Inhalt

Urteil
Öffentlicher Arbeitgeber - Unterrichtung / Anhörung der Schwerbehindertenvertretung

Gericht:

OVG Thüringen 2. Senat


Aktenzeichen:

2 EO 693/17


Urteil vom:

18.07.2018


Nicht-amtliche Leitsätze:

Die Förderung schwerhinderter Beschäftigter eines öffentlichen Arbeitgebers, die sich um einen intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck des § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX (a.F.) nicht erfasst.

Hiervon zu unterscheiden ist die aus § 95 Abs. 2 SGB IX (a.F.) folgende Pflicht des Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören, sofern eine Schwerbehindertenvertretung nach § 94 Abs. 1 SGB IX (a.F.) gebildet ist.

Wirkt die zuständige Personalvertretung nicht entsprechend § 93 SGB IX (a.F.) auf die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung oder eine Zusammenfassung von Betrieben bzw. Dienststellen gemäß § 94 Abs. 1 Satz 4 SGB IX (a.F.) hin, dann fällt dies nicht in die Sphäre des Dienstherrn mit der Folge, dass eine Maßnahme ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig wäre.

Quelle: Behindertenrecht 01/2019

Rechtsweg:

VG Weimar, Beschluss vom 2.08.2017 - 1 E 715/16 We

Quelle:

Behindertenrecht 01/2019

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 2. August 2017 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 20.742,72 EUR festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom 3. Mai 1993 im Dienst des Antragsgegners zum Richter auf Probe und durch Urkunde vom 7. Mai 1996 unter Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Richter am Sozialgericht (Besoldungsgruppe R 1 ThürBesO) ernannt. Mit Wirkung vom 6. November 2001 wurde er zum ständigen Vertreter des Direktors des Sozialgerichts bestellt. Die Beigeladene wurde zum 1. Juni 2000 als Richterin auf Probe in den Dienst des Beklagten übernommen.

Sie wurde durch Urkunde vom 26. September 2003 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Staatsanwältin und durch Urkunde vom 27. Oktober 2007 zur Richterin am Sozialgericht in N ernannt.

Auf die im Justiz-Ministerialblatt für Thüringen Nr. 4/2013 ausgeschriebene Stelle eines/r ständigen Vertreters/in des Direktors bei dem Sozialgericht in N (Besoldungsgruppe R 2 ThürBesO) bewarben sich unter anderem der Antragsteller und die Beigeladene. Durch Auswahlvermerk vom 30. Mai 2016, durch den Justizminister am 6. Juni 2016 gezeichnet, wurde die Beigeladene für die Besetzung der Beförderungsstelle ausgewählt. Der Auswahlentscheidung wurde für den Antragsteller eine Anlassbeurteilung vom 17. März 2014 für den Beurteilungszeitraum von Januar 2003 bis Oktober 2013 mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen erheblich" zugrunde gelegt. Für die Beigeladene wurde die Anlassbeurteilung vom 13. Dezember 2013 für den Beurteilungszeitraum November 2011 bis September 2013 mit dem Gesamturteil "übertrifft die Anforderungen erheblich" berücksichtigt sowie auf Grund der unterschiedlich langen Beurteilungszeiträume die Regelbeurteilung vom 1. Dezember 2011 für den Zeitraum vom 30. Oktober 2009 bis 29. Oktober 2011 mit dem gleichen Gesamturteil einbezogen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch Beschluss vom 2. August 2017 im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die angegriffene Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 17. März 2014 sei von dem zuständigen Beurteiler, dem Präsidenten des Thüringer Landessozialgerichts gefertigt worden. Dieser habe auf Grund der Delegationsermächtigung des § 8 Thüringer Ausführungsgesetz zum Sozialgerichtsgesetz - ThürAGSGG - durch den Geschäftsverteilungsplan vom 17. Oktober 2011 die Beurteilungszuständigkeit - als Teilbereich der Dienstaufsicht - auf den Vizepräsidenten übertragen. Trotz dieser Übertragung habe jedoch eine abweichende Praxis insoweit bestanden, als der Präsident Anlassbeurteilungen wegen Bewerbungen auf eine Beförderungsstelle selbst gefertigt habe. Diese Übung habe der Antragsgegner plausibel dargelegt. Diese Praxis stehe zwar im Widerspruch zu dem Text der Übertragung, führe aber letztlich nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Ausschlaggebend sei die im Einklang mit dem Gleichheitssatz stehende ständige praktische Übung.

