Urteil
Sonderkündigungsschutz - Nachweis der Schwerbehinderung - Offenkundigkeit

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24.11.2016 - 7 Ca 657/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte des Klägers.

Der Kläger war seit dem 01. Oktober 2005 zunächst in Teilzeit und seit 01. Juni 2006 in Vollzeit als Gemeindearbeiter bei der Beklagten beschäftigt.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2016 (Bl. 9 d. A.), dem Kläger am 26. Juli 2016 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2016.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 15. August 2016 beim Arbeitsgericht Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - eingegangenen Kündigungsschutzklage. Am 02. November 2016 erhielt der Kläger drei Abmahnungen jeweils mit Datum vom 01. November 2016 (Bl. 76 - 81 d. A.). Mit seiner Klageerweiterung vom 17. November 2016 begehrt er die Entfernung der drei Abmahnungen vom 01. November 2016 aus seiner Personalakte.

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24. November 2016 - 7 Ca 657/16 - Bezug genommen.

Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die streitgegenständliche Kündigung vom 24. Juli 2016 habe das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 31. Dezember 2016 beendet. Soweit sich der Kläger auf den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX berufe, schütze die Vorschrift lediglich denjenigen Arbeitnehmer, der über eine Anerkennung als Schwerbehinderter verfüge oder dessen Schwerbehinderung offenkundig sei. Beides liege hier nicht vor. Der Kläger habe den entsprechenden Antrag erst nach Zugang der Kündigung gestellt. Die Schwerbehinderung des Klägers sei auch in keiner Weise offensichtlich. Offensichtlichkeit setze insoweit voraus, dass für jeden unbefangenen Betrachter ohne nähere Nachforschungen ohne Weiteres festgestellt werden könne, dass der Arbeitnehmer mit erheblichen körperlichen Einschränkungen belastet sei, die ihm die Erfüllung seiner normalen oder einer normalen Arbeit nur unter äußersten Schwierigkeiten möglich mache. Offensichtlich beim Kläger sei, dass ihm ein Zeigefinger fehle. Hingegen seien weder seine Hautkrankheit noch seine Zuckererkrankung ihm offen anzusehen. Selbst wenn die Beklagte gewusst hätte, dass der Kläger zuckerkrank sei und an einer Hautkrankheit leide, sei nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass der Kläger aufgrund dieser Erkrankungen massiv in der Erbringung seiner Arbeitsleistung behindert wäre. Vor diesem Hintergrund lasse sich eine Offensichtlichkeit einer Schwerbehinderung im Sinne des SGB IX nicht begründen. Da der Kläger sich zudem auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung berufe, sei es seine Sache, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes zum einen darzulegen und zum anderen nachzuweisen. Dem werde der Vortrag des Klägers aber nicht gerecht. Soweit der Kläger unter Hinweis auf ein Bild in der Festschrift behauptet habe, sämtliche der im Kupferbergwerk eingesetzten Gästeführer seien als Arbeitnehmer mit einem Arbeitskraftanteil von 0,5 anzusehen, entbehre dies einer tragfähigen Begründung. Die Beklagte gehe nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen so vor, dass sie aus einem Personalpool bei Bedarf Leute heraussuche, die angerufen und abgefragt würden, ob sie denn entsprechende Führungen an bestimmten Tagen leiten wollten. Bei positiver Antwort würden diese Personen herangezogen, während bei negativer Antwort eine weitere Person befragt werde. Darüber hinaus habe die Beklagte die Zahl der tatsächlich herangezogenen Arbeitnehmer insoweit exakt geschildert. Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Entwicklung des personellen Umfangs der Heranziehung sei zum einen zu bemerken, dass die Beklagte im Jahr 2016 tatsächlich nur noch so viele Kräfte herangezogen habe, dass diese bei Bewertung mit 0,5 in der Summe nicht mehr zum Übersteigen der zehn Arbeitnehmer bei ihr führen würden. Zum anderen sei die vom Kläger geäußerte Qualifizierung der Rechtsverhältnisse der Gästeführer als Abrufarbeitsverhältnis unzutreffend. Das Abrufarbeitsverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der abgerufene Arbeitnehmer auf entsprechenden Abruf zur Arbeitsleistung tatsächlich verpflichtet sei. Dies sei im vorliegenden Fall gerade nicht so. Die Heranziehung richte sich rein nach Freiwilligkeitskriterien. Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes sei der Kündigungsschutzantrag unbegründet. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2016 trete darüber hinaus eine Beeinträchtigung der Rechtsposition des Klägers nicht mehr ein, so dass ein Anspruch auf Beseitigung der Abmahnungen unabhängig von der Frage, ob sie nun zu Recht oder zu Unrecht erteilt worden seien, nicht mehr bestehe.

