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Urteil
Außerordentliche fristlose Kündigung eines Mitglieds des Personalrats

Gericht:

OVG Berlin-Brandenburg 60. Senat


Aktenzeichen:

60 PV 18.07 | 60 PV 18/07


Urteil vom:

17.09.2009


Grundlage:

  • BPersVG § 108 Abs 1 |
  • BGB § 626 Abs 1 |
  • BGB § 626 Abs 2 |
  • ZPO § 85 Abs 1 |
  • BetrG BE 2006 § 9 Abs 1 |
  • BetrG BE 2006 § 9 Abs 2 |
  • BetrG BE 2006 § 15 Abs 4 |
  • PersVG BE § 9 Abs 1

Leitsatz:

Zur Antragsberechtigung des Dienststellenleiters im Zustimmungsverfahren nach § 108 Abs. 1 BPersVG bei einer Anstalt des öffentlichen Rechts, zum Austausch des Kündigungsgrundes im Zustimmungsersetzungsverfahren und zur Zurechnung anwaltlichen Vortrags bei einem versuchten Prozessbetrug.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

Rechtsprechungsdatenbank Berlin

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den am 7. November 2007 verkündeten Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.


Tatbestand

Der Antragsteller begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1 gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zur beabsichtigten außerordentlichen (fristlosen) Kündigung des Beteiligten zu 2, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der im Jahre 1954 geborene Beteiligte zu 2 ist gelernter Kraftfahrzeug-Mechaniker. Er ist seit dem Jahre 1974 beim Antragsteller beschäftigt, zuletzt als Schaffner im Kontrolldienst bei der Dienststelle Service und Sicherheit (B-SuS); er ist verheiratet, hat ein Kind und ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50%. Seit Februar 2005 ist er Mitglied des Personalrats der Dienststelle B-SuS.

Als Beschäftigter in der Fahrgastkontrolle hat er ein mobiles Datenerfassungsgerät (MDE-Gerät) zu benutzen, mit dem die Daten der Fahrgäste, die ohne gültigen Fahrausweis angetroffen werden, aufgenommen und elektronisch gespeichert werden (Feststellung), um sie anschließend über ein spezielles EDV-Programm (Fahr-Ausweis-Kontroll-System - F.A.K.S.) auszulesen und zur Beitreibung des erhöhten Beförderungsentgelts weiterzuleiten. Jeder Beschäftigte in der Fahrgastkontrolle hat außerdem in das MDE-Gerät weitere Angaben zur eigenen Tätigkeit einzugeben, z.B. die kontrollierte Linie, die Einstiegshaltestelle, der Anzahl der kontrollierten Fahrgäste und etwaige Dienstunterbrechungen für Pausen, Warten auf Polizeibeamte u.ä.

Nach der Rahmendienstvereinbarung zur Einführung, Anwendung, Veränderung oder Erweiterung von Informations- und Kommunikationstechnik zwischen Vorstand und Gesamtpersonalrat vom 23. Juni 1995 werden gespeicherte Arbeitnehmerdaten, soweit es der Zweck der Auswertung zulässt, nur in anonymisierter Form ausgewertet. Auswertungen zum Zweck einer individuellen Leistungs- oder Verhaltenskontrolle sind nur in begründeten Einzelfällen zu Sachverhaltsaufklärungen bei Untersuchungen von Dienstpflichtverletzungen zulässig, soweit eine Zusatzvereinbarung eine solche Auswertung entsprechend der Zweckbestimmung nicht vorsieht. Die zuständige Personalvertretung ist dabei vorab über jeden Einzelfall zu informieren. In zwei Mitbestimmungsverfahren zur Einführung und zum Austausch der MDE-Geräte hatte der Dienststellenleiter B-SuS versichert, dass keine Leistungs- und Verhaltenskontrolle über die MDE-Geräte vorgenommen werden würden, dass jedoch der Sachgebietsleiter oder sein Vertreter berechtigt sei, in begründeten Fällen verdachtsabhängig Einzelauswertungen im Zusammenwirken mit der Personalvertretung vorzunehmen. Die Software F.A.K.S. lasse nur eine statistische Auswertung der Daten zu. Einzeldarstellungen, die Rückschlüsse auf einzelne Personen zulassen würden, seien ausgeschlossen. Statistische Auswertungen seien nur nach Gruppenbildung möglich. Am 8. Januar 2000 und am 21. Juli 2005 stimmte der Beteiligte zu 1 der Einführung bzw. dem Austausch der MDE-Geräte zu.

In der Folgezeit wurden auf Anordnung der Dienststellenleitung von den Bereichsleitern der Fahrgastkontrolleure tägliche Gruppenauswertungen vorgenommen, die u.a. der Ermittlung der Zahl der Feststellungen der jeweiligen Gruppe dienten. Auf Anordnung der Dienststellenleitung sollten die Ergebnisse mit den jeweiligen Gruppen besprochen werden, wobei besonders bei niedrigen Feststellungszahlen darauf hinzuweisen sei, dass solche Ergebnisse dem Berufsbild der Kontrolleure nicht förderlich seien und von der Leitung nicht hingenommen werden würden. Den Auswertungen liege die Annahme einer "Schwarzfahrerquote" von 3% zugrunde, so dass bei durchschnittlich 150 kontrollierten Fahrgästen während eines Dienstes 4,5 Feststellungen pro Mitarbeiter "realisierbar" sein müssten. Bei einem ungenügenden Ergebnis sehe sich die Leitung im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Leistungspflicht der Mitarbeiter gezwungen einzuschreiten.

Im Sommer 2005 kam es auf Antrag der Dienststellenleitung mit Zustimmung des Beteiligten zu 1 zu personenbezogenen Einzelauswertungen der Feststellungsergebnisse für sechs zurückliegende Monate bei mehreren Beschäftigten der Dienststelle, bei denen nach Durchsicht der täglichen Gruppenauswertungen aufgefallen war, dass sie während ihrer gesamten Dienstzeit keinen einzigen "Schwarzfahrer" festgestellt hatten. Die Auswertung sollte der Prüfung dienen, ob es sich jeweils um einen Einzelfall oder eine dauernde "Minderleistung" handele. Der Personenbezug anhand der anonymen Gruppenauswertung war dadurch hergestellt worden, dass in denjenigen Fällen, in denen die jeweilige Gruppe ein Null-Ergebnis auswies, zwangsläufig alle Gruppenmitglieder ebenfalls ein Null-Ergebnis aufwiesen.

Am 23. April 2007 erhob der Beigeladene zu 2, vertreten durch seinen Prozessbevollmächtigen im vorliegenden Verfahren, Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin mit dem Antrag festzustellen, dass er bei seiner Tätigkeit für die Berliner Verkehrsbetriebe nicht verpflichtet sei, ein mobiles Handerfassungsgerät zu benutzen. Zur Begründung ließ er u.a. vortragen, durch die Datenerfassung in den MDE-Geräten sei eine lückenlose Dokumentation der Arbeitstätigkeit der Mitarbeiter möglich. Der Personalrat habe der Einführung der Geräte und der Erweiterung der Datenerfassung bei deren Austausch nicht zugestimmt; auch sei die Schwerbehindertenvertretung nicht informiert worden. Die Arbeitnehmer hätten in die Erfassung ihrer Daten nicht eingewilligt. Schließlich seien die zuständigen Datenschutzbeauftragten nicht herangezogen worden. Aus Arbeitsanweisungen und Personalratsvorlagen ergebe sich, dass die Bereichsleiter für jede einzelne Kontrollgruppe eine Gruppenauswertung im F.A.K.S. vorzunehmen, mit den jeweiligen Gruppen zu besprechen und darauf hinzuweisen hätten, dass niedrige Feststellungszahlen von der Dienststellenleitung nicht akzeptiert werden würden.

In der weiteren Klagebegründung vom 9. Juli 2007 hieß es:

"Hervorzuheben ist, dass die Einzelauswertung von der Beklagten erfolgte, ohne eine Zustimmung des Personalrates abzuwarten.

Von einer derartigen Einzelauswertung war auch der Kläger betroffen. Diese erfolgte am 26.07.2005.

Beweis: Auswertung v. 26.07.2005 als Anlage K 12

Der Einsatz der MDE-Geräte erfolgt damit nicht entsprechend der Beschreibung, die dem Personalrat in dem Mitbestimmungsverfahren übermittelt worden war.



Wie der Anlage K 12 zu entnehmen ist, hat der Beklagte auch eine Einzelauswertung der Leistungsdaten des Klägers vorgenommen."

Bei der Anlage K 12 handelt es sich um eine Excel-Tabelle, in der neben dem Beteiligten zu 2 dreizehn weitere Beschäftigte des Antragstellers aufgenommen sind, von denen einige mit denjenigen Beschäftigten identisch sind, bei denen der Beteilige zu 1 einer Einzelauswertung zugestimmt hatte. Den Beschäftigten sind jeweils die Nummer des Dienstausweises, die Anzahl der Arbeitstage, die Anzahl der Feststellungen, die Zahl der kontrollierten Fahrgäste und die Prozentzahl der Feststellungen im Verhältnis zu den kontrollierten Fahrgästen zugeordnet. Die Tabelle ist mit der Überschrift "Auswertungen am 26. Juli 2005" versehen und enthält den handschriftlichen Vermerk "Einzelauswertung von H. aus dem Jahr 2005!". Die Seite ist mit einem Stempel "Kopie" versehen. Das Arbeitsgerichtsverfahren ist derzeit noch beim Landesarbeitsgericht Berlin anhängig.