Der Ersteller der Beurteilung sei nicht voreingenommen gewesen. Dass der Präsident des Thüringer Landessozialgerichts in seiner Stellungnahme hervorgehoben habe, die Ausschreibung der Beförderungsstelle komme für den Antragsteller "zu spät", sei bei verständiger Auslegung als Ausdruck seines wohlwollenden Bedauerns darüber zu verstehen, dass der Antragsteller die Aufgaben des Dienstpostens über einen langen Zeitraum ausgeübt habe, in einem Wettbewerb nach Leistung, Eignung und Befähigung später hinzugekommenen Mitbewerbern jedoch unterlegen sei. Ebenso wenig rechtfertige der Umstand, dass der Beurteiler sowohl die Anlassbeurteilung als auch den Besetzungsbericht gefertigt habe, die Annahme, er werde die Beurteilung nicht nach objektiven Gesichtspunkten anfertigen. Auch die angeblich späte Erstellung der Beurteilung im Jahr 2014 gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Beurteiler nicht fähig oder in der Lage gewesen sei, die Beurteilung unvoreingenommen abzufassen. Schließlich ergebe sich eine solche Voreingenommenheit auch nicht aus der Bemerkung in dem Besetzungsbericht, dass die Beigeladene dem Präsidenten gut bekannt gewesen sei. Eine solche gute Kenntnis der Tätigkeit müsse nicht unbedingt zu einem positiven Eindruck führen.

Es sei nicht erkennbar, dass der Beurteiler nicht den gesamten Beurteilungszeitraum in den Blick genommen habe. Dass die dienstliche Beurteilung vom 17. März 2014 in Einzelmerkmalen schlechter ausgefallen sei als die zuvor erfolgte dienstliche Beurteilung aus dem Jahr 2003, sei nicht ohne Plausibilisierung geblieben. Alle Einzelmerkmale seien mit einer verbalen Begründung versehen. Das Bundesverwaltungsgericht nehme eine besondere Plausibilisierungsverpflichtung nur dann an, wenn das Gesamturteil abgesenkt werde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Rüge, dass der Beurteiler für den Zeitraum von 2003 bis 2007 keine Erkenntnisse aus eigener Anschauung gehabt habe, da er zum damaligen Zeitpunkt nicht Präsident des Thüringer Landessozialgerichts gewesen sei, greife nicht durch, weil der Beurteiler zum damaligen Zeitpunkt Vizepräsident des Thüringer Landessozialgerichts gewesen sei. Die Einholung einer Stellungnahme des damaligen Präsidenten sei nicht mehr möglich, da dieser verstorben sei und zur Heranziehung von tatsächlichen Erkenntnissen lediglich der damalige Vizepräsident und spätere Präsident, der die Beurteilung gefertigt habe, hätte herangezogen werden können.

Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen seien ebenfalls nicht zu beanstanden. Die in die Auswahlentscheidung ausdrücklich einbezogene Beurteilung der Beigeladenen vom 1. Dezember 2011 leide ebenfalls nicht an einem Zuständigkeitsmangel. Diese sei entsprechend den o. g. Bestimmungen für Regelbeurteilungen vom Vizepräsidenten vorgenommen worden. Kein Mangel bestehe darin, dass keine Stellungnahme des Direktors des Sozialgerichts N eingeholt worden sei. Der Direktor sei nicht Vorgesetzter der Beigeladenen, auch nicht Vorsitzender eines richterlichen Spruchkörpers oder aufsichtsführender Richter bei einem Gericht. Nach allgemeinen Grundsätzen müsse der Beurteiler lediglich über ausreichende Erkenntnismöglichkeiten verfügen. Dabei sei er frei in der Wahl der Mittel. Der beurteilende Vizepräsident des Thüringer Landessozialgerichtes habe in der dienstlichen Beurteilung vom 1. Dezember 2011 dargestellt, dass die Beigeladene innerhalb eines Teils des Beurteilungszeitraums an das Thüringer Landessozialgericht abgeordnet gewesen sei. Weiter sei ersichtlich, dass die Tätigkeit am Sozialgericht N berücksichtigt worden sei, der Beurteiler eine Sitzung der Beigeladenen besucht und die üblichen statistischen Unterlagen hinzugezogen habe.