Gegen das ihm am 05. Dezember 2016 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 02. Januar 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 06. Februar 2017, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag (Montag) eingegangen, begründet.

Er trägt vor, die Kündigung sei aus zwei Gründen unzulässig. Zum einen stehe ihm aufgrund seiner Schwerbehinderung der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX zu. In dem vorgelegten Feststellungsbescheid vom 17. Februar 2017 (Bl. 142, 143 d. A.) habe das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung rückwirkend zum 29. August 2016 einen Grad der Behinderung von 50 festgestellt. Die damit belegte Schwerbehinderteneigenschaft sei für jedermann bzw. insbesondere auch für die Beklagte erkennbar gewesen. Sowohl der Verlust eines Fingers an der rechten Hand als auch die Psoriasis resultierten aus Arbeitsunfällen. Der Finger der rechten Hand sei von seinem Kollegen beim Einschlagen von Pfosten mit einem schweren Hammer derart zerschlagen worden, dass eine Rekonstruktion des Fingers nicht mehr habe erfolgen können. Die Psoriasis sei ausgebrochen, als er bei einem gemeindeeigenen Haus der Beklagten in die Kanalisation habe einsteigen müssen. Auch der festgestellte Diabetes mellitus sei der Beklagten bekannt gewesen, weil das Gesundheitsamt der Stadt B-Stadt darauf hingewiesen habe, dass er wegen dieser Erkrankung nicht mehr alleine und nicht ohne Funkempfang eingesetzt werden dürfe. Er habe dargelegt, wie dies jeweils im Rahmen der Prüfung der Schwerbehinderung anhand der Versorgungsmedizinverordnung beurteilt werde. Danach habe davon ausgegangen werden müssen, dass bei ihm ein GdB von mindestens 50 festgestellt werde. Zum anderen werde die in § 23 KSchG genannte Zahl von zehn Mitarbeitern regelmäßig überschritten. Neben ihm selbst und den von der Beklagten eingeräumten Beschäftigten (Herr W. in Vollzeit, Herr X. in Vollzeit, Herr G. W. mit 30 Wochenstunden, Frau J. mit 11,75 Wochenstunden sowie Herr H. mit ebenfalls 11,75 Wochenstunden) seien auch die zusätzlich beschäftigten Helfer zu berücksichtigen, die die Besucher durch das von der Beklagten als ein gemeindeeigenes Besucherbergwerk geführte Kupferbergwerk führen würden. Ausweislich der von ihm vorgelegten Festschrift, in der das "Team Kupferbergwerk" abgebildet sei, würden sich regelmäßig 22 Personen für Führungen im Kupferbergwerk verantwortlich zeichnen, die als Aushilfskräfte mit einem Faktor von 0,5 anzusetzen seien. Hinzu komme noch der Hausmeister der Gemeindehalle, Herr L., mit einem Faktor von 0,5, so dass man auf insgesamt 16,25 durchschnittliche Stellen bei der Beklagten gelange. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass es sich bei den im Kupferbergwerk eingesetzten Aushilfskräften um ehrenamtliche Helfer handele. Vielmehr ergebe sich aus den Lohnsteueranmeldungen beim Finanzamt, dass es sich eben nicht um eine ehrenamtliche Tätigkeit handele. Auch wenn dies überwiegend zwar Schüler und Studenten seien, die sich im Rahmen eines Mini-Jobs Geld hinzuverdienen würden, müssten aber auch diese angemeldet sein. Die Schüler übten dies insbesondere nicht aus Verpflichtung zur Gemeinde oder des Bergwerkes aus, sondern um sich ihr Taschengeld entsprechend aufzubessern. Zu Unrecht habe sich das Arbeitsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die Beklagte selbst vortrage, dass die Beschäftigten ein Entgelt erhalten würden. Dann müsse aber klar sein, dass dieses Entgelt, auch wenn es pauschaliert bezahlt werde, selbstverständlich zu versteuern sei und die Mitarbeiter weisungsgebunden seien, so dass selbstverständlich auch auf diese die Arbeitnehmereigenschaft zutreffe. Mini-Jobs seien regelmäßig mit dem Faktor 0,5 bei der Berechnung der Mitarbeiterzahl zu berücksichtigen. Insofern sei die Grenze von mehr als zehn Personen nach dem Kündigungsschutzgesetz überschritten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - 7 Ca 657/16 - abzuändern und

