Urteil
Fehlerhafte Ausübung des bestehenden Ermessens bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht in Frage zu stellen, dass die Erteilung der Zustimmung ermessensfehlerhaft sei, weil die der Ermessensentscheidung zugrundeliegende negative Zukunftsprognose auf unzureichender Tatsachengrundlage getroffen worden sei.

Der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 20. Februar 2008 über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 5. August 2008 erweist sich auch mit Blick auf die Begründung des Zulassungsantrags als rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das bei der Erteilung der Zustimmung zur Kündigung nach § 85 SGB IX bestehende Ermessen ist fehlerhaft ausgeübt worden.

Das Ermessen des Integrationsamtes und des Widerspruchsausschusses bei der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ist nicht nach § 91 Abs. 4 SGB IX gebunden gewesen. Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX soll das Integrationsamt die Zustimmung (zur außerordentlichen Kündigung) erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht; die Entscheidung, ob der Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Behinderung steht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf der Grundlage des vom Arbeitgeber angegebenen, nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu überprüfenden Kündigungsgrundes zu treffen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

- 5 B 109/96 -, Buchholz 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 39.90 -, BVerwGE 90, 275 ff. jeweils zu der wortgleichen Vorgängerregelung des § 21 Abs. 4 SchwbG; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

Besteht danach kein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Behinderung, ist das freie Ermessen nach § 85 SGB IX durch § 91 Abs. 4 SGB IX dahingehend eingeschränkt, dass das Integrationsamt im Regelfall die Zustimmung zu erteilen hat. Nur bei Vorliegen von Umständen, die den Fall als atypisch erscheinen lassen, darf das Integrationsamt nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996

- 5 B 109/96 -, a.a.O.; Urteil vom 2. Juli 1992

- 5 C 39.90 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 -, vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 - und vom 31. Oktober 2006 - 12 A 3554/06 -; die gegen den letztgenannten Beschluss eingelegte Verfassungsbeschwerde hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 20. Februar 2007 - 1 BvR 3222/06 - zurückgewiesen.

Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die als Kündigungsgrund geltend gemachten Fehlzeiten der Klägerin in den Jahren 2000 bis 2007 sowie die negative Zukunftsprognose im Zusammenhang mit der Behinderung der Klägerin stehen.

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2008:

"... Hier stehen Kündigungsgrund und anerkannte Schwerbehinderung jedoch in unmittelbarem Zusammenhang, da gerade die chronischen Gesundheitsstörungen, die auch die Schwerbehinderteneigenschaft begründen, die berufliche und allgemeine Belastbarkeit einschränken. ..."

Angesichts des danach anerkannten unmittelbaren Zusammenhangs zwischen den behinderungsbedingten Belastbarkeitsdefiziten der Klägerin und den als Kündigungsgrund angeführten Fehlzeiten sowie der negativen Zukunftsprognose war die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX entfallen. Da sich insoweit aus § 91 Abs. 4 SGB IX nichts Abweichendes mehr ergab, galten kraft gesetzlicher Anordnung nach § 91 Abs. 1 SGB IX - mit Ausnahme des hier nicht interessierenden § 86 SGB IX - die Vorschriften des vierten Kapitels über den Kündigungsschutz (§§ 85 bis 92 SGB IX) auch bei außerordentlicher Kündigung (ob mit oder ohne sozialer Auslauffrist) . Griff die Ermessensbindung nach § 91 Abs. 4 SGB IX nicht, war dementsprechend über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist im Rahmen der allgemeinen, nicht gebundenen Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX zu befinden.

Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 85 SGB IX hat das Integrationsamt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anknüpfend an den Antrag des Arbeitgebers und von ihm ausgehend all das zu ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitnehmers gegeneinander abwägen zu können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.; Beschluss vom 11. Juni 1992

- 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 5; Beschluss vom 18. Mai 1988 - 5 B 135.87 -, Buchholz 436.61 § 15 SchwbG 1986 Nr. 1; Beschluss vom 12. Juni 1978 - V B 97.77 -, Buchholz 436.6 § 14 SchwbG Nr. 9; Urteil vom 26. Oktober 1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36 ff.; Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29, 140 ff.; Urteil vom 28. November 1958 - V C 32.56 -, BVerwGE 8, 46 ff., jeweils zu den Vorgängerregelungen des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2009 - 12 A 2431/08 - und vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

Der Schwerbehindertenschutz gewinnt dabei an Gewicht, wenn - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, so dass an die im Rahmen der interessenabwägenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigende Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber besonders hohe Anforderung zu stellen sind, um auch den im Schwerbehindertenrecht zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

- 5 C 24.93 -, a.a.O. m.w.N.; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz 436.61

§ 15 SchwbG Nr. 2.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 - .

Die um den vom Gesetz auferlegten Schwerbehindertenschutz gesteigerte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann dazu führen, dass dessen Interesse an der Vermeidung aller Störungen des betrieblichen Ablaufs in zumutbarer Weise zurücktreten muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1971

- V C 78.70 -, a.a.O.

In einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe gestützt wird, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben, reicht daher nicht jedes als Kündigungsgrund geltend gemachte Verhalten des Schwerbehinderten aus, um die Zumutbarkeitsgrenze für den Arbeitgeber, an die in einem derartigen Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen sind, zu überschreiten. Vielmehr bedingen die auf der einen Seite zu Lasten des Arbeitgebers bestehenden besonders hohen Anforderungen an dessen Zumutbarkeitsgrenze, dass auf der anderen Seite der Kündigungsgrund nach Art und Umfang ein besonderes Gewicht haben muss, um im Rahmen der Ermessensabwägung die besonders hohen Anforderungen an die für den Arbeitgeber geltende besonders hohe Zumutbarkeitsgrenze signifikant überschreiten zu können.

Vgl. das auch in diesem Zusammenhang zu beachtende Rangverhältnis zwischen Abmahnung und Kündigung: OVG NRW, Urteil vom 22. November 2006 - 12 A 1474/05 -.

Die danach an die Schwere der Kündigungsgrundes zu stellenden besonders hohen Anforderungen sind umso mehr von zentraler Bedeutung, wenn sie nicht nur als Grund für eine - hier ausgeschlossene - ordentliche Kündigung, sondern zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen werden und zugunsten des Schwerbehinderten weitere abwägungsrelevante Umstände streiten, wie sie hier im Rahmen der Ermessensbetätigung bei dem Erlass des Widerspruchsbescheides Berücksichtigung gefunden haben. Zu denken ist vorliegend insoweit an das hohe Alter der Klägerin (51 Jahre) und die äußerst schwere Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt.

Soweit danach ein behinderungsbedingter Umstand materiellrechtlich für die gebotene Interessenabwägung Bedeutung hat, unterliegt er der Aufklärungspflicht. Das Integrationsamt ist dabei nicht der Pflicht enthoben, sich von der Richtigkeit der für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu verschaffen; gründet es seine Entscheidung auf unrichtige Behauptungen, dann begeht es einen Ermessensfehler. Die Aufklärungspflicht wird verletzt, wenn das Integrationsamt (oder der zuständige Widerspruchsausschuss) sich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es in der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

- 5 C 24.93 -, a.a.O.; Beschluss vom 6. Februar 1995 - 5 B 75.94 -, a.a.O., jeweils zu der Vorgängerregelung des § 85 SGB IX; OVG NRW, Beschluss vom 23. Mai 2008 - 12 A 3176/07 -.

Hiervon unberührt bleibt die vom Integrationsamt nicht zu prüfende arbeitsrechtliche bzw. kündigungsschutzrechtliche Wirksamkeit der Kündigung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995

- 5 C 24.93 -, a.a.O.