Die Auswahlentscheidung sei nicht fehlerhaft, weil die Schwerbehindertenvertretung bei dem Landgericht Mühlhausen beteiligt worden sei, da eine Schwerbehindertenvertretung bei dem Sozialgericht N nicht bestehe. Eine Verpflichtung zur Anhörung und Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sei nach § 81 SGB IX a. F. für die Besetzung von Beförderungsstellen nicht vorgeschrieben. Nach § 81 Abs. 1 Satz 5 SGB IX a. F. sei bei Bewerbungen schwerbehinderter Richter und Richterinnen der Präsidialrat zu unterrichten und zu hören, soweit dieser an der Ernennung zu beteiligen sei. Weitere Verpflichtungen zur Einbindung der Schwerbehindertenvertretung seien nicht enthalten.


Der Antragsteller hat gegen den am 24. August 2017 zugestellten Beschluss am 7. September 2017 Beschwerde eingelegt und sie am 25. September 2017, einem Montag, begründet.

Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geltend gemachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Mit dem Beschwerdevorbringen zeigt der Antragsteller keine Gründe auf, denen zufolge das Verwaltungsgericht den Antrag zu Unrecht abgelehnt hätte.

Keinen Erfolg hat der Antragsteller zunächst mit der Rüge, dass die Anlassbeurteilung vom 17. März 2014 rechtswidrig sei, weil der Präsident des Landessozialgerichts die Beurteilung von Richtern durch Geschäftsverteilungsplan auf den Vizepräsidenten übertragen habe und dieser demzufolge sämtliche Beurteilungen, d. h. Regel- und Anlassbeurteilungen, zu erstellen gehabt habe. Ob die Rüge tragfähig ist, ist schon deshalb zweifelhaft, weil der Erlass des schriftlichen Geschäftsverteilungsplans und die praktische Abweichung hiervon, soweit es Anlassbeurteilungen betrifft, in gleicher Weise von dem durch § 8 ThürAGSGG zur Delegation ermächtigten Präsidenten des Landessozialgerichts veranlasst wurden.

Das bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung. Der Präsident des Landessozialgerichts war der für die Erstellung von Beurteilungen grundsätzlich zuständige Dienstvorgesetzte (vgl. § 9 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz i. V. m. § 3 ThürAGSGG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 Thüringer Verordnung über Zuständigkeiten in der Sozialgerichtsbarkeit und Nr. 4.1 Satz 1 der Verwaltungsvorschrift des Thüringer Justizministeriums "Dienstliche Beurteilung von Richtern und Staatsanwälten" vom 1. Juli 1994 (JMBl. S. 104). Des Weiteren hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass bei dienstlichen Beurteilungen ungeachtet des Wortlauts von Beurteilungsrichtlinien entscheidend ist, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sind und gleich angewandt werden. Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtsnormen, sondern sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis sicherstellen.
Maßgeblich ist daher diese Verwaltungspraxis. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers hat das Bundesverwaltungsgericht dies nicht nur für jene Fälle entschieden, in denen noch keine Richtlinie in Kraft gesetzt war, sondern auch auf Abweichungen von einer bestehenden Beurteilungsrichtlinie bezogen, sofern die abweichende Praxis gleichmäßig auf alle zu Beurteilenden angewandt wurde (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 26/78 - Juris, Rn. 27 f.; Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7/99 - Juris, Rn. 18 f.; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27/14 - Juris, Rn. 41).

