegeben worden. Die Hauptfürsorgestelle habe ferner nicht berücksichtigt, dass er, der Kläger, der einzige "Schwerbeschädigte" unter den in der Stadtverwaltung Beschäftigten gewesen sei. Mit seiner Kündigung komme sie nunmehr ihrer Beschäftigungspflicht hinsichtlich der Personengruppe der Schwerbehinderten überhaupt nicht mehr nach. Für ihn - als behinderten Arbeitnehmer - sei es schwieriger als für einen gesunden, wieder Arbeit zu finden. Die Kündigung stehe im Zusammenhang mit seiner Behinderung, denn aufgrund seiner geringen Chance auf dem Arbeitsmarkt stelle seine Entlassung eine besondere soziale Härte dar. Gerade im öffentlichen Dienst habe ein Arbeitgeber gewisse Fürsorgepflichten gegenüber Schwerbehinderten. Nicht außer Acht könne der Umstand gelassen werden, dass ihm letztlich aus persönlichen Gründen gekündigt worden sei. Den Vorschlag zur Streichung seiner Stelle habe der Kommunale Arbeitgeberverband Thüringen der Beigeladenen unterbreitet, nachdem er als deren Vertreter ihre Interessen im erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahren wegen der verhaltensbedingten Kündigung vom 22. September 1995 nicht habe durchsetzen können. Insofern sei die Kündigung vom 26. September 1997 nicht tatsächlich betriebsbedingt. Es handele sich vielmehr um eine "Hilfskonstruktion", um ihn, den Kläger, aus dem Amt zu entfernen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1998 wies der Widerspruchsausschuss bei der Hauptfürsorgestelle den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Zusammenhang zwischen der Behinderung des Klägers und dem angegebenen Kündigungsgrund sei nicht erkennbar. Ein Arbeitsplatz stehe für den Kläger nach der Zusammenlegung des Bauamts und des Ordnungsamts und dem am 28. April 1997 geänderten Stellenplan (1997), in dem die Stelle des Klägers mit einem vom 30. September 1997 datierten "kw-Vermerk" versehen sei, nicht mehr zur Verfügung. Außer dieser Stelle seien noch weitere Stellen weggefallen; auch diesen Mitarbeitern sei inzwischen gekündigt worden. Die Beigeladene habe eine Sozialauswahl zu Recht nicht vorgenommen, weil keiner der anderen Beschäftigten mit dem Kläger vergleichbar gewesen sei. Die Organisationsentscheidung, das Bauamt und das Ordnungsamt zusammenzuführen, sei durch die Hauptfürsorgestelle nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Ein generelles Kündigungsverbot für Schwerbehinderte gebe es ebensowenig wie ein Verbot, Stellen zu streichen, auf denen Schwerbehinderte beschäftigt werden.

Der Kläger hat am 6. April 1998 - noch vor Erlass des Widerspruchsbescheids - persönlich vor dem Verwaltungsgericht Weimar Untätigkeitsklage (Az.: 5 K 1237/98.We) erhoben. Nach Ergehen des Widerspruchsbescheids hat er am 11. August 1998 durch seine früheren Bevollmächtigten beim selben Gericht erneut Klage (Az.: 5 K 2193/98.We) erhoben. Durch Beschluss vom 14. Oktober 1998 hat das Verwaltungsgericht beide Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Der Kläger hat ergänzend im Wesentlichen vorgetragen: Die Hauptfürsorgestelle habe ihrer Entscheidung auch die arbeitsrechtlichen Grundsätze zur Überprüfung von Kündigungen zugrunde zu legen. Eine Sozialauswahl sei dabei nicht nur zwischen Angestellten derselben Vergütungsgruppe möglich, zumal fraglich sei, ob die Eingruppierung der Amtsleiter durch die Beigeladene überhaupt ordnungsgemäß erfolgt sei. Er sei auch bereit, eine Tätigkeit auf einer Stelle auszuüben, der eine andere, insbesondere auch niedrigere Vergütungsgruppe entspreche. Dazu seien etwa die Stelle des Leiters des Bauhofs, eine Stelle als Außendienstmitarbeiter im Ordnungsamt, die Stelle des Leiters der zusammengelegten "Bau- und Ordnungsverwaltung" oder die - auch nach der Zusammenlegung dieser Ämter noch vorhandene Stelle eines (einfachen) Sachbearbeiters im Ordnungsamt in den Blick zu nehmen. Dies gelte umso mehr, als insbesondere der ordnungsrechtliche Aufgabenbereich der Beigeladenen als solcher weiter bestehe.

Gleiches gelte für die Funktion des Ordnungsamtsleiters. Sie werde seit Jahresende 1995 von Herrn ... P als "Sachgebietsleiter des Ordnungsamts" ausgefüllt. Dieser nehme nach wie vor sämtliche Funktionen wahr, die zuvor dem Leiter des Ordnungsamts oblegen hätten. Er sei vorher im Einwohnermeldeamt tätig gewesen. Diese Stelle sei zum 31. Dezember 1995 endgültig weggefallen, so dass von einer nur vorübergehenden Ausübung einer höher dotierten Tätigkeit nicht mehr die Rede sein könne. Die Funktion des Ordnungsamtsleiters hätte aber weiterhin auch durch ihn, den Kläger, wahrgenommen werden können. Herr P sei aufgrund seiner Sozialdaten in wesentlich geringerem Umfange schutzwürdig als er, der Kläger.

Die von der Beigeladenen vorgenommene Sozialauswahl sei aber auch deshalb fehlerhaft, weil als Folge der angeblich beabsichtigten Zusammenlegung der Amtsbereiche Ordnungs- und Bauverwaltung nicht allein die Stelle des Ordnungsamtsleiters, sondern auch die des Bauamtsleiters weggefallen sei. Gleichwohl sei im Stellenplan 1997 die mit der Vergütungsgruppe BAT-O III ausgewiesene Stelle des Bauamtsleiters nicht mit einem "kw-Vermerk" versehen worden. Herr L, der frühere Leiter des Bauamts, sei sozial weniger schutzwürdig als er, der Kläger. Ihm wäre es ohne weiteres möglich gewesen, sich in die Materie des öffentlichen Baurechts so einzuarbeiten, dass es den Anforderungen einer Gemeinde mit ca. 4.000 Einwohnern vollauf genügt hätte.


Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 22. September 1997 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. Juni 1998 aufzuheben.


Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat im Wesentlichen vorgetragen:

Die Hauptfürsorgestelle habe bei der Ermessensausübung alle für den Streit relevanten Gesichtspunkte eingestellt und die widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar gegeneinander abgewogen. Die Beigeladene habe ausreichend dargelegt, dass es keine geeignete Umsetzungsmöglichkeit für den Kläger gebe. Von einem Arbeitgeber könne nicht verlangt werden, ein Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten, für das aufgrund einer Umstrukturierung kein Bedarf mehr bestehe.


Die Beigeladene hat ebenso beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen:

Die Kündigung vom 26. September 1997 sei keinesfalls willkürlich gewesen. Der ihr zugrunde liegende Entschluss zur Umstrukturierung der Verwaltung beruhe auf einer Empfehlung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen, deren Geschäftsführer im Jahre 1996 auf ihre Bitte die Organisation, die Stellenbemessung und die Eingruppierung im Verwaltungsbereich untersucht habe. Im Rahmen dieser Untersuchung sei der Geschäftsführer zu dem Schluss gekommen, dass eine Stadt mit 4.000 Einwohnern keine Aufgabenverteilung der Verwaltung in vier Amtsbereiche erfordere und dass die wahrzunehmenden ordnungsrechtlichen Aufgaben einen eigenen Ordnungsamtsbereich wohl kaum rechtfertigen dürften. Nach dem Wegfall der Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts hätten andere freie Stellen in der Verwaltung der Beigeladenen nicht zur Verfügung gestanden. Die rechtliche Prüfung der Sozialwidrigkeit sei nicht Aufgabe der Hauptfürsorgestelle. Im Übrigen habe im vorliegenden Fall eine Sozialauswahl gar nicht getroffen werden müssen, denn es seien keine mit dem Kläger vergleichbaren Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bei ihr, der Beigeladenen, beschäftigt gewesen.

Durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 27. August 1999 ergangenem Urteil (Az: 5 K 2193/98.We) hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Hauptfürsorgestelle in der Fassung des Widerspruchsbescheids aufgehoben. In den Gründen des Urteils heißt es im Wesentlichen:

Die Entscheidung über die Zustimmung erweise sich als ermessensfehlerhaft. Die Kündigung vom 26. September 1997 betreffe einen Sachverhalt, der zumindest auch die Behinderteneigenschaft des Klägers und somit die Schutzfunktion des Schwerbehindertenrechts unmittelbar auslöse. Es ergäben sich ein "Sachverhaltsheranziehungsdefizit" und ein hiermit verbundener Fehler im Abwägungsvorgang. Dies folge daraus, dass durch den Beklagten ausdrücklich festgestellt worden sei, dass die der dritten Kündigung vorangegangenen Kündigungen nicht Gegenstand der Entscheidung seien und mithin diese "Vorgeschichte" erkennbar nicht in die Abwägung einbezogen worden sei. Es habe sich bei verständiger Würdigung und unter Berücksichtigung des Vortrages des Klägers im Anhörungsverfahren nachhaltig der Eindruck einer gezielt von der Beigeladenen betriebenen "Kündigung um jeden Preis" aufgedrängt.

Zumindest habe in die Erwägungen einbezogen werden müssen, dass es nicht nur um die Kündigung eines missliebigen Arbeitnehmers anlässlich einer Umstrukturierung, sondern um die Kündigung eines missliebigen behinderten Arbeitnehmers durch eine gezielte Umstrukturierung - zwecks Umgehung des Schwerbehindertenschutzes - gegangen sei. In diesem Falle müsse die Fürsorgefunktion des § 15 SchwbG eingreifen. Bei einer Kündigung habe der Behindertenschutz bereits dann einzusetzen, wenn der Betroffene - wie hier der Kläger - infolge der Kündigung und ihrer Gesamtumstände als Behinderter künftig kaum eine Chance auf eine Rückkehr in den ersten Arbeitsmarkt haben werde.

Ein "Sachverhaltsheranziehungsdefizit" und ein Fehler im Abwägungsvorgang ergäben sich auch insoweit, als die Hauptfürsorgestelle davon abgesehen habe zu überprüfen, ob die konkrete Arbeitstätigkeit des Klägers - als Leiter des Ordnungsamts - tatsächlich entfallen sei.

Ein Fehler im Abwägungsvorgang liege ferner darin, dass Ausführungen der Personalvertretung zum (gestörten) persönlichen Verhältnis des Klägers zu anderen Mitarbeitern der Beigeladenen nach der ersten Kündigung von der Hauptfürsorgestelle berücksichtigt worden seien.

Auf den Antrag der Beigeladenen hat der Senat durch am 15. Januar 2002 zugestellten Beschluss vom 18. Dezember 2001 (Az.: 3 ZKO 907/99) die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen. Das Rechtsmittel hat die Beigeladene mit am 14. Februar 2002 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Im (ersten) Berufungsverfahren hat sie ergänzend u. a. vorgetragen:

Das Verwaltungsgericht überschreite deutlich den ihm zustehenden Ermessensspielraum zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zustimmung und setze seine Ansicht an die Stelle des Beklagten. Die Ausführungen der Vorinstanz liefen im Ergebnis auf eine substantielle Prüfung der unternehmerischen Entscheidung hinaus. Die Hauptfürsorgestelle könne eine solche Entscheidung - wie hier die Umstrukturierungsmaßnahme - ebenso wenig wie das Arbeitsgericht auf ihre Richtigkeit überprüfen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei eine beschlossene und durch ausgebrachten "kw-Vermerk" gekennzeichnete Streichung im Stellenplan ausreichend, um die Annahme des Wegfalls eines konkreten Arbeitsplatzes durch die Hauptfürsorgestelle zu begründen. Schließlich sei es nicht möglich, den Kläger anderweitig einzusetzen. Dies wäre allenfalls durch Kündigung eines anderen Mitarbeiters zu erreichen, was aber von ihr, der Beigeladenen, nicht verlangt werden könne.

Der Kläger hat ergänzend u. a. ausgeführt:

Der konkrete Inhalt des vom Geschäftsführer des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen vorgeschlagenen Konzeptes zur Verwaltungsstruktur entspreche nicht der von der Beigeladenen vorgenommenen Umstrukturierung. Auch dies spreche dafür, dass die Zusammenlegung des Ordnungsamts und des Bauamts allein das Ziel gehabt habe, eine Begründung für die Kündigung des Klägers zu liefern.

Die konkreten Tätigkeitsbereiche des Ordnungsamts seien auch nach der Umstrukturierung beibehalten worden, weshalb der Arbeitsplatz des Klägers nicht weggefallen sei. Herr P sei bis zum 31. Dezember 1995 Inhaber einer Stelle der Vergütungsgruppe BAT-O V c im Einwohnermeldeamt gewesen. Diese sei zum 1. Januar 1996 im Stellenplan gestrichen worden. Ab diesem Zeitpunkt sei er auf der früheren Stelle des Klägers (BAT-O IV b) eingesetzt worden. Auch soweit andere Mitarbeiter in der Verwaltung der Beigeladenen umgesetzt worden seien oder ein "Stellentausch" zwischen einzelnen Mitarbeitern erfolgt sei, hätten die betreffenden frei werdenden Stellen zunächst ihm, dem Kläger, angeboten werden müssen. Ebenso sei keine Sozialauswahl zwischen ihm und der Leiterin der "Kämmerei" durchgeführt worden, obwohl er mit ihr vergleichbar gewesen sei. Er habe die Stadtverwaltung ab 1990 mit aufgebaut und habe sowohl auf dem Gebiet des Baurechts als auch auf dem der Finanzwirtschaft Kenntnisse erlangt. Genauso wie er, der Kläger, sich die Fähigkeiten der Amtsleiterstelle des Ordnungsamts angeeignet habe, hätte er sich in angemessener Einarbeitungszeit die Fähigkeiten zur Leitung der zusammengelegten Bau- und Ordnungsverwaltung oder der Kämmerei aneignen können. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedürfe es zu einer Organisationsänderung, die den Wegfall eines Arbeitsplatzes rechtfertigen könne, eines auf die jeweilige Dienststelle zugeschnittenen Konzepts der zuständigen Verwaltung. Hier sei als einziges Konzept zu erkennen, dass aufgrund persönlicher Unstimmigkeiten der Kläger aus seinem Amt entfernt werden solle.

Der Beklagte hat ergänzend u. a. vorgetragen:

Auch unter Einbeziehung der vom Kläger bzw. Verwaltungsgericht aufgezeigten Aspekte sei es vorliegend möglich und denkbar, dass die anzustellenden Ermessenserwägungen zu einer Zustimmung zur Kündigung führten. Die vom Verwaltungsgericht - zu Unrecht angenommenen -Defizite rechtfertigten nicht die Aufhebung der Zustimmung. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Behinderung des Klägers in keinem Zusammenhang mit der Entscheidung der Beigeladenen zur geänderten Organisationsstruktur stehe. Bei dieser Sachlage verliere der Schwerbehindertenschutz erheblich an Intensität.

