I. Die nach § 64
ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist gemäß §§ 66
Abs. 1, 64
Abs. 6
ArbGG in Verbindung mit §§ 517, 519
ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässig.
II. Die Berufung des beklagten Landes bleibt jedoch ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage des Klägers zu Recht stattgegeben. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben im Ergebnis erfolglos.
1. Die Klage des Klägers war zulässig und begründet.
a) Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, das die Feststellungsklage des Klägers zulässig war. Das besondere Feststellungsinteresse gemäß § 253
ZPO ergibt sich ohne weiteres aus
§§ 4,
7,
13 KSchG.
b) Die Klage war auch begründet.
Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der materiellen Ausschlussfrist der § 4, 7
KSchG Kündigungsschutzklage erhoben (1.). Der Kündigung der Beklagten steht kein ausreichender außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne des § 626
Abs. 1
BGB zur Seite, da der Nachweis einer negativen Zukunftsprognose (2.) nicht gelungen ist.
(1) Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 07.05.2010 zutreffend festgestellt, dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet und der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhoben hat. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe I. des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - verwiesen, § 69 II
ArbGG.
(2) Ein zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist berechtigender wichtiger Grund
i.S.d. § 626
Abs. 1
BGB, § 34 II TVL liegt nicht vor.
aa) Der Kläger ist vorliegend, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, ordentlich unkündbar, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Nach dem Arbeitsvertrag des Klägers fand bei Abschluss des Arbeitsvertrages des Klägers auf das Arbeitsverhältnis der Manteltarifvertrag für Arbeiter der Länder (MTL-II) in der Fassung vom 27.02.1964 Anwendung, der in § 58 bei Erfüllung dessen Voraussetzung die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses vorsah. Wenn der Arbeitsvertrag darüber hinaus bestimmt, dass diesen ergänzende, ändernde oder an seine Stelle tretende Tarifverträge den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen sollen, ist nach Überleitung des Klägers im Rahmen der Einführung des Tarifvertrages der Länder (TVL) gemäß § 34
Abs. 2 TVL, da der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung älter als 40 Jahre war und längere als 15 Jahre Beschäftigungszeiten aufweisen kann, von ordentlicher Unkündbarkeit des Arbeitsverhältnisses auszugehen.
bb) Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne von § 34
Abs. 2 Satz 1 TVL knüpft inhaltlich an die gesetzliche Regelung des § 626
Abs. 1
BGB an (
vgl. BAG. 29.11.2009 - 2 AZR 272/08 NZA 2010, 628). Gemäß § 626
Abs. 1
BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Da § 626
BGB keine absoluten Kündigungsgründe kennt (
vgl. BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 NZA 2010, 1227), setzt jede Prüfung einer außerordentlichen Kündigung eine umfassende Interessenabwägung voraus. Die Überprüfung einer außerordentlichen Kündigung erfolgt daher in der Regel auf zwei Prüfungsebenen. Auf der ersten Ebene ist festzustellen, ob ein Sachverhalt an sich objektiv geeignet ist einen wichtigen Grund abzugeben, auf einer zweiten Stufe ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles in Abwägung der beiderseitigen Interessen festzustellen, ob dieser Sachverhalt einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigt.
Da es keine absoluten Kündigungsgründe gibt, enthält der wichtige Grund im Sinne von § 626
Abs. 1
BGB an sich auch kein subjektives Element. Daher ist nicht grundsätzlich erforderlich, das ein schuldhaftes Verhalten Anlass der außerordentlichen Kündigung ist (
vgl. m.w.N. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2010, § 626
BGB Rdnr. 23).
Auch Krankheit kann eine außerordentliche Kündigung ausnahmsweise dann rechtfertigen, wenn die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist (
BAG 28.10.2010 - 2 AZR 688/09, NZA-RR 2011, 155).
Vorliegend hat das beklagte Land die Kündigung des Klägers mit dessen Dienstunfähigkeit aus psychischen Gründen begründet. Es hat somit krankheitsbedingte Gründe vorgetragen.