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Beurteilung wegen Befangenheit des Beurteilers rechtswidrig sei.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Dieser Grundsatz der Bestenauslese gilt unbeschränkt und vorbehaltlos. Er dient neben dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes auch dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Beamte kann beanspruchen, dass der Dienstherr das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften ermessens- und beurteilungsfehlerfrei ausübt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; stRspr., vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 - Juris, Rn. 19 f.; BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - Juris, Rn. 10; Beschluss des Senats vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 - ThürVBl. 2011, 245 m. w. N.). Art. 33 Abs. 2 GG gibt damit die entscheidenden Maßstäbe für die Bewerberauswahl abschließend vor. Der danach für die Bewerberauswahl grundsätzlich gebotene Leistungsvergleich ist vor allem anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" und dem Prognosecharakter dienstlicher Beurteilungen von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dienstliche Beurteilungen sind, wie die Auswahlentscheidung, wegen der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Prüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (stRspr., vgl. BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 - Juris, Rn. 70; BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27/14 - Juris, Rn. 9). Das Verwaltungsgericht ist zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass die Auswahlentscheidung nicht auf einer fehlerhaften, von sachfremden Erwägungen beeinflussten Beurteilungsgrundlage beruht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine dienstliche Beurteilung rechtswidrig und aufzuheben, wenn der Dienstherr gegen seine selbstverständliche Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16/97 - NVwZ 1998, 1302 [1302 f.]). Eine tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen. Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16/97 - NVwZ 1998, 1302 [1303]; Urteil vom 23. September 2004 - 2 A 8/03 - Juris, Rn. 26; Beschluss des Senats vom 25. Oktober 2017 - 2 EO 653/16 - Abdruck S. 12).

Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, dass die Beurteilung des Antragstellers sowie die Beurteilung der Beigeladenen weder für sich genommen noch in der Zusammenschau aller Umstände wegen mangelnder Objektivität fehlerhaft wären. Dass der Präsident des Landessozialgerichts als Dienstvorgesetzter die Anlassbeurteilungen erstellte, folgt - wie oben ausgeführt - aus den grundlegenden Zuständigkeitsbestimmungen in Verbindung mit der dargelegten Verwaltungspraxis und ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass er auch den Besetzungsvorschlag unterbreitete, der für die Auswahlentscheidung des hierfür zuständigen Ministers unverbindlich ist (vgl. § 4 Satz 1 Thüringer Richtergesetz - ThürRiG), entspricht dem regulären Verfahren und gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er nicht willens oder nicht in der Lage gewesen wäre, die Beurteilungen unvoreingenommen an der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu orientieren. Auch die Reihenfolge der Beurteilungserstellung oder der zeitliche Abstand liefert keine Indizien in diese Richtung. Dass Beurteilungen zeitgleich erstellt werden, ist aus verschiedenen Gründen (z. B. Überhörung, Einholung von Beurteilungsbeiträgen usw.) häufig praktisch nicht durchführbar. Die Beurteilung des Bewerbers, dessen Leistungen der Beurteiler insgesamt besser einschätzt, kann den Beurteilungen der anderen Mitbewerber vorausgehen oder nachfolgen, ohne dass sich hieraus Schlüsse in die eine oder andere Richtung ableiten ließen. Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, die Äußerung des Präsidenten des Landessozialgerichts in seiner Stellungnahme, die Ausschreibung der Beförderungsstelle komme für den Antragsteller "zu spät", sei lediglich als Ausdruck eines wohlwollenden Bedauerns darüber zu verstehen, dass der Antragsteller die Aufgaben des Dienstpostens über einen langen Zeitraum ausgeübt habe, aber nunmehr bei der Auslese nach Leistung, Eignung und Befähigung einer später hinzugekommenen Mitbewerberin unterlegen gewesen sei, stimmt der Senat dieser Wertung zu. Wie der Zusammenhang zeigt, ist diese Wendung im Besetzungsbericht nicht im Sinne einer unsachlichen Voreingenommenheit gegen den Antragsteller zu deuten, sondern - im Gegenteil - als anerkennende Wertschätzung seiner langjährigen Leistungen als bestellter ständiger Vertreter des Direktors des Sozialgerichts, die der Präsident des Landessozialgerichts in der Anlassbeurteilung und im Besetzungsbericht mehrfach in positiver Weise würdigte.

Ebenso wenig ist die Äußerung des Präsidenten des Landessozialgerichts, die Beigeladene sei ihm "sehr gut bekannt", aus der Perspektive eines objektiven Dritten als Hinweis auf eine mangelnde Objektivität zu werten. In der Schilderung kommt nicht zum Ausdruck, dass etwa eine gute Bekanntschaft zur Beigeladenen bestünde, sondern dass die Einschätzung des Präsidenten des Landessozialgerichts auf einer guten Kenntnis ihrer gezeigten Leistung und Eignung, d. h. auf einer gesicherten Beurteilungsgrundlage gründet.