Durch aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. November 2003 ergangenem Urteil (Az.: 3 KO 858/01) hat der Senat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

Die Zustimmung zur Kündigung des Klägers vom 26. September 1997 sei rechtlich nicht zu beanstanden. Von dem ihm insoweit eingeräumten Ermessen habe der Beklagte in fehlerfreier Weise Gebrauch gemacht. Insbesondere habe er einen richtigen, ausreichend ermittelten Sachverhalt in die Entscheidungsfindung eingestellt. Zutreffend sei die Hauptfürsorgestelle davon ausgegangen, dass die Planstelle, auf der der Kläger beschäftigt worden sei, zum 1. Oktober 1997 weggefallen sei. In dem am 28. April 1997 im Rahmen der Beschlussfassung über den 1. Nachtragshaushalt 1997 der Beigeladenen geänderten Stellenplan sei die ehemalige Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts (BAT-O IV b) mit einem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesen. Seit diesem Zeitpunkt existiere damit der konkrete Arbeitsplatz, den der Kläger als Leiter des Ordnungsamts vormals bei der Beigeladenen ausgefüllt habe, ungeachtet des bei ihr weiter fortbestehenden sachlichen Aufgabenbereichs der Ordnungsverwaltung nicht mehr.

Auch die Stellenplanänderung selbst stelle sich nicht als rechtswidrig dar. Die vom kommunalen Haushaltsgesetzgeber getroffene Entscheidung zum Wegfall der Stelle sei insbesondere nicht willkürlich gewesen. Denn mit ihr habe der Stadtrat der Beigeladenen die weiteren, haushaltsrechtlichen Konsequenzen aus dem vom Haupt-, Bau- und Vergabeausschuss am 2. Dezember 1996 gefassten Beschluss über die Umstrukturierung der Verwaltungsorganisation gezogen. Dieser habe für das Jahr 1997 eine Verschlankung der Leitungsstruktur durch eine Reduzierung von ursprünglich vier bestehenden Amtsbereichen der Stadtverwaltung auf drei Amtsbereiche vorgesehen, die durch eine Zusammenlegung der bis dahin eigenständigen Bereiche "Bauverwaltung" und "Ordnungsverwaltung" zu einem einheitlichen Amtsbereich - bei Wegfall der Stelle des Leiters des Ordnungsamts - habe erreicht werden sollen. Diese Grundentscheidung der Beigeladenen zur Änderung der innerbehördlichen Organisationsstruktur -entsprechend ihren Vorstellungen über eine effiziente Erfüllung von Verwaltungsaufgaben - sei hinzunehmen. Das gelte auch, sofern die Umstrukturierung den Arbeitsplatz eines Beschäftigten entfallen lasse. Die Hauptfürsorgestelle sei nicht verpflichtet gewesen, weitere Ermittlungen zur Umstrukturierung - wie etwa hinsichtlich deren Zweckmäßigkeit - und damit auch zum Wegfall des früheren Verantwortungsbereiches des Klägers anzustellen. Denn ein weiteres Eindringen in den Freiraum der innerbehördlichen Entscheidung hinsichtlich der Organisation und Struktur der Verwaltung, um etwa ihre innere Rechtfertigung in Frage zu stellen, sei der Zustimmungsbehörde verwehrt.

Es sei nicht ersichtlich, dass die Beigeladene ihr Organisationsermessen rechtsmissbräuchlich ausgeübt habe. Es fehlten gewichtige tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene aus verwaltungsorganisatorischen Gründen für eine Änderung ihrer Ämterstruktur keinen Anlass gesehen und diese ausschließlich zum Zwecke der Kündigung des Klägers angestrebt habe.

Ferner liege ein behördlicher Ermessensfehlgebrauch nicht etwa deshalb vor, weil der Beklagte - angesichts fehlender freier Stellen, auf denen der Kläger ersatzweise beschäftigt werden könnte, - keine näheren Erwägungen zu einer Sozialauswahl zwischen dem Kläger und anderen Arbeitnehmern angestellt habe. Bei der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle über die Zustimmung zur Kündigung könnten nur solche Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiteten. Deshalb sei eine etwaige Sozialwidrigkeit der Kündigung nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu prüfen.

Auch das Abwägungsergebnis sei - mangels geeigneter Stellen, auf denen der Kläger beschäftigt werden könne, - nicht unzumutbar, zumal der Schwerbehindertenschutz nicht bezwecke, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer praktisch unkündbar zu machen. Schließlich setze die Rechtmäßigkeit der Zustimmung zur Kündigung nicht voraus, dass der Schwerbehinderte einen anderen Arbeitsplatz finden könne.

Auf die vom Kläger am 19. Februar 2004 eingelegte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat das Bundesverwaltungsgericht - wegen eines Aufklärungsmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 86 Abs. 1 VwGO) - durch Beschluss vom 25. Januar 2005 (Az.: BVerwG 5 B 39.04) das vorgenannte Senatsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Im erneut anhängig gewordenen Berufungsverfahren trägt die Beigeladene im Wesentlichen ergänzend vor:

Auch ungeachtet des "kw-Vermerks" im geänderten Stellenplan der Beigeladenen könne nicht angenommen werden, dass der Arbeitsplatz des Klägers in reduzierter Form fortbestanden habe. Bereits den Stellenplänen für die Zeiträume 1992/1993 und 1993/1994 sei zu entnehmen, dass die Beigeladene seit Anfang der 90iger Jahre ständig Personal abgebaut habe und hiervon die dem Kläger ehemals unterstellten Mitarbeiter bereits im Zeitraum 1993/1994 betroffen gewesen seien. In der Folge der Umstrukturierung, aufgrund deren der Arbeitsplatz des Klägers entfallen sei, seien auch (12 namentlich benannte) andere Beschäftigte - in der Zeit vom 30. Juni 1998 bis 31. Dezember 2004 - ausgeschieden. Hätte sie, die Beigeladene, die genannten Stellen nicht gestrichen, wäre sie zahlungsunfähig geworden. Auch im Gutachten des Kommunalen Gemeinde- und Städtebundes von 1990 ("Organisationsmodell für Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften in der DDR [bis 5.000 Einwohner]"), auf das die Empfehlungen des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen zur Umstrukturierung vom 13. November 1996 gestützt seien, werde für Gemeinden in der Größenordnung der Beigeladenen (4.000 bis 5.000 Einwohner) lediglich die Bildung von nur drei Organisationseinheiten - ohne Einrichtung eines selbständigen Ordnungsamts - vorgeschlagen.

Das Bundesverwaltungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kläger für die Beigeladene bis 1994 als hauptamtlicher Erster Beigeordneter und erst nach den im selben Jahr stattgefundenen Wahlen als Ordnungsamtsleiter tätig gewesen sei. Diese Stelle sei "aus politischen Gründen" für den Kläger eingerichtet worden, nachdem aufgrund einer Gesetzesänderung die Bestellung eines hauptamtlichen Beigeordneten nur noch bei Städten mit einer Einwohnerzahl ab 10.000 zulässig gewesen sei. Sämtliche Aufgaben im Bereich des früheren Ordnungsamts, dem der Kläger vorgestanden habe, seien seit jeher nicht von ihm selbst, sondern von anderen Mitarbeitern tatsächlich wahrgenommen worden, die völlig selbständig gearbeitet hätten. Die zur Ordnungsverwaltung gehörenden Aufgabenbereiche "Recht", "Einwohner- und Meldewesen", "Personenstandswesen", "Sozialversicherung" und "Feuerschutz" seien von anderen Mitarbeitern erledigt worden.