1. festzustellen, dass die arbeitgeberseitige Kündigung vom 24. Juli 2016 unwirksam ist und dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weiterhin unverändert und ungekündigt fortbesteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, die drei Abmahnungen vom 01. November 2016 aus seiner Personalakte vollständig zu entfernen und diese gegenüber ihm für gegenstandslos zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, der vom Kläger erst nach Zugang der Kündigung gestellte Antrag auf Feststellung seiner Schwerbehinderteneigenschaft sei verspätet und deshalb unerheblich. Eine "offensichtliche" Schwerbehinderung habe im Zeitpunkt der Kündigung gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht vorgelegen. Sie habe das vor Kündigungsausspruch eingeholte amtsärztliches Gutachten des Gesundheitsamtes der Kreisverwaltung B-Stadt vom 08. August 2016 (Bl. 61, 62 d. A.) vorgelegt, nach dem der Kläger als Gemeindearbeiter voll einsatzfähig sei, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf Dauer erfüllen könne und nicht absehbar sei, dass in Zukunft krankheitsbedingte Fehlzeiten entstünden, die über das normale Maß hinausgingen. In Anbetracht des eindeutigen Gutachtens komme die Annahme einer offensichtlichen Schwerbehinderung nicht in Betracht. Im Übrigen sei allgemein bekannt, dass bei Vorliegen mehrerer Beeinträchtigungen gerade keine Addition der einzelnen GdBs, sondern vielmehr eine Gesamtbetrachtung erfolge. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Feststellungsbescheides handele es sich bei sämtlichen zur Feststellung des Behinderungsgrads angeführten Erkrankungen um innere Erkrankungen, welche dem Kläger gerade nicht offensichtlich und für jeden objektiven Dritten nach außen erkennbar anheften würden, wie beispielsweise eine Leberzirrhose, Diabetes, Psoriasis oder eine Nervenstörung. Diese Erkrankungen seien ihr auch nicht bekannt und nicht erkennbar gewesen. Weiterhin habe das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass die Grenze des Kündigungsschutzgesetzes vorliegend nicht erreicht werde. Der Kläger habe lediglich die von ihr geschilderte und von ihm nicht bestrittene Praxis der Heranziehung der einzelnen Gästeführer nach reinen Freiwilligkeitskriterien rechtlich unzutreffend als Abrufarbeitsverhältnis qualifiziert. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe, sei ein Abrufarbeitsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass der abgerufene Arbeitnehmer auf entsprechenden Abruf zur Arbeitsleistung tatsächlich verpflichtet sei, was hier gerade nicht der Fall sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.