Der Antragsteller rügt weiter, dass der Präsident des Landessozialgerichts keine ausreichende Tatsachengrundlage gehabt habe, über keine eigenen Erkenntnisse hinsichtlich der Tätigkeit des Antragstellers verfügt, keinen Kontakt mit dem Antragsteller gehabt habe und seine Tätigkeit nicht aus eigener Anschauung habe beurteilen können; die Auswertung von Statistiken und ein einmaliger Besuch einer mündlichen Verhandlung reichten nicht aus. Dieser Einwand greift nicht durch. Zur Erfüllung der Funktion der Beurteilung nach Art. 33 Abs. 2 GG, die Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen zu bieten, muss zwar eine möglichst lückenlose Leistungsnachzeichnung gewährleistet sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9/07 - Juris, Rn. 36). Hierbei sind jedoch keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Auch ein Beurteiler, der seine Bewertung auf eigene Tatsachenfeststellungen, Beobachtungen und Eindrücke stützt, wird insbesondere in größeren Verwaltungseinheiten zur Leistungsfähigkeit des zu beurteilenden Beamten vor allem im Hinblick auf die Einzelmerkmale über keine ständigen Wahrnehmungen verfügen. Eigene Wahrnehmungen des Beurteilers können nicht nur daraus entstehen, dass er mit dem zu Beurteilenden regelmäßig oder gelegentlich dienstlich zusammenwirkt. Es genügt, wenn die Arbeitsweise des zu Beurteilenden und die Güte seiner Arbeit erkennbar werden (vgl. Urteil des Senats vom 8. Dezember 2015 - 2 KO 485/14 - Juris, Rn. 58). Gemessen daran kann dahinstehen, ob nicht bereits die Erklärung des Präsidenten des Landessozialgerichts, er sei "über die Jahre hinweg in der relativ kleinen Sozialgerichtsbarkeit mit den Leistungen" des Antragstellers "vertraut gewesen", die plausible Einschätzung einer hinreichenden Beurteilungsgrundlage darstellt. Ungeachtet dessen ergibt sich aus der dienstlichen Beurteilung vom 17. März 2014 ausdrücklich, dass der Beurteiler Entscheidungen und mehrere Akten von laufenden und abgeschlossenen Verfahren aus dem Beurteilungszeitraum durchgesehen, Statistiken ausgewertet und an einer Sitzung des Antragstellers teilgenommen hatte. Dies ist jedenfalls ausreichend. Aus den gleichen Gründen geht auch die Rüge fehl, dass die Beurteilungen der Beigeladenen nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruhten. Hier kam noch hinzu, dass der Präsident des Landessozialgerichts die erstinstanzliche richterliche Tätigkeit der Beigeladenen durch Berufungsverfahren im eigenen Senat kannte.

Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, dass die Anlassbeurteilung vom 17. März 2014 in den Einzelmerkmalen gegenüber der letzten Regelbeurteilung vom 20. März 2003 schlechter ausgefallen und die Herabstufung ohne Plausibilisierung geblieben sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssen Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Dabei steht es im Ermessen des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er den einzelnen Merkmalen beimessen will. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Ein individuelles Begründungserfordernis für das Gesamturteil rechtfertigt sich auch aus dessen besonderer Bedeutung als primär maßgebliche Grundlage bei einem späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren. Dies gilt insbesondere bei Bewerbern mit im Wesentlichen gleichem Gesamturteil. Denn hier muss der Dienstherr im Auswahlverfahren die für das Beförderungsamt wesentlichen Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen weiter vergleichen und die Auswahl der Gesichtspunkte, auf die bei gleicher Eignung abgestellt werden soll, begründen. Die Begründung des Gesamturteils hat schon in der dienstlichen Beurteilung selbst zu erfolgen. Es genügt nicht, das Gesamturteil nachträglich zu plausibilisieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1/16 - Juris, Rn. 39 ff.; Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27/14 - Juris, Rn. 32 ff.). Insbesondere hätte eine erhebliche Verschlechterung des Gesamturteils einer Begründung in der dienstlichen Beurteilung selbst bedurft, weil nur so ein neues, in erheblichem Ausmaß verschlechtertes Gesamturteil vom betroffenen Beamten nachvollzogen werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1/16 - Juris, Rn. 33).