Soweit der Kläger eigene Tätigkeiten tatsächlich entfaltet habe, habe er versagt - wie etwa im Bereich "Natur und Umwelt" beim Objekt "Rekultivierung Müll Deponie Scherndorf ", für die die Beigeladene nicht zuständig gewesen sei, - oder seien die Aufgaben später weggefallen. Letzteres gelte insbesondere für Kontakte zu Anlaufstellen "in Sachen Hilfe für Tschernobyl", "Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen bis 1994", die soziale Kindertagesstätte nach deren Übergabe in freie Trägerschaft und Streitigkeiten um ein Milchmuseum. Andere in den Aufgabenbereich des Klägers fallende Angelegenheiten, wie etwa seine Tätigkeit als Vertreter im Standesamt in der Zeit von 1993 bis 1995 (mit maximal 3 Trauungen), auf dem Gebiet des Feuerwehr-Satzungsrechts oder im Zusammenhang mit der Durchführung von Wahlen (einmal in 4 Jahren), seien ihrem Umfang nach nur gering gewesen. Dies gelte gleichermaßen für die ebenso dem Bereich der Ordnungsverwaltung unterfallenden Aufgaben "Zivilschutz" und "Märkte".

Herr ... P sei nicht weiter auf der Stelle des Klägers beschäftigt worden. Dieser sei wegen fehlender persönlicher Eignung und unterschiedlicher Vergütungsgruppen weder mit den Leitern der bei der Beigeladenen bestehenden Amtsbereiche noch mit Herrn ... P vergleichbar. Insbesondere wäre er auch nicht zur Übernahme von Tätigkeiten des Herrn ... P befähigt gewesen, denn dieser habe den gesamten EDV-Einsatz koordiniert und sei noch heute Administrator. Der Mitarbeiter F, der im Zuge der Umstrukturierung im September 1997 zum Leiter des Bauhofes bestellt worden sei, und dessen Vorgänger in diesem Amt, Herr H, der seinerseits ab diesem Zeitpunkt Tätigkeiten im Bereich Tiefbau verrichte, hätten zum damaligen Zeitpunkt unter besonderem Kündigungsschutz gestanden.

Im Übrigen habe es der Kläger bereits am 7. September 1995 nachdrücklich abgelehnt, irgendwelche anderen Tätigkeiten zu übernehmen.

Das Oberverwaltungsgericht sei auch nicht an die gegenläufigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts gebunden. Dieses sei von Vermutungen und Unterstellungen ausgegangen, die durch den Vortrag der Beigeladenen gerade widerlegt würden.


Die Beigeladene beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Weimar vom 27. August 1999 die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.


Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt im Wesentlichen ergänzend vor:

Der Senat sei bei seiner erneuten Entscheidung nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht an dessen rechtliche Beurteilung gebunden. Dementsprechend müsse er im Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung die den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts tragende Annahme zugrunde legen, dass der Arbeitsplatz, auf dem der Mitarbeiter ... P ab 31. Dezember 1997 beschäftigt worden sei, dem Kläger zugestanden habe und nicht ersatzlos weggefallen, sondern mit reduzierter Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" aufrecht erhalten worden sei. Gleiches gelte für die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Neubesetzung des Arbeitsplatzes mit einem anderen Mitarbeiter während des laufenden Rechtsstreits um die Kündigung eine Umgehung des schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutzes darstelle und deshalb dem Kläger nicht entgegen gehalten werden könne.

Ihm, dem Kläger, sei im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung im Jahre 1997 kein anderer Arbeitsplatz, nicht einmal eine ABM-Stelle, angeboten worden. Insbesondere habe er nicht am 7. September 1995 eine ihm angebotene andere Stelle abgelehnt. Abgesehen davon, dass die Beigeladene eine solche anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für ihn im Stellenplan nicht nachzuweisen vermöge, sei er zum fraglichen Zeitpunkt aufgrund der bereits am 4. September 1995 erfolgten Kündigung nicht mehr auf seinem Arbeitsplatz anzutreffen gewesen.

Die Arbeitsverhältnisse der von der Beigeladenen benannten ausgeschiedenen Beschäftigten seien größtenteils aus alters- bzw. krankheitsbedingten Gründen beendet worden. Die Konzeptionslosigkeit des von der Beigeladenen geltend gemachten Stellenabbaues werde auch durch den lückenhaften Nachtragsstellenplan 1997 dokumentiert, in dem eine tatsächlich besetzte Stelle nicht ausgewiesen sei. Der in Rede stehende Organisationsplan sei nicht umgesetzt worden. Dies gelte namentlich für das - tatsächlich nicht aufgelöste - Ordnungs- und Sozialamt, dem Herr ... P noch immer als "Sachgebietsleiter" vorstehe.

Die Behauptung der Beigeladenen, alle Aufgaben der Ordnungsverwaltung seien schon immer von anderen Mitarbeitern, nur nicht von ihm, dem Kläger selbst, ausgeführt worden, sei unwahr. Auch der Senat sei im (aufgehobenen) Urteil vom 26. November 2003 (Az.: 3 KO 858/01) davon ausgegangen, dass er, der Kläger, "nicht ohne Tätigkeiten" gewesen sei. Unzutreffend sei der Vortrag der Beigeladenen, er habe im Jahre 1994 lediglich einen Versorgungsposten erhalten; vielmehr sei er seit jeher - auch in seiner Zeit als Erster Beigeordneter - Amtsleiter gewesen.

Herr ... P , der nach wie vor die Tätigkeiten, die ihm, dem Kläger, mit der ersten Kündigung zugewiesen worden seien, an dessen Stelle wahrnehme, sei auch nicht höher qualifiziert als er selbst. Vielmehr verfüge er, der Kläger, über eine qualifizierte Ausbildung und habe die Aufgaben als Sozial- und Ordnungsamtsleiter ordnungsgemäß erledigt. Dies gelte für die Sachbearbeitung und leitende Tätigkeit gleichermaßen.

Der Beklagte hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt, aber in der Sache im Wesentlichen wie folgt Stellung genommen:

Die Organisationsentscheidung der Beigeladenen zur Verwaltungsstruktur - entsprechend den wirtschaftlichen Notwendigkeiten und Empfehlungen des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen - sei von der Hauptfürsorgestelle nicht auf ihre Notwendig- und Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Hauptfürsorgestelle habe nur zu ermitteln, ob die betriebsbedingte Kündigung insgesamt plausibel sei, ob die angegebenen Gründe offensichtlich unzutreffend oder möglicherweise eher vorgeschoben seien und die Kündigung sich als willkürlich darstelle. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Bereitschaft des Klägers, eine andere Stelle zu reduzierten Bezügen zu übernehmen, einfach unterstellt. Dem habe die Beigeladene mehrfach nachdrücklich widersprochen, so dass die bloße gegenläufige Behauptung des Klägers der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden könne.