Hieraus folgt, dass in einem Fall, in dem - wie hier - die Kündigung mit erheblichen Fehlzeiten und einer negativen Zukunftsprognose begründet wird, auch die Feststellung der für die negative Zukunftsprognose maßgebenden gesicherten Tatsachengrundlage erforderlich ist.

Gemessen hieran erweist sich der Bescheid des Integrationsamtes beim Beklagten vom 12. März 2008 über die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses des Integrationsamtes beim Beklagten vom 5. August 2008 schon deshalb als ermessensfehlerhaft, weil die Ermessensentscheidung, die durch den Widerspruchsbescheid ihre der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Gestalt erlangt hat, auf einem unzureichend ermittelten und damit unvollständigen Sachverhalt beruht und dieses Sachverhaltsdefizit gerade die für die Ermessensentscheidung wesentliche negative Zukunftsprognose betrifft.

Der Widerspruchsausschuss hat bei seiner Ermessensbetätigung zutreffend erkannt, dass sich aus den fachärztlichen Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie Dr. M. vom 18. Februar 2008 entgegen den beiden Stellungnahmen der Ärztin für Arbeitsmedizin im Gesundheitsamt - Abteilung Arbeitsmedizin - der Beigeladenen, Frau Dr. I. , vom 21. Juni 2007 und vom 6. Dezember 2007 jeweils positive Zukunftsprognosen ergaben.

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2008:

"... Hinsichtlich der Stellungnahmen der Dipl. Psychologin Dr. F. U. vom 28.9.2007 und des Dr. I1. M. vom 18.2.2008 sind durchaus auch positive Zukunftsprognosen erkennbar. ..."

Von einer weiteren Aufklärung dieser streitigen Bewertungen hat der Widerspruchsausschuss jedoch mit der alleinigen Begründung abgesehen, dass er davon ausgehe und die arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni und vom 6. Dezember 2007 für glaubhaft halte, dass Frau Dr. I. die zur Verfügung gestellten Befundberichte der behandelnden Ärzte in ihrer Stellungnahme berücksichtigt und entsprechend gewertet habe.

Vgl. die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2008:

"... Jedoch geht der Widerspruchsausschuss davon aus und hält die arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. für glaubhaft, dass die zur Verfügung gestellten Befundberichte der behandelnden Ärzte, Frau Dr. I. , in ihrer Stellungnahme berücksichtigt und entsprechend gewertet hat. ..."

Auf die arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni und vom 6. Dezember 2007 konnte sich der Widerspruchsausschuss jedoch nicht stützen. Der Verwertbarkeit des darin gefundenen Ergebnisses - es bestehe auf unabsehbare Zeit Arbeitsunfähigkeit bzw. die Klägerin sei dem Arbeitsalltag auf absehbare Zeit nicht gewachsen - steht schon entgegen, dass diesen Stellungnahmen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die tatsächlichen Grundlagen nicht zu entnehmen sind. Weder sind die eigenen tatsächlichen Erkenntnisse der Arbeitsmedizinerin zu den krankheitsbedingten Ursachen der Fehlzeiten der Klägerin noch sind die verwerteten Befundberichte der behandelnden Ärzte, auf denen das gefundene Ergebnis auch beruht, bezeichnet und ihrem wesentlichen Inhalt nach aufgeführt. So fehlt schon jeder konkrete Anhaltspunkt dafür, dass etwa die zeitlich vor dem 6. Dezember 2007 gefertigte Stellungnahme der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 in der arbeitsmedizinischen Stellungnahme von Frau Dr. I. vom 6. Dezember 2007 Berücksichtigung gefunden hat. Dass der Widerspruchsausschuss auf andere Weise Kenntnis von den einzelnen verwerteten Befundberichten und ihrem Inhalt erlangt hat, um sich eine eigene Überzeugung bilden zu können, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich; die lediglich mit den Anlagen 1 bis 4 (arbeits-medizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni und vom 6. Dezem-ber 2007, fachärztliche Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie, Dr. M. , vom 18. Februar 2008) versehene Vorlage vom 2. Juli 2008 für die Sitzung des Widerspruchsausschusses am 30. Juli 2008 schließt die Annahme aus, dass die Befundberichte den Mitgliedern des Widerspruchsausschuss vorgelegt worden sind.