An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers sind allerdings schon bei einer ordentlichen Kündigung strenge Maßstäbe anzulegen, so dass nur in eng begrenzten Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem kranken Arbeitnehmer für den Arbeitgeber im Sinne von § 626
Abs. 1
BGB, § 34 II TVL unzumutbar sein kann (
BAG, 18.01.2001 -
2 AZR 616/99 NZA 2002, 455; 12.01.2006 - 2 AZR 242/05 AP-
Nr. 13 zu § 626
BGB - Krankheit 28.10.2010; - 2 AZR 688/09 a.a.O.). Wie bei der ordentlichen Kündigung hat die Prüfung dabei in drei Stufen zu erfolgen (negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes, erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen und abschließende Interessenabwägung). Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung ist dabei der zu wahrende strenge Prüfungsmaßstab krankheitsbedingter Kündigung auf allen drei Prüfungsebenen erheblich verschärft.
Auf der Ebene der negativen Zukunftsprognose nimmt das Bundesarbeitsgericht (
vgl. BAG - 2 AZR 984/08, 25.11.2010 zitiert nach juris) im Falle lang andauernder Erkrankung an, das eine negative Prognose festgestellt werden kann, wenn die Dauer der Arbeitsunfähigkeit völlig ungewiss ist oder jedenfalls in absehbarer Zeit mit Genesung nicht gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit ist dabei mit Blick auf die Regelung zur sachgrundlosen Befristung (§ 14
Abs. 3 Satz 1 TzBefrG, § 1
Abs. 1 BeschFG (alte Fassung)) ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen, der mit Einstellung einer Ersatzkraft überbrückt werden könne. Von einer negativen Zukunftsprognose kann bei einer Langzeiterkrankung jedoch nicht ausgegangen werden, wenn vor Zugang der Kündigung bereits ein Kausalverlauf in Gang gesetzt wurde, der die Herstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit sicher oder zumindest als möglich erscheinen lässt (
vgl. BAG, 21.02.2001 NZA 2001, 1071).
Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtsmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung sind dabei die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Die tatsächliche Entwicklung nach Kündigungsausspruch kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zur Bestätigung oder zur Korrektur einer zuvor betroffenen Prognose herangezogen werden (
BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 a.a.O., 2 AZR 984/08, 25.11.2010 a.a.O.).
Die Darlegungs- und Beweislast für alle die Kündigung begründeten Tatsachen so auch die negative Zukunftsprognose, trifft den Kündigenden, im vorliegenden Fall das Land Rheinland-Pfalz.
Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend von einem Nachweis einer negativen Zukunftsprognose im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis des Klägers zum beklagten Land nicht ausgegangen werden.
Ihrem Gutachten vom 14.01.2011 (Bl. 484 bis 531 d.A.) hat die Gutachterin neben dem aktengegenständlichen Inhalt, ärztlichen Auskünften der Dres. P, O und N, die gutachterlichen Untersuchungen durch ihre Person vom 05.11.2010 und 08.11.2010, die körperlich neurologische Untersuchung durch
Dr. M, die testpsychologische Untersuchung durch
Dipl. Psychologe L und ein Kernspin des Schädels des Klägers (nativ und mit Kontrastmittel) zugrunde gelegt.
Wie auch in der mündlichen Erläuterung des Gutachtens im Termin vom 25.05.2011 klargestellt, hat die Gutachterin als Anlassverhalten die Verhaltensweisen zugrunde gelegt, die das beklagte Land vorgetragen und die teilweise unstreitig waren (Bl. 488 d.A., Bl. 5 des Gutachtens). Weiter zurückliegende Fehlverhalten wurden auch im Prozess nicht vorgetragen.