Im Anschluss an die mündliche Verhandlung hat die Beigeladene mit ihr nachgelassenem Schriftsatz vom 31. März 2006 u. a. die Frage der Bindung des Berufungsgerichts an die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts erörtert und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Die Bindungswirkung des § 144 VwGO beziehe sich nicht auf die tatsächlichen Feststellungen, die im vorliegenden Fall rechtswidrig seien. Andernfalls wäre die Zurückverweisung an das Thüringer Oberverwaltungsgericht - wegen eines Aufklärungsmangels - sinnlos, weil dann das Bundesverwaltungsgericht den Rechtsstreit selbst hätte durchentscheiden können. Es sei zu berücksichtigen, dass im neu eröffneten Berufungsverfahren neue Anträge und der Vortrag neuer Tatsachen zulässig seien, weil das Berufungsgericht nur an die der Aufhebung zugrunde liegende rechtliche Beurteilung des Falles durch das Revisionsgericht gebunden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens (5 Bände), des parallelen Eilverfahrens des Klägers (VG Weimar, Az.: 5 E 1945/97.We) und der bereits vom Verwaltungsgericht angeforderten Behördenvorgänge der Hauptfürsorgestelle des Versorgungsamts Erfurt und des Widerspruchsausschusses bei der Hauptfürsorgestelle des Landesamtes für Soziales und Familie (jeweils 1 Aktenhefter). In dem nach Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesverwaltungsgericht erneut anhängig gewordenen Berufungsverfahren hat der Senat zusätzlich folgende Unterlagen der Beigeladenen beigezogen und ebenfalls zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht:

- die Vorgänge zu sämtlichen Haushaltssatzungen für die Jahre 1995 bis 1999 (insgesamt 10 Aktenordner),
- die den Kläger betreffenden Vorgänge des früheren Personalratsvorsitzenden F und des jetzigen Personalratsvorsitzenden Hammer (jeweils 1 Aktenhefter),
- einen beglaubigten Auszug aus der Niederschrift über die Sitzung des Haupt-, Bau- und Vergabeausschusses der Beigeladenen vom 2. Dezember 1996 (3 Blatt),
- Stellenbeschreibungen betreffend die Stellen "Leiter Bauhof", "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" (3x) und "Amtsleiter Bau- und Ordnungsverwaltung (H)",
- das Gutachten der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung (Köln) von 1990 ("Organisationsmodell für Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften in der DDR [bis 5.000 Einwohner]") und
- das Schreiben des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Thüringen an die Stadt W vom 13. November 1996 nebst Anlage ("Empfehlungen zur Organisation, Stellenbemessung und Eingruppierung des Verwaltungsbereichs der Stadt W").

Auf die dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 31. März 2006 beigefügten Unterlagen (Anlagen 1 bis 9 und 11 sowie das - in eine Aufstellung [S. 1 bis 58] eingearbeitete - Anlagenkonvolut 10) wird ebenfalls verwiesen.


Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beigeladenen, über die der Senat nach Aufhebung seines Urteils vom 23. November 2003 (Az.: 3 KO 858/01) und Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesverwaltungsgericht erneut befindet, ist zulässig. Die Beigeladene hat, nachdem der Beschluss des Senats über den Zulassungsantrag am 15. Januar 2002 zugestellt worden war, die Berufung mit am 14. Februar 2002 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz und damit innerhalb der Monatsfrist begründet (vgl. § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO i. d. F. des 6. Änderungsgesetzes zur VwGO vom 1. November 1996 [BGBl. I S. 1626] und § 194 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i. d. F. des Gesetzes vom 20. Dezember 2001 [BGBl. I S. 3987]).

Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache erfolglos, denn das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Die Anfechtungsklage richtet sich gegen die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle vom 22. September 1997 und den diesbezüglichen Widerspruchsbescheid vom 30. Juni 1998. Eine unzulässige Doppelklage scheidet aus. Zwar hat der Kläger zunächst persönlich am 6. April 1998 Untätigkeitsklage (nur) gegen den Ausgangsbescheid des Beklagten erhoben. Er hat jedoch, nachdem der Widerspruchsbescheid ergangen war, bei sachgerechter Würdigung der Klageschrift vom 11. August 1998 diesen Bescheid nur in das bereits anhängige Klageverfahren (Az.: 5 K 1237/98.We) nachträglich einbezogen. Es liegt fern, darin eine weitere, neben der bereits am 6. April 1998 erhobenen Untätigkeitsklage selbständige Klageerhebung zu sehen. Die Vergabe des zusätzlichen Aktenzeichens (Az.: 5 K 2193/98.We) ist nicht mehr als ein Fehler in der Sachbehandlung. Der Beschluss vom 14. Oktober 1998, durch den das Verwaltungsgericht "die Verfahren mit den Az.: 5 K 1237/98 und 5 K 2193/98" zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung (unter dem späteren Aktenzeichen) verbunden hat, hat deshalb auch nicht zu einer objektiven Klagehäufung geführt. In der Sache enthält der Schriftsatz vom 11. August 1998 nur eine Umstellung des Klageantrags.

Die damit zulässige Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Hauptfürsorgestelle vom 22. September 1997 und der Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses vom 30. Juni 1998 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. September 1997 unterlag der Kläger als schwerbehinderter Arbeitnehmer dem Kündigungsschutz in Form des Erfordernisses der vorherigen Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle gemäß § 15 des früheren Gesetzes zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft (SchwbG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 26. August 1986 (BGBl. I S. 1421), der für die Anfechtungsklage maßgeblichen Vorschrift vor der Neuregelung des Schwerbehindertenrechts durch Gesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046). Er war zum vorgenannten Zeitpunkt ausweislich des Feststellungsbescheides des Versorgungsamts Erfurt vom 28. August 1996 zu 50 Grad behindert und damit schwerbehinderter Arbeitnehmer (vgl. §§ 1, 4 Abs. 1 Satz 1 SchwbG).

Die danach erforderliche von der Hauptfürsorgestelle am 22. September 1997 erteilte Zustimmung zur (dritten) - aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Dezember 1997 ausgesprochenen - Kündigung vom 26. September 1997 erweist sich -nach erneuter Überprüfung durch den Senat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht - als materiell-rechtswidrig.

Die Rechtmäßigkeitskontrolle dieser behördlichen Ermessensentscheidung hat in tatsächlicher Hinsicht auf der Grundlage des historischen Sachverhalts zu erfolgen, der der Kündigung zugrunde liegt. Die Hauptfürsorgestelle und der ihr zugeordnete Widerspruchsausschuss haben nur diejenigen - verwaltungsrechtlich relevanten Umstände in ihre Ermessensentscheidung einzustellen, die ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung von den Beteiligten mitgeteilt worden sind oder sich ihr zumindest aufdrängen, während demgegenüber in rechtlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids abzustellen ist. Die Ermessensentscheidung ihrerseits hat sich am konkreten Antrag des Arbeitgebers auf Erteilung der Zustimmung zu einer bestimmten Kündigung zu orientieren, so dass für die Interessenabwägung grundsätzlich nur die jeweilige einzelne Kündigung in den Blick zu nehmen ist. Ergänzend nimmt der Senat auf seine Ausführungen zur Überprüfung des Ermessens im ersten Berufungsurteil Bezug (vgl. UA S. 18 f. und S. 20).

In Anwendung dieser Grundsätze kann die angefochtene Zustimmung keinen Bestand haben. Der Beklagte hat von dem ihm eingeräumten Ermessen mit der Erteilung der Zustimmung keinen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht. Insbesondere hat er nicht alle wesentlichen, für eine ausgewogene Entscheidungsfindung erforderlichen Gesichtspunkte ermittelt und in seine Erwägungen eingestellt.

1. Die von der Hauptfürsorgestelle ihrer Entscheidung über die Zustimmung zugrunde gelegte Annahme, der frühere konkrete Arbeitsplatz des Klägers sei durch die Umstrukturierung der Beigeladenen (spätestens) zum 1. Oktober 1997 weggefallen, war zwar zutreffend. Denn in dem am 28. April 1997 im Rahmen der Beschlussfassung über den 1. Nachtragshaushalt 1997 der Beigeladenen geänderten Stellenplan ist die ehemalige Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts (BAT-O IV b) mit einem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesen. Seit diesem Zeitpunkt existiert der konkrete Arbeitsplatz, den der Kläger als Leiter des Ordnungsamts vormals bei der Beigeladenen ausgefüllt hat, - ungeachtet des bei der Beigeladenen weiter fortbestehenden Aufgabenbereiches der Ordnungsverwaltung - nicht mehr. Die genannte Änderung des Stellenplanes - als Teil der Haushaltssatzung (vgl. §§ 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 56 Abs. 2 Satz 2 ThürKO und §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 6 ThürGemHV) - stellt sich ihrerseits auch nicht als rechtswidrig und damit unwirksam dar.