Unabhängig davon konnten die Stellungnahmen der Arbeitsmedizinerin auch deshalb nicht ohne weiteres der negativen Zukunftsprognose zugrundegelegt werden, weil diese durch die von der Klägerin vorgelegten fachärztlichen Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie, Dr. M. , vom 18. Februar 2008 insoweit nachhaltig in ihrem zentralen Aussagegehalt erschüttert worden waren, als diese Bewertungen unabhängig voneinander grundsätzlich positive Zukunftsprognosen enthielten. Dies hat - wie oben dargelegt - auch der Widerspruchsausschuss anerkannt. Von einer Unverwertbarkeit der Bewertungen von Frau Dr. U. und Herrn Dr. M. ist der Widerspruchsausschuss selbst nicht ausgegangen.

Dass die Arbeitsmedizinerin, auf deren Stellungnahmen sich der Widerspruchsausschuss maßgebend gestützt hat, die gegenteiligen fachärztlichen Stellungnahmen bei ihrer für die Klägerin ungünstigen Zukunftsprognose berücksichtigt, die fachärztlichen Bewertungen aber aus fachlichen Gesichtspunkten als nicht durchgreifend erachtet hat, ist nicht ersichtlich. Wie bereits oben dargelegt, ist der zeitlich nach der fachärztlichen Bewertung der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 gefertigten arbeitsmedizinischen Stellungnahme vom 6. Dezember 2007 nicht zu entnehmen, dass in dieser Stellungnahme die Bewertung von Frau Dr. U. Berücksichtigung gefunden hat. Gegenteiliges hat auch der Beklagte in der Begründung des Zulassungsantrags nicht ausgeführt. Die deutlich später gefertigte fachärztliche Bewertung des Herrn Dr. M. vom 18. Februar 2008 konnte - was offensichtlich ist und auch der Beklagte einräumt - von vornherein keine Berücksichtigung in den arbeitsmedizinischen Stellungnahmen finden.

Aufgrund der danach vorliegenden gegensätzlichen fachärztlichen Stellungnahmen

- der arbeitsmedizinischen Stellungnahmen von Frau Dr. I. vom 21. Juni und vom 6. Dezember 2007 einerseits und der fachärztlichen Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie Dr. M. vom 18. Februar 2008 andererseits - war die zukünftige Belastungsfähigkeit der Klägerin ungeklärt. Da es sich bei der Zukunftsprognose um das zentrale Abwägungskriterium handelte, war der Widerspruchsausschuss im Rahmen der ihm obliegenden Amtsermittlungspflicht gehalten, die zukünftige Belastungsfähigkeit der Klägerin weiter aufzuklären. Dass der Widerspruchsausschuss die zukünftige Belastungsfähigkeit der Klägerin ohne fachärztlichen Sachverstand aus eigener fachärztlicher Sachkunde treffen konnte, ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, so dass die abschließende Klärung nur durch eine weitergehende fachärztliche Gesamtbewertung unter Einbeziehung aller vorliegender fachärztlicher Stellungnahmen, also auch der Stellungnahmen der Dipl. Psych. U. vom 28. September 2007 und des Arztes für Neurologie und Psychiatrie sowie Psychotherapie Dr. M. vom 18. Februar 2008 erfolgen konnte, wie sie offenbar das Arbeitsgericht X. im Kündigungsrechtsstreit einzuholen beabsichtigt.

Danach kommt es auf die weiteren vom Verwaltungsgericht bemängelten Ermessensdefizite und die diesbezüglichen Darlegungen in der Begründung des Zulassungsantrages nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).