Urteil
Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung - Kündigung während laufendem Feststellungsverfahren der Schwerbehinderteneigenschaft - Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes zur Kündigung

Die zulässige punktuelle Feststellungsklage hat in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung ist bereits wegen fehlender vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes nach § 85 SGB IX unwirksam. Ob darüber hinaus die streitgegenständliche Kündigung gegen Treu und Glauben verstößt kann offen bleiben.

Gemäß § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Gemäß § 90 Abs. 2 a SGB IX findet das Zustimmungserfordernis keine Anwendung, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.

Im vorliegenden Fall wurde die Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin für den Zeitraum ab dem 25.01.2006 festgestellt. Eine Zustimmung des Integrationsamtes zur streitgegenständlichen Kündigung liegt nicht vor. Der Feststellungsbescheid datiert jedoch vom 20. April 2006 und damit zeitlich nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung.

1. Die Klägerin hat den Sonderkündigungsschutz nicht nach der 1. Alternative des § 90 Abs. 2a 1. Alternative SGB IX verloren.

a) Durch das Gesetz zur Förderung, der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23.04.2004 (BGB. I Seite 606) wurde zum 01.05.2004 § 90 SGB IX um einen Abs. 2a ergänzt.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes ("oder") entfällt der Sonderkündigungsschutz bereits bei Vorliegen einer der beiden Tatbestände des § 90 Abs. 2a SGB IX.

b) Teilweise wird in der Gesetzesformulierung ("oder") ein Redaktionsversehen gesehen. Einen Sinn ergebe die Gesetzesformulierung nur, wenn "oder" durch "und" ersetzt werde (so etwa ArbG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2004, 13 Ca 5326/04, NZA-RR 2005, 138ff.). Da die erste Alternative von § 90 Abs. 2a SGB IX alle Fälle umfasse, in denen die Schwerbehinderung nicht nachgewiesen ist, unabhängig davon, ob der fehlende Nachweis auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruht oder nicht, stelle die zweite Alternative, die auf ein Verschulden abstellt, nur einen Unterfall der ersten Alternative dar.

c) Andererseits wird darauf hingewiesen, dass nach der Gesetzesnovellierung - positiv formuliert - der Sonderkündigungsschutz nur dann bestehen soll, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwerbehinderung nachgewiesen ist oder der Arbeitnehmer bei einem laufenden Antragsverfahren den Abschluss des Verfahrens nicht durch fehlende Mitwirkung behindert (so ArbG Düsseldorf, Urteil vom 11.05.2005, 10 Ca 610/05, BeckRS 2005 Nr. 44037, LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.03.2006, 17 Sa 1321/05, BeckRS 2006 Nr. 42592 und LAG Düsseldorf vom 22.03.2005, 6 Sa 1938/04, BeckRS 2005 Nr. 42902). Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Die 1. Alternative des § 90 Abs. 2a SGB IX setzt voraus, dass der zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs gestellte Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX zu gewähren vermag, d. h. der vorherige Abschluss des Anerkennungsverfahrens, dokumentiert durch den (positiven) Bescheid und/oder Ausweis mithin nicht vorausgesetzt wird. Denn die zweite Alternative des Ausschlusstatbestandes setzt denklogisch voraus, dass das Feststellungsverfahren zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgeschlossen ist und noch kein Feststellungsbescheid vorliegt. Da ansonsten die zweite Alternative keinen eigenständigen Regelungsgehalt hätte, muss davon ausgegangen werden, dass auch für die erste Alternative ein gestellter - nicht unbedingt schon beschiedener Antrag - erforderlich aber auch ausreichend ist.

Diese an Wortlaut- und Gesetzessystematik orientierte Auslegung wird gestützt durch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. Ein abgeschlossenes Feststellungsverfahren und ein Nachweis hierüber gegenüber dem Arbeitgeber vor Kündigung wurde zwar in der Stellungnahme des Bundesrates gefordert. Der Bundesrat schlug vor, dass § 85 SGB IX um folgenden Satz ergänzt werden sollte: "Einer vorherigen Zustimmung bedarf es nicht, wenn der behinderte Mensch dem Arbeitgeber vor der Kündigung den Ausweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch (§ 69 Abs. 5) oder den Gleichstellungsbescheid (§ 68 Abs. 2) nicht vorgelegt hat." (vgl. Punkt Nr. 16 der Drucksache 15 /2318 S. 16).