Eine derartige Begründungspflicht besteht jedoch nicht für die in der Beurteilung enthaltenen Einzelmerkmale. Das Absehen von weitergehenden Begründungsanforderungen ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass das Werturteil des Dienstherrn über das Leistungsbild eines Beamten sich im Laufe eines Beurteilungszeitraums aus einer Vielzahl tatsächlicher Vorgänge und Einzelmomente zusammensetzt, die zu einem Gesamteindruck verschmelzen. Wäre der Dienstherr gehalten, solche Vorgänge (jedenfalls beispielhaft) zu benennen, könnten hierdurch Einzelergebnisse, die für das Werturteil ohne selbstständig prägendes Gewicht waren, nachträglich eine Bedeutung gewinnen, die ihnen in Wahrheit nach der wertenden Erkenntnis des Dienstherrn nicht zukommen sollte. Zudem würde dies zu einem dauernden Leistungsfeststellungsverfahren führen, das einen gänzlich unangemessenen und unvertretbaren Verwaltungsaufwand zur Folge hätte und für das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn abträglich wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27/14 - Juris, Rn. 18). Auch eine solche Beurteilung muss jedoch in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst sein. Etwaige Defizite kann der Dienstherr im Rahmen der Eröffnung und Besprechung der dienstlichen Beurteilung ausgleichen, indem er dem Beamten die getroffenen Werturteile und ihre Grundlagen näher erläutert. Gegebenenfalls kann der Dienstherr auch noch bis in das verwaltungsgerichtliche Verfahren hinein weitere nähere Darlegungen machen, die die gefundenen Werturteile konkretisieren und damit plausibel machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27/14 - Juris, Rn. 21; Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1/16 - Juris, Rn. 41; Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17 - Juris, Rn. 32).

Vor dem Hintergrund dieses rechtlichen Maßstabs hat der Präsident des Landessozialgerichts die Herabstufung in einigen Einzelbewertungen ausreichend plausibel gemacht. So hat er auf Nachfrage des Personalreferats in der Stellungnahme vom 27. August 2014 mitgeteilt, dass er bei Übernahme des Amtes im Jahr 2007 Zweifel gehabt habe, ob die bisherige Praxis in der Thüringer Sozialgerichtsbarkeit auf die Beurteilungsrichtlinie gestützt werden könne. Nach Rücksprache mit dem Personalreferat habe er den Maßstab für Benotungen allein aus der Beurteilungsrichtlinie hergeleitet. In der Folgezeit habe er eine Serie von Beurteilungen erstellt, die nahezu alle gegenüber der letzten Beurteilung Verschlechterungen zumindest bei den Einzelbewertungen enthalten hätten. Von dieser neuen Praxis seien nahezu alle Richter betroffen gewesen (vgl. auch Beschluss des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 734/09 - Abdruck S. 9). Soweit der Antragsteller dagegen einwendet, dem Präsidenten des Landessozialgerichts seien nach dessen Aussage die Grundlagen der Beurteilung (durch den Amtsvorgänger) aus dem Jahr 2003 nicht bekannt gewesen, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung vom 17. März 2014. Entscheidend ist, dass der Beurteiler auf alle Richter die gleichen Beurteilungsmaßstäbe anwendet, den Bewertungen denselben Begriffsinhalt der Noten zugrunde legt und diese mit demselben Aussagegehalt verwendet, um die größtmögliche Vergleichbarkeit der beurteilten Richter zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 - Juris, Rn. 13). Dies ist nach den Darlegungen des Präsidenten des Landessozialgerichts der Fall. Wenn der Antragsteller der Auffassung ist, er habe in einzelnen Merkmalen besser bewertet werden müssen, beruht dies auf seiner eigenen Einschätzung, die das vom Beurteiler ausgeübte Beurteilungsermessen nicht in Frage stellt. Dass an der Nachvollziehbarkeit dieser Werturteile dennoch stichhaltige Zweifel bestünden, die darzulegen dem Antragsteller obliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17 - Juris, Rn. 37), oder weitere beurteilungsrelevante Bewertungsfehler vorliegen, zeigt der Antragsteller damit nicht auf.