Unter dem 6. August 2007 bat der Leiter der Abteilung Zentralbereich Personalmanagement und Personaldienstleistungen den Beteiligten zu 2 unter Schilderung des ermittelten Sachverhalts und unter Hinweis auf die Annahme eines versuchten Prozessbetruges um Stellungnahme binnen Wochenfrist. Eine Überprüfung beim Antragsteller habe ergeben, dass die Anlage K 12 nicht von der BVG und nicht mit deren Wissen erstellt worden sei; sie sei offenkundig fehlerhaft und enthalte nachweislich unrichtige Daten. Es sei der Eindruck entstanden, dass es sich bei der Einreichung der Anlage K 12 und seinem damit verbundenen Vortrag um einen versuchten Prozessbetrug handele. Vom Inhalt seiner Stellungnahme werde das weitere Vorgehen abhängig gemacht. Daraufhin teilte der Prozessbevollmächtigte des Beteiligten zu 2 mit, dass dieser sich gegen den Vorwurf des versuchten Prozessbetruges verwahre und weiterer Schriftwechsel mit ihm, dem Prozessbevollmächtigten, zu führen sei. Unter dem 10. August 2007 forderte derselbe Abteilungsleiter den Beteiligte zu 2 erneut unter Fristsetzung bis zum 13. August 2007 zur Stellungnahme auf: Er möge angeben, wie die vorgelegte Tabelle in seine Hände gelangt sei, wer ihm diese ggf. übergeben habe und wer die Tabelle erzeugt habe. Eine Reaktion erfolgt nicht.

Am 15. August 2007 bat das Vorstandsmitglied Betrieb den Zentralbereich Personalmanagement, die Kündigung des Beteiligten zu 2 einzuleiten.

Am 16. August 2007 beantragte der stellvertretende "Dienststellenleiter im Sinne des Personalvertretungsgesetzes - B-SuS" beim Beteiligten zu 1 die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 2 aus wichtigem Grund wegen eines schwerwiegenden Fehlverhaltens, hilfsweise wegen des Verdachts eines schwerwiegenden Fehlverhaltens. Zur Begründung führte der stellvertretende Dienststellenleiter aus, der Beteiligte zu 2 habe durch die Einreichung der Tabelle, von der er habe glauben machen wollen, dass diese eine Einzelauswertung seine Person betreffend durch die Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) darstelle, zumindest einen versuchten Prozessbetrug begangen. Jedenfalls habe er Unterlagen als Beweismittel eingereicht, von denen er behauptet habe, diese stellten eine BVG-seitige Einzelauswertung dar. Diese Aussage sei nachweislich falsch. Die unwahre Erklärung des Beteiligten zu 2 und die Einreichung der Tabelle im Arbeitsgerichtsprozess, die entgegen dem hergestellten Gesamtzusammenhang nicht von der BVG erstellt oder erzeugt worden sei, werde als betrügerische Absicht gewertet, mit der der Beteiligte zu 2 sich einen Prozessvorteil habe verschaffen wollen. Durch diesen jedenfalls versuchten Prozessbetrug zum Nachteil der BVG sei das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis unheilbar zerstört. Einer Abmahnung bedürfe es nicht, weil sie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht geeignet sei, das Vertrauen wieder herzustellen. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den Zustimmungsantrag (Bl. 25 ff. der Gerichtsakte Band 1) Bezug genommen.

In seiner Sitzung am 16. August 2007 verweigerte der Beteiligte zu 1 die Zustimmung zur Kündigung und teilte dies dem Dienststellenleiter am selben Tag mit: Die Kündigung sei nicht nachvollziehbar und der Arbeitgeber den Beweis schuldig geblieben.

Mit Bescheiden vom 30. August 2007 stimmte das Landesamt für Gesundheit und Soziales - Integrationsamt - der außerordentlichen Kündigung mit und ohne soziale Auslauffrist zu. Der Widerspruch des Beteiligten zu 2 blieb erfolglos (Bescheid vom 4. Dezember 2008). Die Zustimmung ist angefochten, das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren (VG 37 K 6/09) im Hinblick auf den vorliegenden Prozess ausgesetzt.

Am 22. August 2007 hat die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers beim Verwaltungsgericht Berlin beantragt, die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende, zu ersetzen. Dem Antrag war eine Vollmacht von zwei Vorstandsmitgliedern der BVG beigefügt, in der es heißt, es sei die Ersetzung der Zustimmung zur Kündigung des Beteiligten zu 2 durch den Dienststellenleiter zu beantragen; mit der Vertretung der BVG und des Dienststellenleiters werde die Prozessbevollmächtigte beauftragt.

Zur Antragsbegründung hat der Antragsteller vorgetragen, der Beteiligte zu 2 habe mit der Vorlage der Tabelle als Anlage K 12 im arbeitsgerichtlichen Verfahren versucht, den Eindruck zu erwecken, es handele sich dabei um eine von der BVG erstellte Einzelauswertung seine Person betreffend. Die Vorlage der Tabelle als Beweis dafür, dass der Beteiligte zu 2 am 26. Juli 2005 von einer ohne Zustimmung des Beteiligten zu 1 erfolgten Einzelauswertung betroffen gewesen sei, stelle einen bewusst unwahren, falschen Tatsachenvortrag dar. Mit seinem Vorbringen im Arbeitsgerichtsprozess habe der Beteiligte zu 2 glauben machen wollen, die Tabelle habe der Antragsteller oder einer seiner Mitarbeiter erzeugt. Durch den Vortrag, der Tabelle sei die Einzelauswertung "zu entnehmen", habe er die Urheberschaft beim Antragsteller suggeriert. Der Dienststellenleiter habe jedoch diese Daten weder in dieser Form zusammengestellt, noch diese Daten aus dem System ermittelt, um sie sodann von einem Dritten in der Form der Anlage K 12 zusammenstellen zu lassen. Allerdings habe in früheren Jahren der damalige Personalratsvorsitzende einmal darum gebeten zu erläutern, wie die zugestimmten Verhaltens- und Leistungskontrollen stattfänden. Er habe in diesem Zusammenhang vorgeführt bekommen wollen, wie bestimmte Daten ermittelt würden. Diese Art der Auswertung sei ihm daraufhin vom stellvertretenden Dienststellenleiter in Gegenwart von drei anderen Herren demonstriert worden. Ihm sei durch Aufrufen von Datensätzen zu einzelnen vom Personalratsvorsitzenden genannten Dienstausweisnummern, ohne dass diese für die anderen an der Demonstration anwesenden Dienststellenangehörigen zuzuordnen gewesen wären, vorgeführt worden, dass aus dem Datenmaterial aufgrund der Errechnung von Durchschnittszahlen bestimmte Schlüsse gezogen werden könnten. Der Antragsteller könne nur mutmaßen, dass die Tabelle Anlage K 12 eventuell teilweise auf Daten basiere, die bei einer solchen Demonstration abgerufen worden seien. Eine solche Demonstration könne der damalige Personalratsvorsitzende eventuell benutzt haben, um im Nachhinein eine solche Tabelle wie Anlage K 12 zu erzeugen. Wenn dies zutreffe, könnte der Beteiligte zu 2 diese Anlage K 12 als Beweismittel mit der falschen Behauptung eingeführt haben, diese Tabelle stelle eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle dar. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte zu 2 diese verfälschte Tabelle bewusst benutzt habe, um sich mit seinem insoweit unwahren Vortrag einen Prozessvorteil zu verschaffen. Der Umstand, dass der Beteiligte zu 2 auch auf Nachfrage nicht angegeben habe, wie er in den Besitz der Tabelle gelangt sei, bestärke den Antragsteller in dem Verdacht, dass er diese Tabelle selbst gefälscht habe, oder eine Tabelle, von der gewusst habe, dass diese keine Leistungs- oder Verhaltenskontrolle des Antragstellers darstelle, mit der dann falschen Behauptung in das arbeitsgerichtliche Verfahren eingeführt habe, dass diese illegale Leistungs- und Verhaltenskontrollen der BVG beweise. Der Antragsteller sehe daher den Versuch eines Prozessbetruges zum Nachteil der BVG als gegeben an. Durch diesen zumindest versuchten Prozessbetrug sei das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis unheilbar zerstört. Jedenfalls sei die Verdachtskündigung gerechtfertigt, weil sich der Vorwurf auf konkrete Tatsachen stütze, die vom Beteiligten zu 2 auch gar nicht bestritten worden seien.