Diese Formulierung wurde nicht in das Gesetz aufgenommen, sondern Abs. 2a von § 90 SGB IX n.F. Der Nachweis im Sinne von § 90 Abs. 2a 1. Alternative SGS IX verlangt damit nicht die vorherige Vorlage des entsprechenden Bescheides oder des Schwerbehindertenausweises gegenüber dem Arbeitgeber (a. A. Bauer/Powietzka, NZA-RR 2004, 505 [507]).

Der Gesetzesbegründung zur Einfügung § 90 Abs. 2a SGB IX ist zu entnehmen, dass die vorherige Zustimmung entbehrlich ist, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist. Als ausreichend nachgewiesen in diesem Sinne wird in der Gesetzesbegründung zum Einen angesehen, wenn die Eigenschaft entweder offenkundig oder ein Nachweis über den Feststellungsbescheid erbracht ist. Anschließend heißt es in der Gesetzesbegründung:

"Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellung treffen konnte. Die Regelung schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen wird mit der Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung getragen." (BT-Drucksache 15/2357, S.24 rechte Spalte zu Nr. 21 b)J.

Damit ist der Wille des Gesetzgebers erkennbar, dass auch weiterhin ein anhängiges aber ein ohne Verschulden des Antragstellers noch nicht abgeschlossenes Feststellungsverfahren den Sonderkündigungsschutz auslösen soll. Bis zum Inkrafttreten des § 90 Abs. 2 SGB IX war Voraussetzung für den Sonderkündigungsschutz, dass vor Zugang der Kündigung die Schwerbehinderteneigenschaft - soweit diese nicht offenkundig ist - durch Bescheid festgestellt oder zumindest beantragt war (vgl. BAG vom 07.03.2002, 2 AZR 612/00, NZA 2002, 1145). Der Arbeitnehmer hatte innerhalb von einem Monat nach Kündigung den Arbeitgeber über der gestellten Anerkennungsantrag zu informieren (BAG, Urteil vom 05.07.1990, 2 AZR 8/90).

Nach der Gesetzesbegründung sollte diese bisherige Rechtsprechung lediglich insoweit eingeschränkt werden, dass eine durch fehlende Mitwirkung des Antragstellers hervorgerufene Verzögerung des Feststellungsverfahrens den Sonderkündigungsschutz entfallen lässt.

d) Die Klägerin" hat den Beklagten unstreitig am 31.03.2006 über das laufende Anerkennungsverfahren informiert. Der Antrag wurde vor Ausspruch der Kündigung beim Versorgungsamt gestellt.

2. Die Klägerin hat den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX nicht nach" der 2. Alternative des § 90 Abs. 2a 1. Alternative SGB IX verloren. Wann ein derartiger Ausschluss wegen fehlender Mitwirkung im Sinne der zweiten Alternative von § 90 Abs. 2 a SGB IX anzunehmen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

a) Zum einen wird die Auffassung vertreten, dass Sonderkündigungsschutz jedenfalls dann nicht bestehe, wenn der Antrag weniger als drei Wochen vor Zugang der Kündigung beim zuständigen Versorgungsamt gestellt wurde. Der Sonderkündigungsschutz greife bei beantragter Anerkennung nur dann ein, wenn bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Antragstellung des Arbeitnehmers das Versorgungsamt die Feststellung der Schwerbehinderung bereits zum Zeitpunkt der Arbeitgeberkündigung getroffen hätte. Insoweit hätte der die Anerkennung beantragende Arbeitnehmer die bis zum Ablauf der Fristen des § 14 SGB IX eintretende Verzögerung auch dann zu vertreten, wenn er trotz bestehender Schwerbehinderung die Einladung des Anerkennungsverfahrens verzögert. Der Arbeitnehmer könne eine Entscheidung des Versorgungsamtes erst nach Ablauf der Fristen von § 14 SGB IX erwarten. Der Sonderkündigungsschutz beginne somit frühestens drei Wochen nach Antragstellung (vgl. Griebeling, Neues im Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen, NZA 2005, Seite 494 ff. [498], Schlewing, Der Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen nach der Novelle des SGB IX zur Auslegung des neu eingefügten § 90 Abs. 2a SGB IX, NZA 2005, Seite 1218 ff. [1224], dem folgend LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12.10.2005, Aktenzeichen 10 Sa 502/05, NZA RR 2006, 186 ff. [1891).