Wie bereits im Senatsurteil vom 26. November 2003 dargelegt worden ist (vgl. UA S. 22 f.), war es der Beigeladenen grundsätzlich nicht verwehrt, die genannte Stelle wegfallen zu lassen. Diese Grundentscheidung der Beigeladenen ist hinzunehmen. Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Entscheidung der Beigeladenen zur Umstrukturierung ihrer Verwaltungsorganisation etwa auch von der Absicht des Bürgermeisters getragen sein mag, sich des Klägers als unliebsamen Mitarbeiter entledigen zu können. Das unabhängig vom Interesse an der Umstrukturierung bestehende grundsätzliche Anliegen der Beigeladenen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, hindert sie nicht an einer - von ihr aus innerorganisatorischen Erwägungen als geboten erachteten - Änderung der Verwaltungsstruktur. Allenfalls dann, wenn ein Verwaltungsträger eine Änderung seiner Organisationsstruktur, für die er selbst aus verwaltungsorganisatorischen Gründen keinen Anlass sieht, - erklärtermaßen oder sonst evident - als Mittel zum Zwecke der Kündigung eines Beschäftigten anstrebt, mag er sein Organisationsermessen rechtsmissbräuchlich ausüben.

2. Der Beklagte hat jedoch keine Erwägungen dazu angestellt, dass der Kläger nicht ersatzweise zu geänderten Bedingungen hätte weiter beschäftigt werden, also eine Änderungskündigung - als den Kläger weniger belastende - Maßnahme hätte ausgesprochen werden können. Hierzu bestand schon deshalb Anlass, weil der Arbeitsplatz des Klägers auch über das Datum des Wegfallvermerks im Stellenplan zum 1. Nachtragshaushalt der Beigeladenen (30. September 1997) hinaus in reduzierter Form fortbestanden hat.

a) Den Fortbestand des Arbeitsplatzes des Klägers tragen schon die diesbezüglichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 25. Januar 2005 (Az.: BVerwG 5 B 39.04), an die der Senat im Rahmen seiner nunmehr erneut zu treffenden eigenen Entscheidung über die Berufung der Beigeladenen entsprechend § 144 Abs. 6 VwGO gebunden ist.

Nach dieser Vorschrift hat das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen. Die vorgenannte - an sich nur für Revisionsentscheidungen geltende Bestimmung - ist nach allgemeiner Auffassung auch für im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergangene Zurückverweisungsbeschlüsse nach § 133 Abs. 6 VwGO entsprechend anzuwenden (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2000 - 8 B 154.00 - NVwZ 2000, 1299 = DVBl. 2001, 308 = Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 68). Die angeordnete Bindungswirkung erfasst grundsätzlich nur die rechtliche Beurteilung, nicht hingegen tatsächliche Feststellungen und die Tatsachenwürdigung; an sie ist vielmehr umgekehrt das Revisionsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden. Etwas Anderes gilt jedoch dann, wenn das Revisionsgericht - etwa wegen geltend gemachter Verfahrensfehler - ausnahmsweise selbst eigene Tatsachenfeststellungen im Revisions- oder Beschwerdeverfahren getroffen (vgl. § 137 Abs. 2, 2. Hs. VwGO) und in der Folge den Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückverwiesen hat. In diesem Fall ist die Vorinstanz nicht nur an die rechtliche Beurteilung des Rechtsmittelgerichts, sondern auch an dessen tatsächliche Feststellungen gebunden (vgl. Eichberger in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 144 Rn. 116 m. w. N.). Diese Bindungswirkung erstreckt sich auf alle Punkte der zurückverweisenden Entscheidung, die für die Aufhebung des angefochtenen Urteils vom Rechtsmittelgericht als tragend angesehen wurden. Dazu gehören nicht nur diejenigen Ausführungen, die die Aufhebung und Zurückverweisung unmittelbar herbeigeführt haben, sondern auch die den unmittelbaren Zurückverweisungsgründen vorausgehenden Erwägungen jedenfalls insoweit, als diese die notwendige Voraussetzung für die Aufhebungsgründe waren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 1997 - 8 B 151.97 - NJW 1997, 3456 = DVBl. 1998, 232 m. w. N.; ferner Beschluss vom 21. März 1986 - 3 CB 30.84 - Buchholz 310 § 144 Nr. 46 m. w. N.).

Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorgenannten Beschluss festgestellt, der Arbeitsplatz, auf dem der Kläger ursprünglich beschäftigt worden sei, sei - lediglich der Funktion der Leitung des Ordnungsamts entkleidet - "mit der reduzierten Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" ... und der ebenfalls reduzierten Vergütung nach BAT-O V b ... aufrechterhalten" worden und stehe insoweit - auch über das Datum des Wegfallvermerks (30. September 1997) hinaus - dem Kläger weiter zu.

Im Einzelnen hat das Bundesverwaltungsgericht insoweit ausgeführt:

"... Der Kläger rügt zu Recht als Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht den Wegfall des vom Kläger innegehabten Arbeitsplatzes unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht in tatsächlicher Hinsicht überprüft, sondern sich insoweit mit der Feststellung begnügt hat, gemäß dem am 28. April 1997 im Rahmen der Beschlussfassung über den 1. Nachtragshaushalt 1997 geänderten Stellenplan sei die ehemalige Stelle des Klägers als Leiter des Ordnungsamts (BAT-O IV b) mit einem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesen und damit existiere seit diesem Zeitpunkt der konkrete Arbeitsplatz, den der Kläger als Leiter des Ordnungsamts vormals bei der Beigeladenen ausgefüllt habe, ungeachtet des bei der Beigeladenen weiter fortbestehenden Aufgabenbereichs der Ordnungsverwaltung nicht mehr ... Tatsächlich lässt sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers nicht feststellen. ... Mit der behördlichen Umstrukturierung zum 30. September 1997 ist die Funktion der Leitung des Ordnungsamts zwar dem Leiter der Bauverwaltung zusätzlich zugewiesen worden, doch war damit der Arbeitsplatz, den der Kläger bis zum 31. Dezember 1995 ausgefüllt hatte ..., nicht ersatzlos weggefallen. Er war nunmehr zwar der Funktion der Leitung des Ordnungsamts entkleidet, wurde aber als Arbeitsplatz mit der (reduzierten) Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" ... und der ebenfalls reduzierten Vergütung nach BAT-O V b ... aufrechterhalten. Dieser (reduzierte) Arbeitsplatz stand ... jedenfalls bis zum 31. Dezember 1997 ... dem Kläger zu. Dieser (reduzierte) Arbeitsplatz ist auch nicht zum 31. Dezember 1997 entfallen ... Für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz ist deshalb von Bedeutung, dass für den Kläger auch über das Datum des Wegfallvermerks hinaus ein Arbeitsplatz bestand; mit dem Verlust der Funktion "Leiter des Ordnungsamts" und mit der geringeren Vergütung nach BAT-O V b war er einverstanden. ...".