Der Beteiligte zu 2 hat dem Antrag widersprochen und vorgetragen, für das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Schwerbehindertenvertreter und Integrationsamt hätten vor dem Zustimmungsantrag an den Personalrat angehört werden bzw. zustimmen müssen. Zudem fehle es an einer Festlegung des Antragstellers, ob er eine Tat- oder eine Verdachtskündigung beabsichtige. Insoweit habe eine ordnungsgemäße Anhörung des Beteiligten zu 2 nicht stattgefunden. Aus den Schreiben vom 6. August 2007 und vom 10. August 2007 gehe jedenfalls nicht hervor, dass eine Verdachtskündigung geprüft werde. Der Antrag nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG sei auch unbegründet. In der Sache treffe es zu, dass die Tabelle Anlage K 12 mit seinem Wissen in das arbeitsgerichtliche Verfahren eingeführt worden sei. Entgegen der Darstellung des Antragstellers habe er jedoch nie behauptet, dass die Tabelle Anlage K 12 vom Antragsteller - durch die Software F.A.K.S. oder durch die MDE-Geräte - erzeugt worden sei. Sie belege vielmehr, dass der Antragsteller derartige Auswertungen vorgenommen habe und davon auch er selbst betroffen gewesen sei. Er habe als Mitglied des Personalrats von der Tabelle Anlage K 12 Kenntnis erhalten. Diese Tabelle beruhe nach seiner Kenntnis auf einem Gespräch zwischen dem damaligen Personalratsvorsitzenden und dem stellvertretenden Dienststellenleiter. In diesem offiziellen Gespräch habe letzterer dem Personalrat die in der Tabelle wiedergegebenen Daten mitgeteilt. Diese beruhten auf einer kurz zuvor erfolgten Auswertung der MDE-Geräte durch den Antragsteller. Die vom stellvertretenden Dienststellenleiter mitgeteilten Daten seien dann schriftlich in der Form der Anlage K 12 niedergelegt worden, ihm, dem Beteiligten zu 2, jedoch erst sehr viel später zugänglich gemacht worden. Es treffe daher zu, dass die als Anlage K 12 vorgelegte Tabelle die vom Antragsteller durchgeführte Auswertung wiedergebe. Es fehle an allen Merkmalen eines Prozessbetruges.

Der Beteilige zu 1 hat ebenfalls die Zurückweisung des Antrags beantragt und vorgetragen, eine Kündigung sei bereits aus formalen Gründen unwirksam, weil es an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes fehle. Auch seien die Beteiligten zu 1 und 2 im Vorfeld der Kündigung nicht angehört worden. Der Antragsteller habe außerdem die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht beachtet. Entscheidend für die Zustimmungsverweigerung durch den Beteiligten zu 1 sei jedoch, dass der Vorwurf des versuchten Prozessbetruges vollkommen unhaltbar sei. Der Beteilige zu 2 habe im Arbeitsgerichtsprozess nicht vorgetragen, dass die Anlage K 12 einen Ausdruck der EDV-Anlage der BVG darstelle.

Im Termin zur mündlichen Anhörung vor der Fachkammer am 24. Oktober 2007 hat der Beteiligte zu 2 auf Befragen erklärt, die Liste der Anlage K 12 habe er nicht selbst angefertigt. Diese habe als Diskussionsgrundlage in einer Personalratssitzung gedient und den Personalratsmitgliedern dafür vorgelegen. Es sei damals berichtet worden, dass am 26. Juli 2005 vom stellvertretenden Dienststellenleiter Daten aus einem Computer herausgelesen worden seien. Der damalige Personalratsvorsitzende habe ihm zur Liste berichtet, dass der Personalrat seinerzeit bei sieben auf der Liste genannten Beschäftigten der Datenerhebung zugestimmt habe. Die übrigen Namen seien zu Vergleichszwecken hinzu gelesen worden. Diese Daten seien vom damaligen Personalratsvorsitzenden mitgeschrieben und sodann in diese Liste aufgenommen worden. Er, der Beteiligte zu 2, habe die Liste seinem Anwalt gegeben und ihm erläutert, wie diese Liste in seine Hände gelangt sei. Sein Anwalt habe sie dann zur Klagebegründung verwendet. Dieser Klagebegründungsschriftsatz sei ihm vorab zur Kenntnis gebracht worden; er wisse aber nicht mehr, ob er ihn vollständig gelesen habe.

Mit am 7. November 2007 verkündetem Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag zurückgewiesen und in den Gründen ausgeführt: Der vom Antragsteller angeführte wichtige Grund für die fristlose Kündigung, der Beteiligte zu 2 habe mit der in den Arbeitsgerichtsprozess als Anlage K 12 eingeführten Liste glauben machen wollen, das Schriftstück stamme vom Antragsteller und könne als Beweismittel für die Behauptung dienen, der Antragsteller habe bei ihm eine unzulässige Leistungskontrolle vorgenommen, liege nicht vor. Die Einführung der Liste im Arbeitsgerichtsprozess könne schon objektiv nicht den Vorwurf der Täuschung rechtfertigen. Der Vorwurf des Antragstellers relativiere sich, wenn man seine rechtliche Einordnung berücksichtige. Der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 2 habe die Liste mit einer unzutreffenden Wertung in das arbeitsgerichtliche Verfahren eingeführt. Er habe in seiner Klagebegründung den Sachvortrag jeweils mit Einschüben "Beweis…" zu untermauern versucht. Dabei handele es sich in Bezug auf die Anlage K 12 jedoch um kein Beweismittel im eigentlichen Sinne, insbesondere um keine Urkunde. Denn es sei schon aus dem Schriftstück selbst der Aussteller nicht erkennbar. Auch im Zusammenhang mit dem Hinweis, der Antragsteller habe eine Auswertung vorgenommen, werde aus der Liste noch keine Urkunde. Bei der Liste handele es sich allenfalls um eine Substantiierung des Sachvortrags des Beteiligten zu 2, der Antragsteller habe ohne Zustimmung des Beteiligten zu 1 eine ihn betreffende Verhaltens- und Leistungskontrolle durchgeführt. Dieser Sachvortrag sei wiederum unter Beweis zu stellen. Ob dieser Nachweis gelinge, obliege der Feststellung des Arbeitsgerichts. Die fehlerhafte Einordnung der Liste als "Beweis" sei so eindeutig, dass auszuschließen sei, dass sie vom Arbeitsgericht als solche anerkannt worden wäre. Nachvollziehbar gehe der Antragsteller zwar davon aus, der Vortrag des Bevollmächtigten des Beteiligten zu 2 suggeriere, es werde ein Beweismittel vorgelegt. Der Sachvortrag beschränke sich seinem Wortlaut nach darauf, der Antragsteller habe unerlaubterweise Auswertungen aus dem MDE-Gerät vorgenommen. Ob dies durch die Liste unter unzutreffender Einordnung als "Beweis" tatsächlich hätte bewiesen werden sollen und der suggestive Zusammenhang beabsichtigt gewesen sei, könne offen bleiben. Jedenfalls müsse der Beteiligte zu 2 sich die entsprechende Formulierung im Klagebegründungsschriftsatz nicht als eigene zurechnen lassen. Eine Zurechnung nach § 85 Abs. 1 ZPO sei nämlich ausgeschlossen, wenn der Mandant den Erklärungswert des anwaltlichen Vortrags nicht habe erkennen können. Denn ein in § 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorbehaltener Widerruf sei nur möglich, wenn die Partei den Erklärungsinhalt verstehen könne. Der Beteiligte zu 2 habe jedoch die Differenzierung zwischen einem Beweismittel und der Substantiierung des Vortrags nicht erkennen können. Selbst wenn eine Zurechenbarkeit anzunehmen wäre, wäre diese allenfalls prozessualer Natur. Ein arbeitsvertraglicher Pflichtenverstoß, der eine fristlose Kündigung rechtfertige, könne daraus nicht abgeleitet werden. Dass ein juristischer Laie den Vorschlägen seines Rechtsvertreters folge, könne bei seinem Arbeitgeber aus objektiver Sicht nicht zu einem solchen Vertrauensverlust führen, der eine weitere Zusammenarbeit künftig ohne weiteres ausschließe. Der Beteiligte zu 2 habe in der Anhörung vor der Kammer nachvollziehbar erläutert, dass er seinem Anwalt die Herkunft der Liste geschildert habe. Dass die juristische Zuordnung für ihn nicht nachvollziehbar gewesen sei, habe auch der Arbeitgeber erkennen können. Soweit der Beteiligte zu 2 gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen habe, indem er sich auf Bitten des Antragstellers um Aufklärung nicht zur Sache geäußert habe, könne allein nicht zur fristlosen Entlassung führen. Der Antragsteller selbst sehe den Verstoß isoliert nicht als so schwerwiegend an, dass daraus allein eine Kündigung folgen könne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, die dieser wie folgt begründet: Er sei nach wie vor der Auffassung, dass der Beteiligte zu 2 als Kläger im Arbeitsgerichtsprozess durch die Einführung der Liste als Anlage K 12 wahrheitswidrig den Anschein habe erwecken wollen, dass diese vom Antragsteller stamme, um damit einen für ihn günstigen Prozessausgang zu erreichen. Auf die strafrechtliche Einordnung dieses Verhaltens komme es nicht an. Jedenfalls habe der Beteiligte zu 2 durch die schriftliche Lüge und Irreführung der Beteiligten im arbeitsgerichtlichen Verfahren das Vertrauensverhältnis zu seinem Arbeitgeber endgültig zerstört. Die Fachkammer habe den Kündigungsgrund unzulässigerweise auf den Vorwurf eines Prozessbetruges verkürzt. Sie hätte darüber hinaus prüfen müssen, ob eine schriftliche Lüge bzw. die wissentliche Irreführung von Gericht und Arbeitgeber im Arbeitsgerichtsprozess zur Verschaffung eines Prozessvorteils einen hinreichenden Kündigungsgrund darstelle. Dies sei hier der Fall, weil der Beteiligte zu 2, wohl wissend, dass die Liste nicht aus der Sphäre des Arbeitgebers stamme, beim Arbeitsgericht den Eindruck habe aufrechterhalten wollen, der Arbeitgeber nehme unzulässigerweise Auswertungen vor. Dabei komme es entgegen der Auffassung der Fachkammer nicht darauf an, dass der Beteiligte zu 2 möglicherweise nicht zwischen Beweismittel und Substantiierung des Sachvortrags differenzieren könne. Allein entscheidend sei, dass er mit dem Sachvortrag und dem eingereichten vermeintlichen Beweismittel dafür habe sorgen wollen, dass er den Prozess gewinne, obwohl er gewusst habe, dass der Sachvortrag im Gesamtzusammenhang als unwahre, mindestens aber stark irreführende Tatsachenbehauptung im Raume gestanden habe. Jeder unbeteiligte Dritte hätte den Sachvortrag des Beteiligten zu 2 nur so verstehen können, dass die Anlage K 12 habe belegen sollen, dass unzulässige Auswertungen des Systems erfolgt seien. Der Beteiligte zu 2 hätte im Arbeitsgerichtsprozess erläutern müssen, wie die Liste zustande gekommen sei. Das Verhalten seines Prozessbevollmächtigten sei ihm dabei als eigenes zuzurechnen. Es sei davon auszugehen, dass der Beteiligte zu 2 den Klagebegründungsschriftsatz auch gelesen habe. Spätestens auf Nachfrage der Personalabteilung hätte der Beteiligte zu 2 den Sachverhalt aufklären und im Arbeitsgerichtsprozess richtigstellen müssen. Eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht als Personalratsmitglied habe dabei nicht im Raume gestanden. Er bestreite im Übrigen, dass der Beteiligte zu 2 nicht gewusst habe, dass die Liste der Anlage K 12 aufgrund einer anonymisierten Demonstration zustande gekommen sei. Er bestreite ebenso, dass der Beteiligte zu 2 lediglich den Vorschlägen seines Prozessbevollmächtigten gefolgt sei. Es werde schließlich auch bestritten, dass der Prozessbevollmächtigte den Beteiligten zu 2 falsch beraten habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte der Beteiligte zu 2 sein Unrecht erkennen und zurechtrücken können und müssen. Eine Differenzierung zwischen einer Zurechnung in prozessualer Hinsicht einerseits und einer Zurechnung eines arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoßes andererseits würde dazu führen, dass es künftig jedem Arbeitnehmer erlaubt sei, das Gericht und den Arbeitgeber in einem Prozess gegen seinen Arbeitgeber wissentlich in die Irre zu führen.