Ausgehend von dieser Tatsachengrundlage ist der körperlich-neurologische Befund des Klägers unauffällig gewesen, genauso wie die Kernspintomographie des Schädels, die keinerlei Auffälligkeiten zu einem Normalbefund aufweist. Im Bereich der testpsychologischen Untersuchung hat die Gutachterin, wie auch schon die Gutachter zuvor festgestellt, dass insgesamt das intellektuelle Niveau des Klägers unterdurchschnittlich bis durchschnittlich ist. Im sogenannten WIE-Intelligenztest für Erwachsene hat sie festgestellt, das eine hirnorganische Störung nicht ausgeschlossen werden könne; sie bemerkte hierzu, es erscheine indiziert weitere diagnostische Maßnahme durchzuführen. Im Rahmen des Konzentrationstests wurden dem Kläger insgesamt niedrige Konzentrationsleistungen zugewiesen. Den Persönlichkeitstest interpretiert die Gutachterin dahingehend, dass das Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung oder pathologischen Persönlichkeitsveränderungen nicht festgestellt werden könne. Im Rahmen des Stressverarbeitungstest stellte sie fest, dass keine grundlegenden Defizite im Bereich Stressverarbeitung vorliegen, auch wenn die Einzelwerte Reaktionskontrolle (Neigung personeneigene Reaktion bei Stress unter Kontrolle zu bringen) und - gedankliche Weiterbeschäftigung - eine leicht unterdurchschnittliche Wertung aufweisen. Dies auch weil der Kläger in dem Bereich Ersatzbefriedigungen, der die Fähigkeit ausweise, sich bei Stress positiven Aktivitäten zuzuwenden, knapp überdurchschnittlich abschneide. Insgesamt hat sie festgestellt, der unterdurchschnittliche Wert im Bereich Reaktionskontrolle gebe keinen Anlass anzunehmen, der Kläger neige in belasteten Situationen dazu, eigene Reaktionen nicht ausreichend unter Kontrolle zu bringen.
In der Zusammenfassung (Bl. 515, 516 d.A.,
S. 32 und 33 des Gutachtens) des testpsychologischen Teiles hat die Gutachterin festgestellt, dass das Vorliegen von hirnorganischen Erkrankungen insgesamt unwahrscheinlich ist, für Persönlichkeitsstörung und pathologische Persönlichkeitsstörung keine Hinweise vorlägen, Defizite im Stressbereich nicht feststellbar seien. In der Persönlichkeitsbeurteilung stellte die Gutachterin fest, unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger im Wesentlichen sozial vereinsamt ist, die Mutter nach einjährigem Heimaufenthalt gestorben ist, der Vater kurz darauf, das zum Zeitpunkt der hier (teilweise streitigen) Verhaltensweisen die Diagnose Anpassungsstörung gestellt werden konnte, die in der Regel einen sechsmonatigen, maximal einen 24-monatigen Heilungsprozess nach sich zieht. Die Dauer des Heilungsprozesses sei dabei abhängig von den diesen begleitenden Umständen wie der Persönlichkeitsstruktur, der sozialen Einbindung des Erkrankten wie auch von äußeren Einwirkungen. Bei Berücksichtigung der Persönlichkeitsstruktur des Klägers und der Tatsache, das sowohl der Ausspruch der Kündigung als auch die Krankheiten und der Tod der Eltern nicht gerade unterstützend gewesen seien, konnte die Gutachterin (Bl. 529 d.A.) von einer solchen Anpassungsstörung nur noch milde Auffälligkeiten feststellen, die angesichts der Situation des Klägers angemessen erscheinen. Die Anpassungsstörung ließ sich zum Zeitpunkt der Begutachtung nicht mehr nachweisen.
Des Weiteren hat die Gutachterin die Vermutung geäußert, das etwaiger Alkoholmissbrauch, der Kläger hat angegeben bis zu drei 0,1 Liter Gläser Wein täglich zu trinken, als auch der Blutdruck zu hirnorganischen Schäden führen könnten. Im Gesamtergebnis hat die Gutachterin (Bl. 47 des Gutachtens) festgestellt, dass nicht behauptet werden kann, das krankheitsbedingt für die Zukunft von Herrn F. als Straßenwärter eine erhebliche Eigen- oder Fremdgefährdung oder Gefährdung von Gegenständen ausgeht. Jedoch für den Fall einer hirnorganischen Schädigung
bzw. des Alkoholmissbrauchs eine Eigen- oder Fremdgefährdung im Straßenwärterdienst zu bejahen sei.