b) Demgegenüber ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass es sich bei den Fristen des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX um eine "Grundfrist" handelt, vor deren Ablauf ein Sonderkündigungsschutz nicht besteht.

aa) In § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ist geregelt, dass für den Antrag auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch die Fristen des § 14 Abs. 2 Satz 2 und 4 sowie Abs. 2 und 5 entsprechend Anwendung finden. In § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IX ist geregelt, dass der Rehabilitationsträger innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang entscheidet, soweit für die Feststellung ein Gutachten nicht eingeholt werden muss. Diese Verweisungskette verdeutlicht, dass es sich bei in § 90 Abs. 2a SGB IX genannten Frist nicht um eine "Mindestfrist" handeln kann. Nach dem eindeutigen Wortlaut hat der Rehabilitationsträger "innerhalb" von drei Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Damit steht fest, dass es sich nicht um eine Mindestfrist bei den drei Wochen handelt. Für den Antragsteller ist nicht erkennbar, ob der Antrag in einer Woche, zwei Wochen, drei Wochen oder vier Wochen beschieden wird. Außerdem kann der Antragsteller nicht wissen, ob und wann der Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen wird. Mitentscheidendes Kriterium für das Bestehen des Sonderkündigungsschutzes oder dessen Ausschluss wäre somit nach der Gegenansicht, wie schnell die Bearbeitung der Anträge innerhalb des Versorgungsamtes erfolgt. Ob jedoch eine Behörde schnell oder langsam Anträge bearbeitet, erscheint für die Kammer kein sachgerechtes Kriterium für die Frage des Bestehens des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen.

cc) Vor diesem Hintergrund kann der neu eingefügte Absatz 2a nur so, verstanden werden, dass dessen zweite Alternative einen Sonderkündigungsschutz entfallen lässt, wenn unabhängig vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nach Ablauf der Fristen des § 69 SGB IX das Versorgungsamt eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte.

c) Im vorliegenden Fall füllte die Klägerin noch während ihres Krankenhausaufenthaltes die Antragsformulare aus und verließ sich zunächst darauf, dass eine Krankenschwester dieses Antragsformular an den Sozialdienst weiterleiten würde, damit diese gem. einer Absprache den Antrag durchsehen und an das zuständige Versorgungsamt weiterleiten sollte. Nachdem insoweit unbestrittenen Vortrag hat die Klägerin erst am 15. März 2006 erfahren, dass der Antrag dort nicht beim Versorgungsamt ankam. Nachdem sie umgehend neue Antragsformulare ausgefüllt hat und am 21. März 2006 diese beim Versorgungsamt abgegeben hat, kann die folgende Bearbeitungszeit bis zum Feststellungsbescheid am 20.04.2006, nicht als fehlende Mitwirkung im Sinne des § 90 Abs. 2 a SGB IX gewertet werden. Während des laufenden Anerkennungsverfahrens wurde eine fehlende Mitwirkung der Klägerin weder von der Beklagten behauptet, noch sind hierfür Anhaltspunkte ersichtlich.

Der Beklagte hat als unterlegene Partei des Rechtsstreits die Kosten zu tragen gemäß § 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Der Streitwert, der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen ist, wurde mit einem Vierteljahresverdienst gemäß § 42 Abs. 4 GKG in Ansatz gebracht. Die Berufung ist bereits kraft Gesetz zugelassen.