Der Antragsteller beantragt,

den am 7. November 2007 verkündeten Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und die Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende, zu ersetzen.


Der Beteiligte zu 1 beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Abmilderung des Vorwurfs des Prozessbetruges sei eine nur scheinbare. In der Sache halte der Antragsteller am Vorwurf strafbarer Handlungen fest. Die Klärung einer arbeitsrechtlichen Frage vor dem Arbeitsgericht sei zwar nicht glücklich verlaufen, habe aber entgegen den Ausführungen des Antragstellers nicht zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Vertragsparteien geführt. Zutreffend habe die Fachkammer entschieden, dass eventuelle prozessuale Versäumnisse des Bevollmächtigten des Beteiligten zu 2 im Arbeitsgerichtsprozess keinen arbeitsvertraglichen Pflichtenverstoß zu begründen vermögen, der eine fristlose Kündigung rechtfertige.


Der Beteiligte zu 2 beantragt ebenfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Antragsteller habe die Begründung für seine Kündigung nachträglich ausgewechselt. Im Zustimmungsantrag habe der Vorwurf gelautet, er habe durch die Einreichung einer Tabelle als Beweismittel, die dem Anschein nach von der BVG stamme, einen für ihn günstigeren Prozessausgang erreichen wollen. Entscheidend sei danach gewesen, dass für die Anlage K 12 die Urheberschaft der BVG behauptet worden sei. Das aber sei so an keiner Stelle behauptet worden. Nunmehr laute der Vorwurf dagegen, er habe zu Unrecht behauptet, es würden Einzelauswertungen vorgenommen. Das sei aber ein neuer Kündigungsgrund, der im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden könne; die gesamte Interessenabwägung stehe auf einer anderen Grundlage. Bislang sei der Vorwurf des (versuchten) Prozessbetruges Kündigungsgrund gewesen; die Erwähnung des "zerstörten Vertrauensverhältnisses" und des "Verdachts eines schwerwiegenden Fehlverhaltens" stellten nur Folgerungen aus dem unterstellten strafrechtlichen Verhalten dar. In der Sache selbst sei er in einer Zwangslage gewesen: Einerseits habe er seinem Arbeitgeber die Hintergründe zur Anlage K 12 mitteilen wollen, andererseits handele es sich dabei um einen Vorgang, der ein Internum des Personalrats betreffe und der Geheimhaltung unterliege. Erst nachdem ihm im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine entsprechende Aussagegenehmigung erteilt worden sei, habe er - auch gegenüber dem Arbeitsgericht - zum Vorgang, der zur Anlage K 12 geführt habe, vortragen können.

In der mündlichen Anhörung vor dem Senat hat der Beteiligte zu 2 zu den Vorgängen betreffend die Anlage K 12 erklärt, er habe die Liste erstmals im Juli 2007 gesehen. Das sei in einer Personalratssitzung gewesen, in der es um die Mitbestimmung zur Datenauslesung gegangen sei. Er meine sich zu erinnern, dass er bei dieser Sitzung zunächst nur über seinen Namen auf der Liste gestolpert sei und erst später Einzelheiten hierzu erfahren habe. Ihm sei gesagt worden, dass die Liste der damalige Personalratsvorsitzende als handschriftliche Aufzeichnung einer offiziellen Sitzung angefertigt habe, bei der der stellvertretende Dienststellenleiter Daten ausgelesen habe. Zu diesem Zeitpunkt sei sein Arbeitsgerichtsprozess bereits anhängig gewesen. Er habe dann seinem Anwalt diese Liste mit den ihm bekannten Informationen gegeben.

Der Bevollmächtigte des Beteiligten zu 2 hat in der mündlichen Anhörung erklärt, er habe die weitere Klagebegründung vom 9. Juli 2007 bereits im Entwurf fertig gehabt, als der Beteiligte zu 2 ihm die fragliche Liste übergeben habe. Er habe sie dann eingearbeitet. Über die Hintergründe des Zustandekommens der Liste hätten sie nicht gesprochen; sie seien auch für seinen Vortrag nicht wesentlich gewesen.

Der Antragsteller hat diese Angaben mit Nichtwissen bestritten und um Erklärungsfrist gebeten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Niederschriften der Sitzungen des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. Oktober 2007 und des Senats vom 17. September 2009 sowie die Schriftsätze der Beteiligten mit Anlagen Bezug genommen.


Entscheidungsgründe

Die Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag zu Recht zurückgewiesen.

Als Mitglied des Personalrats genießt der Beteiligte zu 2 den besonderen Kündigungsschutz nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Danach bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrats, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, der Zustimmung des Personalrats. Dieser hat hier seine Zustimmung rechtzeitig verweigert. Für diesen Fall kann das Verwaltungsgericht auf Antrag des Dienststellenleiters die Zustimmung ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist (§ 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG).

Der Zustimmungsersetzungsantrag ist zulässig.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 ist der Antrag nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG rechtzeitig bei Gericht eingegangen. Soweit die außerordentliche Kündigung - wie hier - auf § 626 Abs. 1 BGB gestützt werden soll, ist die nach § 626 Abs. 2 BGB vom Kündigenden einzuhaltende Ausschlussfrist von zwei Wochen nur gewahrt, wenn vor ihrem Ablauf die Ersetzung der Personalratszustimmung bei Gericht durch Einreichung eines entsprechenden Antrags seitens des Dienststellenleiters beantragt worden ist. Maßgebend ist insoweit die Kenntnis des zum Ausspruch der Kündigung Berechtigten von dem die beabsichtigte Maßname rechtfertigenden Sachverhalt. Diese Kenntnis hat der Antragsteller endgültig mit Ablauf des 13. August 2007 gewonnen, nachdem der Beteiligte zu 2 die letzte Frist zur Stellungnahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat verstreichen lassen. Nachdem letzterer sich auch nach Fristablauf nicht geäußert hatte, konnte der Antragsteller erstmals von der Richtigkeit seiner Feststellungen ausgehen, so dass die Zweiwochenfrist am 22. August 2007, dem Tag des Antragseingangs bei Gericht, noch nicht abgelaufen war.

Dem Antragsteller kann auch die Antragsbefugnis nicht abgesprochen werden. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist zwar nach den Angaben im Antragsschriftsatz von der Prozessbevollmächtigten namens der Berliner Verkehrsbetriebe, vertreten durch den Leiter der Dienststelle B-SuS, gestellt worden. Aus der zugleich eingereichten, von zwei Vorstandsmitgliedern unterzeichneten Vollmacht für den Dienststellenleiter und die bevollmächtigte Rechtsanwältin (Bl. 176 der Gerichtsakte Band 1) ergibt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Antrag ungeachtet der missverständlichen Bezeichnung im Antragsschriftsatz namens des Dienststellenleiters gestellt werden sollte.