Die Rüge des Antragstellers, dass die Schwerbehindertenvertretung bei der Auswahlentscheidung nicht beteiligt worden sei, führt nicht zum Erfolg. Soweit er im Hinblick auf die Beteiligungspflicht auf § 81 Abs. 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung (SGB IX a. F.) abstellt, steht dem entgegen, dass diese Vorschrift keine Anwendung findet, wenn der öffentliche Arbeitgeber - wie hier - den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt. Die Förderung der schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um den intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck des § 81 Abs. 1 SGB IX nicht erfasst (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13/10 - NVwZ-RR 2012, 320; Beschluss des Senats vom 30. Mai 2012 - 2 EO 890/11 - Juris, Rn. 26).

Davon zu unterscheiden ist die aus § 128 Abs. 3, § 71 Abs. 3 Nr. 2 und § 95 Abs. 2 SGB IX a. F. folgende Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers, die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören (vgl. Beschluss des Senats vom 30. Mai 2012 - 2 EO 890/11 - Juris, Rn. 27). Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdevorbringen insoweit den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügt und in welchen Fällen die unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung zur Rechtswidrigkeit einer getroffenen Maßnahme führt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2010 - 2 B 39/10 - Juris, Rn. 6, verneinend bei gebundenen Entscheidungen; ebenso Beschluss vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36/88 - Juris, Rn. 26 ff., noch zu § 25 Abs. 2 Satz 1 SchwbG; ohne Differenzierung: Beschluss vom 17. August 1998 - 2 B 61/98 - Juris, Rn. 12, zu § 25 Abs. 2 SchwbG). Jedenfalls ist die Auswahlentscheidung wegen fehlender Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 S. 1 SGB IX a. F. (entspricht § 178 Abs. 2 SGB IX in der ab 1. Januar 2018 geltenden Fassung) deshalb nicht rechtswidrig, weil bei dem Sozialgericht keine Schwerbehindertenvertretung nach § 94 Abs. 1 Satz 2 SBG IX a. F. gebildet worden war. Der Arbeitgeber kann die Schwerbehindertenvertretung nur unterrichten und vor einer Entscheidung anhören, wenn eine Schwerbehindertenvertretung auch tatsächlich besteht. Dies war aber nach dem unstreitigen Vorbringen der Beteiligten beim Sozialgericht N und auch in der gesamten Sozialgerichtsbarkeit zum fraglichen Zeitpunkt nicht der Fall. Die vom Personalreferat angehörte Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung beim Landgericht Mühlhausen erklärte sich für unzuständig. Dass eine Unterrichtung und Anhörung nicht erfolgen konnte, ist allerdings nicht dem Antragsgegner zuzurechnen. Nach § 93 Satz 1 SGB IX a. F. fördern Betriebs-, Personal-, Richter-, Staatsanwalts- und Präsidialrat die Eingliederung schwerbehinderter Menschen. Sie achten insbesondere darauf, dass die dem Arbeitgeber obliegenden Verpflichtungen erfüllt werden; sie wirken auf die Wahl der Schwerbehindertenvertretung hin (§ 93 Satz 2 SGB IX a. F.). Wirkt die zuständige Personal- bzw. Richtervertretung jedoch nicht auf die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung oder darauf hin, dass Gerichte mit räumlich naheliegenden Dienststellen für die Wahl zusammengefasst werden (§ 94 Abs. 1 Satz 4, 2. HS SGB IX), so fällt dies nicht in die Sphäre des Dienstherrn mit der Folge, dass eine Maßnahme ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung rechtswidrig wäre (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 13. Juni 2018 - 17 B 4/17 - Juris, Rn. 10 f.; vgl. zur entsprechenden Nachfolgevorschrift Esser in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IX, 3. Aufl. 2018, § 176 SGB IX, Rn. 21 f.).