Mit dieser Begründung hält das Bundesverwaltungsgericht dem Senat in Wahrheit eine nach seiner Auffassung fehlerhafte rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor. Es formuliert - zur Verfahrensrüge - insofern Richtigkeitsbedenken gegen die Würdigung der Vorinstanz, die Streichung der konkreten Stelle des Klägers im Stellenplan zum 30. September 1997 führe ohne weiteres zum (vollständigen) Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers. Aus seiner Sicht des Sachverhalts stellt das Revisionsgericht der Senatsauffassung den gegenläufigen Standpunkt gegenüber, der Arbeitsplatz des Klägers sei mit der (reduzierten) Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" und der ebenfalls reduzierten Vergütung nach BAT-O V b - über das Datum des Wegfallvermerks hinaus - aufrechterhalten worden, was für den schwerbehindertenrechtlichen Kündigungsschutz relevant sein müsse. Den Gründen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich keine Hinweise dafür entnehmen, dass weitere Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht in Bezug auf die Frage des Fortbestands des Arbeitsplatzes noch zu treffen seien und in tatsächlicher Hinsicht die Sache offen erscheine. Der Senat entnimmt deshalb den Beschlussgründen, dass das Bundesverwaltungsgericht sich - ungeachtet der Zurückverweisung des Rechtsstreits gemäß § 133 Abs. 6 VwGO - in der Lage gesehen hat, selbst über die Vorfrage des Fortbestands des Arbeitsplatzes - nach Aktenlage - zu befinden.

Damit liegt dem zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesverwaltungsgericht führenden Aufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht nur (1.) die Rechtsauffassung zugrunde, für die Frage des Fortbestands eines Arbeitsplatzes eines Schwerbehinderten komme es nicht allein darauf an, ob dessen Stelle in ihrem konkreten Zuschnitt erhalten bleibe, sondern es sei darauf abzustellen, ob die mit dem bisherigen Arbeitsplatz verbunden gewesene Funktion wenigstens teilweise aufrecht erhalten werde. Diese Rechtsansicht hat das Bundesverwaltungsgericht mit der (2.) tatsächlichen Feststellung verbunden, für den Kläger habe über den Zeitpunkt des Wegfallvermerks im Stellenplan der 1. Nachtragshaushaltssatzung 1997 (30. September 1997) hinaus ein Arbeitsplatz "mit der (reduzierten) Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" und der ebenfalls reduzierten Vergütung nach BAT-O V b" fortbestanden.

Auch diese tatsächliche Feststellung (zum eingeschränkten Fortbestand des Arbeitsplatzes des Klägers) nimmt an der Bindungswirkung des Zurückverweisungsbeschlusses teil. Sie bildet nach den insoweit maßgeblichen entscheidungstragenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts die Grundlage dafür, dass dem Senatsurteil vom 26. November 2003 (Az.: 3 KO 858/01) ein Aufklärungsmangel anhaftet, und stellt hiernach eine notwendige logische Voraussetzung für den Aufhebungsgrund dar. Diese tatsächliche Feststellung beruht nach der Fassung der Beschlussgründe auf einer eigenen Auswertung des Akteninhalts durch das Bundesverwaltungsgericht. Ihrer Eignung zur Bindungswirkung entsprechend § 144 Abs. 6 VwGO steht nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die Zurückverweisung der Sache eigene Tatsachenfeststellungen gar nicht treffen darf (vgl. nur Eichberger in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 137 Rn. 193 m. w. N.). Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht sich insoweit über prozessrechtliche Voraussetzungen für eine Zurückverweisung hinweggesetzt haben sollte oder der von ihm angenommene - die Aufhebung und Zurückverweisung tragende - Aufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 VwGO) tatsächlich gar nicht vorlag, vermag dies die Bindung nicht in Frage zu stellen. Denn eine solche Bindung besteht grundsätzlich unabhängig davon, ob die Rechtsauffassung des zurückverweisenden Gerichts zutrifft (vgl. Eichberger in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 144 Rn. 117 m. w. N.).

Nach alledem vermögen auch die Ausführungen der Beigeladenen im nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2006 die Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts zum fortbestehenden Arbeitsplatz des Klägers nicht in Zweifel zu ziehen. Sie erschöpfen sich weitgehend in der Wiedergabe der für die Bindung von Zurückverweisungsentscheidungen entsprechend § 144 Abs. 6 VwGO geltenden allgemeinen Grundsätze, ohne die Besonderheiten der in Rede stehenden Zurückverweisung des Rechtsstreits zu erfassen.

b) Der tatsächliche Ausgangspunkt des Beklagten, der eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu geänderten Bedingungen nicht in den Blick genommen hat, erweist sich auch dann als fehlerhaft, wenn eine Bindung an die tatsächliche Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts zum eingeschränkten Fortbestand des Arbeitsplatzes des Klägers nicht bestünde. Denn eine erneute und ergänzende Würdigung der Tatsachen durch den Senat ergibt, dass der frühere Arbeitsplatz des Klägers in reduziertem Umfang erhalten geblieben ist. Ungeachtet des Wegfallvermerks zur Stelle, auf der der Kläger - als Leiter des Ordnungsamts - beschäftigt wurde (BAT-O IV b), im geänderten Stellenplan hat der Arbeitsplatz über den 30. September 1997 hinaus teilweise, in anderer Form fortbestanden.

Der Senat legt insoweit die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde, wonach es für den Fortbestand eines Arbeitsplatzes darauf ankommt, ob die vom Schwerbehinderten auf seinem bisherigen Arbeitsplatz wahrgenommene Funktion in tatsächlicher Hinsicht wenigstens teilweise aufrecht erhalten worden ist. Diese rechtliche Beurteilung wird von der Bindungswirkung des Zurückverweisungsbeschlusses des Bundesverwaltungsgerichts in jedem Falle erfasst, denn sie trägt die Aufhebung des Senatsurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits.

Hiervon ausgehend rechtfertigt eine auf die Aufgaben in tatsächlicher Hinsicht abstellende Betrachtungsweise die Überzeugung des Senats, dass der frühere Arbeitsplatz des Klägers im wesentlichen Umfang erhalten geblieben ist. Der Senat teilt den Standpunkt des Bundesverwaltungsgerichts, der Arbeitsplatz des Klägers habe - ohne die Leitung des Ordnungsamts - mit der (reduzierten) Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" und der ebenfalls reduzierten Vergütung nach BAT-O V b (auf dem der Mitarbeiter ... P seit Anfang des Jahres 1996 beschäftigt worden ist), über den Zeitpunkt des Wegfallvermerks (30. September 1997) hinaus fortbestanden.

Die Weiterführung des Arbeitsplatzes des Klägers im vorbezeichneten Sinne ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung mehrerer Umstände:

So weist der Inhalt der Verwaltungsorganisationspläne der Beigeladenen für die Zeiträume bis zum 30. September 1997 und danach (vgl. insbesondere GA Bl. 929 f.) darauf hin, dass - trotz der von der Beigeladenen vorgenommenen Umstrukturierung ihrer Verwaltung und der Auflösung des Ordnungsamts (zum 1. Oktober 1997) - die Ordnungsverwaltung als solche unter der Bezeichnung "Ordnung/Sicherheit" fortbestanden hat. Des Weiteren ist nach diesen Plänen davon auszugehen, dass auch ein wesentlicher Teil der bisherigen sachlichen Aufgaben des Klägers weiter auf einem Arbeitsplatz gebündelt wird. Dies gilt namentlich für das Gebiet "Sicherheit und Ordnung" im engeren Sinne. Die Organigramme lassen erkennen, dass die dem Ordnungsamt vormals zugeordneten Aufgabenbereiche in ihrer inneren Struktur erhalten geblieben sind und nur die Funktion des Leiters selbst entfallen ist. Die Aufgaben selbst hat die Stadt ohnehin als gemeindliche Ordnungsbehörde dauerhaft nach dem Thüringer Ordnungsbehördengesetz wahrzunehmen (vgl. §§ 1, 2, 5 ThürOBG). Ein gänzlicher Wegfall der früheren Tätigkeiten des Klägers aufgrund der Umstrukturierung der Beigeladenen liegt auch angesichts der Weiterbeschäftigung des Herrn ... P nach dem 30. September 1997 fern, der bis dahin stellvertretend für den Kläger die Leitung des Ordnungs- und Sozialamtes übernommen hatte.