Dienststellenleiter im Sinne von § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ist der Leiter derjenigen Dienststelle, die für das Aussprechen der außerordentlichen Kündigung nach Maßgabe des Organisationsrechts zuständig ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Mai 1999 - BVerwG 6 P 2.98 -, Juris Rn. 19 ff.).

Nach § 5 Abs. 1 PersVG Berlin i.V.m. Nr. 16 der Anlage zum PersVG Berlin ist Dienststelle im Sinne des Berliner Personalvertretungsgesetzes jede Anstalt des öffentlichen Rechts, für die nach § 9 Abs. 2 Nr. 7 PersVG Berlin das zuständige Vertretungsorgan handelt, bei Kollektivorganen deren zuständige Mitglieder. Im Einklang damit regelt § 9 Abs. 1 des Berliner Betriebe-Gesetzes (BerlBG) vom 14. Juli 2006 (GVBl. S. 827), dass der Vorstand die Anstalt (BVG) vertritt; das Vertretungsrecht wird durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam ausgeübt. Folgerichtig ist die Entscheidung zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens hier von zwei Vorstandsmitgliedern der BVG getroffen worden.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2 fehlt es für den Zustimmungsersetzungsantrag nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Richtig ist insoweit, dass die außerordentliche Kündigung wegen der Schwerbehinderung des Beteiligten zu 2 gem. § 85 i.V.m. § 91 Abs. 1 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf; die Zustimmung ist innerhalb von zwei Wochen zu beantragen, nachdem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt (§ 91 Abs. 2 SGB IX). Richtig ist auch, dass die Verwaltungsgerichte nach § 108 Abs. 2 Satz 2 BPersVG im Zustimmungsersetzungsverfahren umfassend zu prüfen haben, ob die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich aller in Betracht kommenden Unwirksamkeitsgründe gerechtfertigt ist. Zu diesen Gründen gehört eine eventuell fehlende Zustimmung des Integrationsamtes grundsätzlich nicht. Denn dem Arbeitgeber steht es frei, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt vor, während oder nach der Personalratsbeteiligung zu stellen, im Falle der außerordentlichen Kündigung freilich unter Beachtung der Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX. Eine Berücksichtigung des Ergebnisses des schwerbehindertenrechtlichen Zustimmungsverfahrens im personalvertretungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren kommt allenfalls in Betracht, wenn ersteres bereits während der Anhängigkeit des Zustimmungsersetzungsverfahrens bestands- oder rechtskräftig abgeschlossen ist. Nur im Fall einer bestands- oder rechtskräftigen Versagung der Zustimmung des Integrationsamtes steht fest, dass es an einer Wirksamkeitsvoraussetzung für die außerordentliche Kündigung und damit auch an einem Rechtsschutzinteresse für den Zustimmungsersetzungsantrag fehlt. Die Entscheidung des Integrationsamtes ist jedoch in Ansehung der beim Verwaltungsgericht Berlin anhängigen Klage gegen die Zustimmungsentscheidung noch nicht bestands- oder rechtskräftig.

Das Rechtsschutzbedürfnis kann ebenso wenig mit dem Einwand in Zweifel gezogen werden, der Arbeitgeber habe sich im Zustimmungsersetzungsantrag nicht festgelegt, ob es sich bei der beabsichtigten außerordentlichen (fristlosen) Kündigung um eine Tat- oder eine Verdachtskündigung handelt. Aus dem Zustimmungsersetzungsantrag geht hinreichend deutlich hervor, dass der Antragsteller beabsichtigt, eine Tatkündigung, hilfsweise eine Verdachtskündigung auszusprechen. Das ist ihm unbenommen (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. März 1992 - 2 AZR 519/91 -, Juris Rn. 35). Ob die jeweils unterschiedlichen Anforderungen an die Zulässigkeit der Kündigung erfüllt sind, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

Der Zustimmungsersetzungsantrag ist jedoch unbegründet.

Der Senat vermag die verweigerte Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2 nach § 108 Abs. 1 Satz 2 BPersVG bereits deshalb nicht zu ersetzen, weil der Antrag auf Zustimmung des Personalrats nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht wirksam gestellt worden ist.

Das folgt allerdings noch nicht aus der vom Beteiligten zu 2 ins Feld geführten Verletzung der Anhörungspflicht. Der von ihm erhobene Vorwurf, die Schwerbehindertenvertretung sei nicht angehört worden, trifft (so) nicht zu; der Zustimmungsantrag konnte nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers dem Schwerbehindertenvertreter am 16. August 2007 wegen dessen Abwesenheit nicht übergeben werden, sondern erst am Morgen des darauffolgenden Tages. Ungeachtet dessen ist nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen schwerbehinderten Menschen berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; er hat ihr die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen. Die "Angelegenheit" ist hier die außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Beschäftigten. Die Schwerbehindertenvertretung ist zu der Absicht der Kündigung angehört worden. Dafür, dass die Schwerbehindertenvertretung bereits vor einem Zustimmungsantrag an die Personalvertretung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG anzuhören wäre, wie der Beteiligte zu 2 offenbar meint, gibt es im Gesetz keine Anhaltspunkte.

Zulässigkeitsbedenken bestehen ebenso wenig im Hinblick auf eine rechtzeitige Anhörung des betroffenen Beschäftigten. Unabhängig von der Art der Kündigung - Tat- oder Verdachtskündigung - ist der Beteiligte zu 2 jedenfalls mit den beiden Schreiben des Leiters der Personalabteilung vom 6. und vom 10. August 2007 zu dem der Kündigung zugrunde gelegten Vorwurf des versuchten Prozessbetruges mit der Möglichkeit der Stellungnahme und der Bitte um weitere Aufklärung unmittelbar nach Bekanntwerden der aus Sicht des Antragstellers in seiner Sphäre nicht weiter aufklärbaren Tatsachen angehört worden.

Der Zustimmungsantrag ist jedoch wegen fehlender Antragsberechtigung unwirksam. Berechtigt, den Antrag nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auf Zustimmung des Personalrats zu stellen, dessen Mitglied der Beteiligte zu 2 ist, ist - ebenso wie beim Zustimmungsersetzungsantrag - nicht der Leiter der Beschäftigungsdienststelle, sondern der Leiter der Dienststelle, die zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung berechtigt ist (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 1999, a.a.O., Juris Rn. 20). Das ist hier, wie oben dargestellt, der durch mindestens zwei seiner Mitglieder gemeinsam handelnde Vorstand.

Der Antrag auf Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen (fristlosen) Kündigung ist hier indes nicht von zwei Vorstandsmitgliedern, sondern vom stellvertretenden Leiter der Beschäftigungsdienststelle B-SuS gestellt worden, und zwar laut Unterschriftenleiste als "Dienststellenleiter iSd. PersVG B-SuS". Das wäre nur unschädlich, wenn der Vorstand die Entscheidung, den Zustimmungsantrag zu stellen, wirksam auf den stellvertretenden Dienststellenleiter der Beschäftigungsdienststelle hätte delegieren können und ggf. auch tatsächlich delegiert hat. Bereits ersteres ist hier nicht der Fall.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin handelt für die Dienststelle ihr Leiter. Er kann sich jedoch - anders als in § 7 BPersVG vorgesehen - auch außerhalb der Fälle seiner Verhinderung vertreten lassen. Die Vertretung kann allgemein oder für einen bestimmten Bereich geregelt sein, sie kann aber auch für einen bestimmten Einzelfall bestimmt werden. Ob und ggf. wer anstelle des Dienststellenleiters zu handeln berechtigt ist, bestimmt bei Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts wiederum das jeweilige Organisationsrecht. Gemäß § 9 Abs. 2 BerlBG kann der Vorstand die Vertretungsmacht in Angelegenheiten des laufenden Betriebs auf einzelne Vorstandsmitglieder oder einzelne Beschäftigte übertragen. Nach der Wertung des Gesetzesgebers in § 15 Abs. 4 BerlBG, wonach der Vorstand über alle Personalangelegenheiten der Beschäftigten entscheidet, gehören Personalangelegenheiten der Beschäftigten der BVG jedoch nicht zu den Angelegenheiten des laufenden Betriebs; über sie entscheidet der Vorstand. Dies gilt jedenfalls für die außerordentliche (fristlose) Kündigung eines Personalratsmitglieds. Denn eine solche Entscheidung gehört aufgrund der ihr vom Gesetz zugesprochenen Bedeutung im Hinblick auf die ungehinderte Arbeit der Personalvertretung, der daraus abgeleiteten Formstrenge und ihrer Seltenheit zu den auch in Personalangelegenheiten außergewöhnlichen Personalentscheidungen, die als außerhalb des laufenden Betriebes der Delegationsmöglichkeit entzogen und dem Vorstand vorbehalten sind. Wollte man dementgegen die außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds den Geschäften des laufenden Betriebs zuordnen, bliebe für den Vorbehalt einer Vorstandsentscheidung in Personalangelegenheiten nach §§ 9 Abs. 1, 15 Abs. 4 Satz 1 BerlBG - mit Ausnahme der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, die jedoch nach § 11 Abs. 3 Nr. 1 BerlBG ohnehin dem Aufsichtsrat zugewiesen sind - kein Anwendungsbereich.