In der Sitzung vom 25.05.2011 wurde die Sachverständige seitens der Kammer und auch der Parteien befragt. Die Sachverständige hat dargelegt, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keine Prognose gerechtfertigt war, das der Kläger auf Dauer oder auf unabsehbare Zeit arbeitsunfähig/dienstunfähig sei. Sie hat erläutert, ausgehend von der Grunddefinition der Anpassungsstörung heile diese innerhalb von sechs bis maximal 24 Monaten regelmäßig ab. Anhaltspunkte, die im Fall des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung dies hätten anders beurteilen lassen habe sich nicht gefunden. Vielmehr habe sie festgestellt, dass der Kläger durchaus einsichtsfähig sei. Im Begutachtungszeitpunkt sei daher festzustellen gewesen, dass der Heilungsverlauf des Klägers unter Berücksichtigung das Mutter und Vater gestorben seien und man in der Regel nach einem Todesfall von einem Jahr Trauerzeit ausgehen müsse, dem Regelturnus der Gesundung entsprochen habe.
Diese Feststellung hat die Gutachterin auch nach Frage des Beklagtenvertreters, ob das im Hinblick auf die begrenzten intellektuellen Fähigkeiten des Klägers und dessen sozial Vereinsamung auch gelte, aufrechterhalten.
Zu den Ausführungen im schriftlichen Gutachten bezüglich hirnorganischer Schäden, hat sie angegeben, dass diesbezüglich die Aufnahmen des CT's unauffällig gewesen seien, zum Zeitpunkt der Begutachtung hirnorganische Schäden nicht festgestellt werden konnten. Im Hinblick auf die Darstellung im Gutachten (Hinweise des Beton-Test, Borreliose, Bluthochdruck) hat sie klargestellt, dass dies Fragen sind, die sich in Zukunft bei weiteren Untersuchungen möglicher Weise im Abstand von zwei Jahren klären ließen, derzeit jedoch nicht. Weitere differenzialdiagnostische Maßnahmen diese Fragen derzeit abzuklären bestünden nicht. Die Gutachterin hat abschließend noch einmal betont, dass nach dem Ergebnis des Gutachtens nicht davon auszugehen war, das der Kläger länger als zwei Jahre arbeitsunfähig erkrankt sei, vielmehr die Ausheilung der Anpassungsstörung
bzw. etwaiger Borreliose schon vorher zu erwarten gewesen sei.
Die Kammer ist zu der Überzeugung gelangt, dass nach der Beantwortung der Beweisfrage durch das schriftliche Gutachten und den ergänzenden Erläuterungen im Termin vom 25.05.2011, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 08.11.2008, das beklagte Land nicht berechtigt davon ausgehen konnte, dass der Kläger auf Dauer oder auch unabsehbar lange etwa länger als 24 Monate arbeitsunfähig
bzw. dienstunfähig sein wird. Die Gutachterin hat im Termin vom 25.05.2011, die auch nach Ansicht des beklagten Landes klärungsbedüftigen Fragen stringent und nachvollziehbar beantwortet. Sie hat klargestellt und dies auch tatsächlich begründet, das im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 11.11.2008, der am Gutachtenstag festgestellte Heilungsverlauf den im Gutachten dargestellten üblichen Heilungsfristen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entsprach. Auch zu den Fragen des Gerichtes und des Beklagtenvertreters hinsichtlich der angesprochenen hirnorganischen Schäden
bzw. Borreliose und Alkoholmissbrauch hat die Gutachterin nachvollziehbar vorgetragen und dargelegt, dass sich die Hinweise auf weitere Diagnostik nicht auf eine Feststellbarkeit im Zeitpunkt der Begutachtung
bzw. des Ausspruchs der Kündigung bezieht sondern sich auf etwaige zukünftige Entwicklung beschränkt.
Die abschließende Feststellung des Gutachtens, das nicht feststellbar sei, dass zukünftig von dem Kläger Gefahren für sich oder Dritte zu erwarten seien ist daher für die Kammer überzeugend.
Da jedoch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 11.11.2008 die Stellung einer negativen Zukunftsprognose nicht berechtigt war, scheitert die Kündigung der Beklagten als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist schon an der ersten Stufe der Überprüfung der krankheitsbedingten Kündigung.
Es kann daher offenbleiben, ob die Beklagte für den Kläger andere Einsatzmöglichkeiten zur Verfügung gehabt hätte oder der bei ihr bestehenden Gesamtpersonalrat ordnungsgemäß angehört hat.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97
ZPO.
IV. Der Ausspruch zur Revision beruht auf § 72
ArbGG. Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.