Auch der Vortrag der Beigeladenen zu den von anderen Beschäftigten selbständig wahrgenommenen Aufgaben rechtfertigt noch nicht die Schlussfolgerung, im - weitgehend unberührt gebliebenen - Bereich der Ordnungsverwaltung hätten entsprechende Angelegenheiten nicht mehr vom Kläger bearbeitet werden können. Das gilt insbesondere für die auf die Stelle des Herrn ... P nach dem 30. September 1997 mit der Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" und einer Vergütung nach BAT-O V b entfallenden Tätigkeiten. Bei der von der Beigeladenen vorgelegten konkreten Stellenbeschreibung ("Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung [P]") handelt es sich um eine aktuelle Auflistung, zu deren Erstellung sich Frau M, die Leiterin des Hauptamtes der Beigeladenen, erst aufgrund einer durch den Berichterstatter erbetenen Vorlage veranlasst gesehen hat. Die Beigeladene bleibt jeglichen substantiierten Vortrag dazu schuldig, inwiefern der Kläger nicht mehr mit Aufgaben der Ordnungsbehörde hätte befasst werden können; spätere Änderungen der Tätigkeit (wie insbesondere die Betreuung der Informationstechnik) sind ohnehin nicht von Belang. Die umfänglichen Ausführungen der Beigeladenen zur Qualität der vom Kläger bis September 1995 entfalteten Tätigkeiten (wie insbesondere im Schriftsatz vom 31. März 2006) beziehen sich auf personenbedingte Kündigungsgründe, die nicht im hier strittigen Zustimmungsverfahren geltend gemacht worden sind.

Zwar fehlte es ab 1. Oktober 1997 an einer im Stellenplan zur 1. Nachtragshaushaltssatzung der Beigeladenen für das Jahr 1997 ausgewiesenen Stelle für die Weiterbeschäftigung. Die mit dem Wegfallvermerk zum 30. September 1997 ausgewiesene frühere Stelle des Klägers (BAT-O IV b) stand dafür nicht mehr zur Verfügung. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Stelle, auf der Herr ... P nach dem 30. September 1997 als "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" mit einer Vergütung nach BAT-O V b weiter beschäftigt worden ist. Auch dafür gab es zum damaligen Zeitpunkt keine haushaltsrechtliche Grundlage im Stellenplan; wie im Verhandlungstermin vom 2. März 2006 eingeräumt worden ist, wurde diese Änderung erst bei der Beschlussfassung über den Nachtragshaushalt 1999 berücksichtigt. Die zunächst unterbliebene Ausweisung in den Stellenplänen der Beigeladenen stand jedoch dem Fortbestand des Arbeitsplatzes des Klägers (in reduzierter Form) nicht entgegen.

Für die rechtliche Beurteilung hat der Senat sich daran auszurichten, dass eine Stelle mit der Funktion "Sachbearbeiter Bau- und Ordnungsverwaltung" und einer Vergütung nach BAT-O V b in tatsächlicher Hinsicht zur Verfügung gestanden hat, auf der der Kläger nach dem 30. September 1997 hätte weiter beschäftigt werden können. Angesichts der näheren Umstände der Ausweisung der von der Beigeladenen bewirtschafteten Arbeitsplätze in den Stellenplänen muss sie sich so behandeln lassen, wie wenn sie die genannte Stelle bereits in der 1. Nachtragshaushaltssatzung 1997 ausgewiesen hätte. Durch die von ihr getroffenen Personalentscheidungen hat sie ohne Verlautbarung im Stellenplan tatsächlich sichergestellt, dass für Herrn ... P ein auf Dauer angelegter Arbeitsplatz fortwährend vorhanden war:

Nachdem Herr ... P vom 1. Januar 1993 bis zum 30. September 1995 von der Beigeladenen als Sachbearbeiter mit dem Tätigkeitsfeld "Einwohner- und Meldewesen, Personenstand" und der Vergütungsgruppe BAT-O V c beschäftigt worden war, übernahm er ab 1. Oktober 1995 kommissarisch anstelle des - zum damaligen Zeitpunkt bereits aus verhaltensbedingten Gründen gekündigten Klägers die Leitung des Ordnungs- und Sozialamts. Die in den Stellenplänen für die Zeiträume 1993 bis 1995 noch aufgeführt gewesene Stelle (BAT-O V c) wurde in den Stellenplänen für die Folgejahre nicht mehr ausgewiesen. Die kommissarische Leitung des Ordnungs- und Sozialamts durch Herrn ... P erfolgte bis zum 30. September 1997, auf der im Stellenplan ausgewiesenen Stelle des Klägers (BAT-O IV b). Danach wurde Herr ... P - im Bewährungsaufstieg - als "Sachbearbeiter Bau und Ordnungsverwaltung" mit der Vergütungsgruppe BAT-O V b weiter beschäftigt (vgl. auch die den Kläger betreffenden Vorgänge des Personalratsvorsitzenden H, Bl. 16 Rs.). Die genannte Stelle wurde sodann - wie bereits ausgeführt - im Stellenplan der Beigeladenen zur 1. Nachtragshaushaltssatzung für das Jahr 1999 ausgewiesen.

Die Haushaltspolitik der Beigeladenen - im Hinblick auf diese Stelle - war mithin bereits objektiv darauf gerichtet, eine Weiterbeschäftigung von Herrn ... P auf Dauer zu gewährleisten, ohne dies durch entsprechende Ausweisungen in den Stellenplänen nach außen zu verlautbaren.
Bestand der Arbeitsplatz des Klägers in reduzierter Form fort, hätte der Beklagte eine mögliche Änderungskündigung bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung prüfen und in seine Erwägungen einstellen müssen, hätte mithin sich nicht allein auf die gegenläufigen Angaben der Beigeladenen stützen dürfen, um dem Schutzgedanken des Schwerbehindertenrechts gerecht zu werden. Dies gilt umso mehr, als der Kläger, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, schon im behördlichen Verfahren zu erkennen gegeben hat, dass er sich durchaus auch mit einer anderweitigen Beschäftigung bei der Beigeladenen einverstanden erklären könnte (vgl. insbesondere die Protokollnotiz zur Kündigungsverhandlung vor der Hauptfürsorgestelle vom 4. September 1997). Da der Beklagte eine Weiterbeschäftigung des Klägers zu geänderten Bedingungen von vornherein außer Betracht gelassen hat, stellt sich der angefochtene Bescheid als ermessensfehlerhaft und aus diesem Grunde rechtswidrig dar. Auf weitere - vom Beklagten gegebenenfalls anzustellende - Erwägungen zu einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl zwischen dem Kläger und anderen Arbeitnehmern oder eine Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers und denen des Klägers - unter dem Gesichtspunkt des Schwerbehindertenschutzes - kommt es nicht mehr an.

Hat das Verwaltungsgericht mithin im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen, hat die Beigeladene als unterlegene Rechtsmittelführerin die gesamten Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließlich des Beschwerdeverfahrens (vor dem Bundesverwaltungsgericht) zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Da Gerichtskosten in Streitigkeiten auf dem Gebiet der Schwerbehindertenfürsorge nicht anfallen (§ 188 Satz 2 VwGO), ist ein Streitwert nicht von Amts wegen festzusetzen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht ersichtlich. Sie ergeben sich nicht allein aus der strittigen Frage des Umfanges der Bindungswirkung der Zurückverweisung nach § 144 Abs. 6 VwGO.