Selbst wenn man jedoch eine Übertragung der Antragsbefugnis vom Vorstand auf einen anderen Beschäftigten für zulässig hielte, bedürfte es einer lückenlosen Kette von Delegierungen. Auch daran fehlte es hier. Zwar hat das mit Personalfragen innerhalb des Vorstands betraute Vorstandsmitglied laut Einzelanordnung vom 15. August 2007 einen anderen Beschäftigten mit der Einleitung der Kündigung beauftragt, nämlich den Leiter "Zentralbereich Personalmanagement und Personaldienstleistungen PM-PD". Dieser hat in Folge dessen die Anhörungsschreiben an den Beteiligten zu 2 vom 6. und 10. August 2007 unterzeichnet. Demgegenüber hat den Zustimmungsantrag der stellvertretende Leiter der "Dienststelle i.S. PersVG B-SuS" unterzeichnet, d.h. der stellvertretende Leiter der Beschäftigungsdienststelle, ohne dass eine entsprechende Anordnung des Vorstands oder auch nur eines Vorstandsmitglieds nachgewiesen wäre. Mit der vom Antragsteller eingereichten und durch Aushang in allen Dienststellen veröffentlichten Vorstandsverfügung Nr. 19 vom 15. August 2007 ist die Kette der Übertragungen der Antragsberechtigung vom Vorstand auf den Leiter der Beschäftigungsdienststelle nicht belegbar. Nach deren Ziffer 3, letzter Absatz, obliegt die Unterrichtung der zuständigen Personalvertretungen von beabsichtigten Kündigungen und "die Beantragung der Zustimmung gemäß § 87 Ziffer 9 PersVG Berlin (…) den Dienststellenleitern im Sinne PersVG Berlin und ihren Vertretern". Diese Übertragung betrifft aber ausdrücklich nur Kündigungen, soweit sie nach Landespersonalvertretungsrecht zustimmungsbedürftig sind, nicht jedoch den - besonderen - Fall der außerordentlichen (fristlosen) Kündigung eines Personalratsmitglieds und der dafür erforderlichen Zustimmung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG. Der ersichtlich hinter der Vorstandsverfügung stehende Gedanke, dass derjenige Dienststellenleiter die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung einholen soll, der auch Partner des jeweils zuständigen Personalrats ist, trifft nach der bereits mehrfach zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Fall der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Personalratsmitglieds nicht zu, was wiederum dagegen spricht, die Vorstandsverfügung entgegen ihrem Wortlaut auf Fälle der Zustimmung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG auszudehnen. Der Umstand, dass die Vorstandsverfügung nach Angaben des Antragstellers in der Verfügung Nr. 20 vom 4. Juli 2005 einen Vorläufer hat, schließt es aus, die Vorstandsverfügung als auf den vorliegenden Fall bezogen und die Formulierung deshalb als eine unbeachtliche Falschbezeichnung zu verstehen. Da die Berechtigung des Antragstellers als Wirksamkeitsvoraussetzung des Zustimmungsantrags von Amts wegen zu prüfen ist, ist der Umstand, dass dem Beteiligten zu 1 die fehlende Antragsberechtigung im Zustimmungsverfahren nicht aufgefallen ist und er sie demzufolge auch nicht gerügt hat, unerheblich.

Ungeachtet der bereits zur Zurückweisung der Beschwerde führenden Unwirksamkeit des in Rede stehenden Zustimmungsantrags könnte der Senat die Zustimmung des Personalrats auch aus inhaltlichen Gründen nicht ersetzen.

Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt, folgt materiellrechtlich den Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - BVerwG 6 PB 7.02 -, Juris Rn. 3 f.). Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, so bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteile vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 -, Juris Rn. 23, und vom 2. März 1989 - 2 AZR 280/88 -, Juris Rn. 56).

Dem Antragsteller steht kein wichtiger Grund für eine Kündigung zur Seite.

Den Kündigungsgrund legt der Arbeitgeber fest. Damit der Personalrat in der Lage ist, unverzüglich über den Zustimmungsantrag angemessen zu entscheiden, ist es erforderlich, dass die Kündigungsgründe im Antrag hinreichend bestimmt werden. Im Zustimmungsersetzungsverfahren können grundsätzlich nur diejenigen Kündigungsgründe angeführt werden, die zuvor bereits Gegenstand des Antrags auf Zustimmung des Personalrats waren.

Den hiernach maßgeblichen Kündigungsgrund bildet die unterstellte Absicht des Beteiligten zu 2, über den Hersteller der als Anlage K 12 im Arbeitsgerichtsprozess eingereichten Tabelle zu täuschen. Im Hauptteil des Zustimmungsantrags des Antragstellers vom 16. August 2007 auf Seite 4 heißt es, der Antragsteller beabsichtige wegen der Einreichung der Anlage K 12 im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin zum Aktenzeichen 86 Ca 6910/07 durch den Beteiligten zu 2 als Kläger (Schriftsatz vom 9. Juli 2007) eine Tatkündigung auszusprechen, jedenfalls sehe es der Antragsteller als erwiesen an, dass der Beteiligte zu 2 versucht habe, durch die Einreichung einer Tabelle als Beweismittel, die dem Anschein nach von der BVG stamme, tatsächlich aber nicht vom Bereich B-SuS der BVG angefertigt oder erzeugt worden sei, einen für ihn günstigen Prozessausgang zu erreichen. Mindestens aber bestehe der dringende Verdacht, dass der Beteiligte zu 2 eine Tabelle, die nicht von der BVG stamme, aber dem Anschein nach von der BVG erzeugt worden sei, sich beschafft oder aber hergestellt habe und diese als eine aus dem Bereich B-SuS der BVG stammende Tabelle im Prozess als Beweismittel eingereicht habe, um ein für ihn günstiges Ergebnis im Prozess zu erreichen.

Danach steht eine Tatkündigung wegen eines versuchten Prozessbetruges durch Einreichung eines zur Täuschung des Gerichts und des Antragstellers verwendeten Beweismittels in Rede. Die weiteren umfangreichen Ausführungen des Antragstellers im Zustimmungsantrag zeichnen kein anderes Bild. Vorgeworfen wird dem Beteiligten zu 2 auf Seite 5 des Zustimmungsantrags, durch die Einreichung der Tabelle, von der er habe Glauben machen wollen, dass diese eine Einzelauswertung seine Person betreffend durch die BVG darstelle, zumindest einen versuchten Prozessbetrug begangen zu haben. Jedenfalls habe er Unterlagen als Beweismittel eingereicht, von denen er behauptet habe, diese stellten eine BVG-seitige Einzelauswertung dar. Diese Aussage sei nachweislich falsch. Vor diesem Hintergrund könne der vom Beteiligten zu 2 gebilligte Vortrag seines Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 nur dahin gewertet werden, dass sich der Beteiligte zu 2 damit in betrügerischer Absicht einen Prozessvorteil habe verschaffen wollen. Auf Seite 6 des Zustimmungsantrags heißt es dazu weiter, dass der Beteiligte zu 2 durch dieses Verhalten dokumentiert habe, dass er sich nicht scheue, gegenüber dem Arbeitgeber unwahre Angaben zu machen und zu behaupten, dass Schriftstücke vom Arbeitgeber herrührten, obwohl dies nicht der Fall sei, noch sich scheue, auch die Gerichte, die er bemüht habe, in die Irre zu führen, indem er eine Tabelle in einem Verfahren einreicht, verknüpft mit der Behauptung, diese Tabelle beweise eine unzulässige Einzelauswertung seine Person betreffend. Auch in der Anhörung des Beteiligten zu 2 im Schreiben des Antragstellers vom 6. August 2007 lautete der (aufzuklärende) Vorwurf, der Beteiligte zu 2 habe eine Liste eingereicht, die nachweislich nicht von der BVG stamme. Ebenso zielen die Aufklärungsversuche im zweiten Anhörungsschreiben vom 10. August 2007 nur auf den Aussteller der Liste bzw. darauf, wie die Liste in die Hände des Beteiligten zu 2 gelangt ist.