Auch die Beteiligung des Präsidialrats ist nicht fehlerhaft. Der Präsidialrat beriet über die Stellungnahme zur beabsichtigten Stellenbesetzung ohne Mitwirkung des Antragstellers, weil dieser als Bewerber an der Wahrnehmung des Amtes gehindert sei. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers war die Besetzung des Präsidialrats nicht fehlerhaft, weil kein Ersatzmitglied einrückte. Nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 35 ThürRiG tritt ein Ersatzmitglied für den Rest der Amtszeit nur dann ein, wenn ein Mitglied aus der Richtervertretung ausscheidet oder die Mitgliedschaft erlischt. Dies war hier nicht der Fall. Dass statt des Präsidenten des Landessozialgerichts der Vizepräsident an der Sitzung des Präsidialrats teilnahm, beruht dagegen auf der eigenständigen Regelung in § 46 Satz 2 Nr. 3 ThürRiG, weil der Präsident im Februar 2016 in den Ruhestand getreten und der Vizepräsident als Vertreter im Amt zur Mitwirkung berufen war.

Der Antragsteller rügt weiter, dass er bereits seit dem Jahr 2012 Mitglied des Präsidialrats sei. Die Beigeladene sei während ihrer Abordnung an das Landessozialgericht auch als Präsidialrichterin tätig gewesen. Jedoch habe sich die Abordnungszeit auf ein Jahr beschränkt. Zudem habe der Arbeitsanteil als Präsidialrichterin höchstens ein Drittel umfasst. Deshalb habe die Tätigkeit der Beigeladenen als Präsidialrichterin bei der Auswahlentscheidung keine besondere Berücksichtigung finden dürfen. Diese Rüge ist nicht stichhaltig. In der Beurteilung der Beigeladenen vom 13. Dezember 2013 ist die Tätigkeit als Präsidialrichterin bei der Übersicht über die dienstliche Verwendung aufgeführt; in der Gesamtbeurteilung wird diese Tätigkeit nur kurz als Beleg für das von ihr gezeigte Geschick in Verwaltungsaufgaben erwähnt. Eine besondere Berücksichtigung fand diese Tätigkeit nicht. Der Auswahlvermerk stützt die Entscheidung auf die besseren Beurteilungen der Beigeladenen in den Einzelmerkmalen, ohne dass an dieser Stelle ihre Tätigkeit als Präsidialrichterin erwähnt wurde oder sonst erkennbar würde, dass sie (mit-)ursächlichen Einfluss auf die Auswahl gehabt hätte.

Ohne Erfolg beanstandet der Antragsteller schließlich, dass er bereits seit dem Jahr 2001 zum ständigen Vertreter des Direktors des Sozialgerichts bestellt worden sei, die höherwertige Tätigkeit mit derjenigen der ausgeschriebenen Stelle identisch sei und dass er auf dieser Grundlage auch beurteilt worden sei. Wenn die höherwertige Tätigkeit nicht in seiner Beurteilung Ausdruck finde, hätte sie jedenfalls bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden müssen. Weshalb der Antragsgegner davon ausgehe, dass die Beigeladene das angestrebte Amt besser erfüllen werde als er, erschließe sich nicht. Diese Ansicht geht fehl. Entgegen der Auffassung des Antragstellers musste seine Beurteilung auf das von ihm inngehabte Statusamt der Besoldungsgruppe R 1 bezogen sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10/17 - Juris, Rn. 44; Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 - Juris, Rn. 22). Allerdings ist seine langjährige Tätigkeit als bestellter Vertreter des Direktors sowohl bei der Anlassbeurteilung als auch in der Auswahlentscheidung an mehreren Stellen ausdrücklich positiv erwähnt und berücksichtigt worden. Ebenfalls in der Anlassbeurteilung berücksichtigt wurden, wie bereits vom Verwaltungsgericht festgestellt, die Güterichterausbildung des Antragstellers sowie seine Zugehörigkeit zum Ermittlungsführerpool in Disziplinarsachen. Dass die Auswahl letztlich doch zugunsten der Beigeladenen ausfiel, beruht - wie ausgeführt - auf deren besseren Bewertungen in Einzelmerkmalen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Diese hat im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 und Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG und entspricht der zutreffenden Festsetzung des Verwaltungsgerichts.

Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG in entsprechender Anwendung).

Referenznummer:

R/R8084


Informationsstand: 07.03.2019