Der Antragsteller erhebt den Vorwurf des versuchten Prozessbetruges durch Täuschung über ein Beweismittel zu Unrecht. Bei verständiger Würdigung der Erklärungen des Beteiligten zu 2 hat er nach Überzeugung des Senats nicht über den Hersteller der als Anlage K 12 im Arbeitsgerichtsprozess eingereichten Liste getäuscht oder auch nur zu täuschen versucht. Dass der Beteiligte zu 2 die Anlage K 12 nicht als "Beweismittel" eingereicht hat, hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend herausgearbeitet. Auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss kann verwiesen werden; der Antragsteller ist den Ausführungen des Verwaltungsgerichts insoweit im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert entgegengetreten. In dem fraglichen Schriftsatz vom 9. Juli 2007 fehlt jegliche Aussage zum Hersteller der Tabelle. Die Auffassung des Antragstellers, dass die Erklärungen des Beteiligten zu 2 im vorgenannten Schriftsatz suggerierten, die Tabelle sei BVG-seitig erstellt worden, teilt der Senat nicht. Die Liste selbst entspricht schon nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht einem von der BVG erzeugten Datenausdruck. Es fehlen Angaben zum Datum, zum Veranlasser etc.; weiter spricht der Rechtschreibfehler ("Kolanzen") für einen anderen Hersteller. Wollte man aus dem im fraglichen Schriftsatz hergestellten Zusammenhang von Liste und unzulässiger Einzelauswertung eine gedankliche Verknüpfung zu der Aussage herstellen, die Liste stamme aus dem Verantwortungsbereich des Antragstellers, fehlte es jedenfalls offensichtlich an einer entsprechenden Suggestionsabsicht des Beteiligten zu 2. Dafür spricht schon die Untauglichkeit eines solchen etwa beabsichtigten Täuschungsversuchs. Denn die "Auswertung", in welcher Form auch immer, fand in der Sphäre des Antragstellers statt und eine Unterstellung, die Tabelle sei von ihm erzeugt worden, wäre durch Ausdruck eines tatsächlich vom System erzeugten Dokuments jederzeit zu widerlegen gewesen. Das war auch dem Beteiligten zu 2 bewusst. Die Unterstellung einer dahingehenden Täuschungsabsicht geht mithin von falschen Voraussetzungen aus.

Diesem Bedenken hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren Rechnung getragen, indem er dem angefochtenen Beschluss entgegenhält, die Fachkammer habe die Kündigung unzulässigerweise auf den Vorwurf des Prozessbetruges durch Vorlage einer falschen Urkunde verkürzt; der Beteiligte zu 2 habe im Arbeitsgerichtsprozess insoweit die Unwahrheit gesagt, als er behauptet habe, es habe bezogen auf seine Person am 26. Juli 2005 eine Auswertung der Daten aus seinem MDE-Gerät gegeben, die nicht entsprechend der Beschreibung erfolgt sei, die dem Personalrat im Mitbestimmungsverfahren übermittelt worden sei, mit anderen Worten, die Auswertung sei in seinem Fall ohne Zustimmung des Personalrats vorgenommen worden; dabei handele es sich um eine "schriftliche Lüge", weil der Beteiligte zu 2 gewusst habe, dass die "Auswertung" seine Person betreffend nur einem Vergleichszweck gedient und der Personalrat diese "Auswertung" ausdrücklich gewünscht habe. Der Beteiligte zu 2 hätte im Arbeitsgerichtsverfahren erläutern müssen, wie die Anlage zustande gekommen sei.

Dieser nachgeschobene Kündigungsgrund muss unberücksichtigt bleiben. Zwar kann der Arbeitgeber zu den Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren ergänzend vortragen. Er ist nicht gehindert, im Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung des Personalrats Tatsachen nachzuschieben, die ohne wesentliche Veränderung des Kündigungssachverhaltes lediglich der Erläuterung und Konkretisierung der der Personalvertretung mitgeteilten Kündigungsgründe dienen. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen im Zustimmungsersetzungsverfahren, die dem Arbeitgeber bereits im Zeitpunkt des Antrags nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG an den Personalrat bekannt waren, ist jedoch grundsätzlich nicht zulässig (vgl. Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 -, Juris Rn. 39, und vom 29. Januar 1997 - 2 AZR 292/96 -, Juris Rn. 27; vgl. auch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 1998 - BVerwG 6 P 2.97 -, Juris Rn. 50).

Um einen solchen unzulässigen Austausch des Kündigungsgrundes handelt es sich hier. Mit seinem Beschwerdevortrag mildert der Antragsteller den zur Kündigung führenden Vorwurf nicht nur ab und ergänzt nicht lediglich den ursprünglich im Zustimmungsantrag geltend gemachten Kündigungsgrund, vielmehr führt er einen anderen Kündigungsgrund an. Es macht insbesondere im Vertrauensbereich insoweit einen wesentlichen Unterschied, ob ein Arbeitnehmer im Arbeitsgerichtsprozess gegen seinen Arbeitgeber täuscht, indem er wahrheitswidrig behauptet, sein Arbeitgeber habe eine zum Beweis dienende Urkunde ausgestellt, oder ob er täuscht, indem er wahrheitswidrig behauptet, es sei eine nicht mitbestimmte Leistungskontrolle erfolgt und sich zum Beleg auf eine einfachschriftliche Zusammenstellung von Daten beruft, ohne deren Zustandekommen zu erläutern. Bei einer Kündigung im Vertrauensbereich muss für den Personalrat anhand des Zustimmungsantrags deutlich werden, welche Umstände der Arbeitgeber für kündigungswürdig hält, was also genau zum Verlust des Vertrauens geführt haben soll. Das war ausweislich der Antragsbegründung das Vorspiegeln einer anderen falschen Tatsache, nämlich das Vorspiegeln einer Urheberschaft der BVG für die Liste. Da dieser neue Kündigungsgrund nicht erst nach Stellung des Zustimmungsantrags aufgetreten ist, ist dem Antragsteller die Berufung auf diesen neuen Kündigungsgrund verwehrt.

Selbst wenn man entgegen der Auffassung des Senats das Nachschieben des Kündigungsgrundes der schriftlichen Lüge im Arbeitsgerichtsprozess zulassen wollte, rechtfertigte dieser Grund gleichwohl die außerordentliche Kündigung nicht.

Es trifft zu, dass der Beteiligte zu 2 im Arbeitsgerichtsprozess in der weiteren Klagebegründung vom 9. Juli 2007 die Behauptung aufgestellt hat, die als Anlage K 12 eingereichte Tabelle belege, dass (auch) er am 26. Juli 2005 von einer Einzelauswertung seiner Leistungsdaten durch den Antragsteller ohne vorherige Zustimmung des Personalrats betroffen gewesen sei und dass der Einsatz der MDE-Geräte damit nicht entsprechend der Beschreibung erfolgt sei, die dem Personalrat im Mitbestimmungsverfahren übermittelt worden sei. Diese Behauptung ist als solche zunächst allerdings insoweit inhaltlich richtig, als der Beteiligte zu 2 am 26. Juli 2005 tatsächlich von einer Einzelauswertung seiner Leistungsdaten durch den Antragsteller betroffen war; zwar diente sie nicht der Prüfung seiner Arbeitsleistung, sondern Vergleichszwecken. Das ändert aber nichts daran, dass die Daten des Beteiligten zu 2 tatsächlich "ausgewertet" wurden, d.h. aus dem System herausgelesen wurden. Der Einsatz des MDE-Gerätes erfolgte insoweit auch nicht entsprechend der Beschreibung im Mitbestimmungsverfahren, weil dort ein Auslesen der Daten "zu Vergleichszwecken" nicht vorgesehen ist. Die (wohl) unzutreffende Würdigung dieser Tatsachen im Schriftsatz, es habe an einer vorherigen Zustimmung des Personalrats gefehlt, beruht auf dem Weglassen der wesentlichen weiteren Tatsache, dass nämlich die Auswertung zu Vergleichszwecken auf ausdrücklichen Wunsch des damaligen Personalratsvorsitzenden anhand von Dienstausweisnummern vorgenommen worden war.

Zwar kann eine "schriftliche Lüge" - und damit ein versuchter Prozessbetrug bzw. eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag - auch in einem Unterlassen bestehen, wenn der Vortrag im Übrigen einen falschen Eindruck erweckt; denn nach § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien im Arbeitsgerichtsprozess ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben (Wahrhaftigkeitspflicht); die zur Klarstellung erkennbar erforderlichen Tatsachen dürfen nicht verschwiegen werden (Verbot der Halbwahrheit). Auch wenn § 138 Abs. 1 ZPO lediglich eine prozessuale Pflicht statuiert, ist ihr doch zugleich eine entsprechende - arbeitsvertragliche - Pflicht des Arbeitnehmers zur vollständigen Tatsachenangabe im Prozess gegen seinen Arbeitgeber zu entnehmen. Die Abgrenzung, ob die Auslassung noch als zulässige Interessenwahrung im Rahmen der Prozesstaktik oder aber als unzulässige Täuschung zu werten ist, hat dabei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Danach war der Beteiligte zu 2 zur Offenbarung der Umstände, unter denen er in den Besitz der Liste gelangt war, dem Grunde nach verpflichtet. Denn als Personalratsmitglied hätte ihm bewusst sein müssen, dass es für die Frage der Zulässigkeit der Datenauswertung einen wesentlichen Unterschied macht, ob die Auswertung seiner Leistungsdaten zum Zweck der Bewertung seiner Arbeitsleistung oder zu Vergleichszwecken erfolgte und ob bei der Auswertung ein Personalratsmitglied anwesend war oder nicht. Darauf, ob dem Beteiligten zu 2 auch der Umstand bekannt war, dass seine Daten anhand der Nummer seines Dienstausweises ausgelesen worden waren, kommt es nicht an.

Dass dem Beteiligten zu 2 diese Pflicht auch tatsächlich bewusst war, lässt sich schon unschwer daraus ableiten, dass er seinem Prozessbevollmächtigten die ihm hierzu verfügbaren Informationen gegeben hat. Bereits in der mündlichen Anhörung vor der Fachkammer am 24. Oktober 2007 hat der Beteiligte zu 2 erklärt, dass ihm bekannt gewesen sei, dass u.a. sein Name zu Vergleichszwecken hinzu gelesen worden war, und dass er die Liste seinem Anwalt gegeben und ihm erläutert habe, wie die Liste in seine Hände gekommen sei. In der mündlichen Anhörung vor dem Senat hat er hierzu erklärt, er habe die Liste seinem Anwalt mit den ihm bekannten Informationen gegeben. Träfe diese Angabe zu, wäre der Beteiligte zu 2 exkulpiert; denn eine darauffolgende falsche anwaltliche Beratung, diese Informationen im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 wegzulassen, wäre ihm nicht anzulasten.

Die Angaben des Beteiligten zu 2 stehen allerdings in einem unauflösbaren Widerspruch zu der Erklärung seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Anhörung vor dem Senat, sie hätten anlässlich der Abfassung des Schriftsatzes nicht über die Hintergründe des Zustandekommens der Liste gesprochen. Der Senat ist indes von der Richtigkeit der Angaben des Beteiligten zu 2 überzeugt. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein Prozessbeteiligter seinem Prozessbevollmächtigten zu einem in den Prozess einzuführenden Schriftstück dessen Zustandekommen erläutert, d.h. der Person seines Vertrauens umfänglich vorträgt. Umgekehrt hält es der Senat für unwahrscheinlich, dass der Prozessbevollmächtigte sich mit der schlichten Übergabe der Liste ohne eine Frage zu deren Zustandekommen begnügt haben sollte. Wenn der Prozessbevollmächtigte im Termin zur mündlichen Anhörung hierzu erklärt hat, die Hintergründe des Zustandekommens der Liste seien für seinen Vortrag nicht wesentlich gewesen, ist dies nicht glaubhaft, denn auch ihm hätte sich die Wesentlichkeit dieser Umstände für den Vortrag, es handele sich insoweit um eine nicht von der Mitbestimmung umfasste Einzelauswertung der Leistungsdaten des Beteiligten zu 2, aufdrängen müssen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass sowohl der Beteiligte zu 2 als auch sein Prozessbevollmächtigter ein Interesse daran haben, den Sachverhalt in einem für sie jeweils günstigen Licht darzustellen. Gleichwohl ist in die Wertung zugunsten des Beteiligten zu 2 weiter einzustellen, dass er bereits bei der Fachkammer erklärt hat, seinem Anwalt Erläuterungen hierzu gegeben zu haben, ohne dass sein im Termin anwesender Prozessbevollmächtigter dem widersprochen hätte.

Das Bestreiten der Angaben des Beteiligten zu 2 und seines Prozessbevollmächtigten mit "Nichtwissen" durch den Antragsteller in der mündlichen Anhörung vor dem Senat ist unbehelflich. Eine weitere Möglichkeit zur Aufklärung der Einzelheiten des Gesprächs zwischen dem Beteiligten zu 2 und seinem Prozessbevollmächtigten sieht der Senat nicht, ist auch vom Antragsteller nicht aufgezeigt worden. Vielmehr hat er sich insoweit in seinem Schriftsatz vom 15. Januar 2008, Seite 9, selbst auf das Zeugnis des Prozessbevollmächtigten des Beteiligten zu 2 berufen. Die beantragte Schriftsatzfrist nach § 283 Satz 1 ZPO war nicht zu gewähren. Es fehlt an einer nachvollziehbaren Darlegung des Antragstellers, weshalb er sich zu den genannten Angaben in der Sitzung nicht hat erklären können. Ihm musste sich bei seiner Terminvorbereitung aufdrängen, dass der Beteiligte zu 2 und sein Prozessbevollmächtigter - so wie er es selbst angeregt hatte - zur Frage der anwaltlichen Beratung gehört werden würden. Da die Anhörung lediglich der vertieften Ermittlung in diesem Punkt diente, weil bereits der Beteiligte zu 2 einmal vor dem Verwaltungsgericht hierzu gehört worden war, im übrigen keine weiteren Aufklärungsmöglichkeiten ersichtlich sind und die unterschiedlichen Rechtsstandpunkte der Beteiligten zur Zurechnung anwaltlichen Vortrags bekannt waren, wäre es am Antragsteller gewesen darzutun, was ihn an einer Würdigung des Gehörten im Termin zur mündlichen Anhörung hindert.

Dies alles kann indes auf sich beruhen, denn selbst wenn die Behauptung des Antragstellers zuträfe, dass der Beteiligte zu 2 seinem Prozessbevollmächtigten nicht von sich aus die wesentlichen Einzelheiten des Zustandekommens der Liste berichtet haben sollte, wäre es an letzterem gewesen, den Beteiligten hierzu zu befragen.

Da für ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken von Beteiligtem zu 2 und seinem Prozessbevollmächtigten bei der unvollständigen Wiedergabe des Sachverhalts weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, fehlt es in dem einen wie dem anderen möglichen Fall, wie es zu dem Vortrag im Arbeitsgerichtsprozess kam, an einem Verschulden des Beteiligten zu 2. Denn er durfte sich darauf verlassen, dass sein Prozessbevollmächtigter entweder den mitgeteilten Sachverhalt schriftsätzlich unter Beachtung der prozessualen Wahrheitspflicht aufbereitet oder aber den für einen solchen Vortrag wesentlichen Sachverhalt durch Rückfrage ermittelt.

Hat der Arbeitnehmer seinem Prozessbevollmächtigten alle wesentlichen Tatsachen mitgeteilt oder konnte er sich aufgrund Schweigens seines Bevollmächtigten darauf verlassen, dass weiterer Vortrag nicht erforderlich sei, fehlt es an einem Verschulden, wenn er sich auf das Handeln seines Rechtsanwalts verlässt. Der Zurechnungsregel des § 85 Abs. 1 ZPO, nach der die von dem Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen, Geständnisse und anderen tatsächlichen Erklärungen für die Prozesspartei in gleicher Weise verpflichtend sind, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären, lässt sich keine Verschärfung der allgemeinen Verschuldensregeln im Verhältnis des Arbeitnehmer zu seinem Arbeitgeber entnehmen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht erkannt, dass es sich bei § 85 Abs. 1 ZPO um eine rein prozessuale Zurechnungsregel handelt. Sie ist als solche nicht geeignet, ein Verschulden des Beteiligten zu 2 an der durch einen unvollständigen Tatsachenvortrag seines Prozessbevollmächtigten verursachten Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten zu konstruieren. Für die Feststellung eines Verschuldens des Arbeitnehmers verbleibt es bei den allgemeinen Verschuldensmaßstäben, wonach dem Beteiligten zu 2 ein eigener Tatbeitrag vorzuwerfen sein müsste.

Das aber wäre hier allenfalls denkbar, wenn der Beteiligte zu 2 nicht nur seine Pflicht zum vollständigen Vortrag zu den Hintergründen des Zustandekommens der Liste hätte erkennen können und müssen, sondern es ihm darüber hinaus zuzumuten gewesen wäre, seinem Prozessbevollmächtigten die Anweisung zu erteilen, den Vortrag zu vervollständigen. Da es sich im vorliegenden Fall nicht um eine offensichtliche Lüge handelt, hieße dies, die Pflichten eines rechtsanwaltlich vertretenen Arbeitnehmers zu überspannen; denn der Arbeitnehmer bedient sich eines Rechtsanwalts unter anderem gerade deshalb, um von der Verantwortungslast der im Einzelfall schwierigen Beurteilung, welche Tatsachen vorgetragen werden müssen, um keinen Prozessbetrug zu begehen, und welches Verschweigen im Rahmen der Prozesstaktik und der wohlverstandenen Interessenwahrnehmung (gerade noch) zulässig ist, frei zu sein.

Da sich der Vorwurf einer schuldhaften Täuschung des Arbeitgebers als unberechtigt erweist, die Tatkündigung mithin des wichtigen Grundes entbehrt, ist für eine Prüfung einer auf denselben Sachverhalt gestützten Verdachtskündigung kein Raum mehr.

Schlussendlich wäre, selbst wenn man eine schuldhafte Verletzung des Arbeitsvertrages darin erblicken wollte, dass der Beteiligte zu 2 nicht darauf gedrungen hat, die Hintergründe des Zustandekommens der Tabelle in das Arbeitsgerichtsverfahren einzuführen, und annähme, dass dieser Sachverhalt ohne die besonderen weiteren Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben, wäre dem Antragsteller die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf einer (bei Personalratsmitgliedern freilich nur gedachten) Kündigungsfrist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht unzumutbar.

Die unterstellte Pflichtverletzung ist im konkreten Einzelfall nach Auffassung des Senats schon nicht geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 2 unheilbar zu zerstören. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Absehen von einer - auch bei Kündigungsgründen im Vertrauensbereich grundsätzlich erforderlichen - Abmahnung nur bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen gerechtfertigt ist. Einen solchen Schweregrad kann dem Verhalten des Beteiligten zu 2 nicht zugesprochen werden. Dem Antragsteller hätte sich angesichts der für die Annahme einer Pflichtenverletzung erforderlichen, aber eher unsicheren Annahmen - Täuschung durch Unterlassen, Zurechenbarkeit des Anwaltsvortrags - aufdrängen müssen, dass es sich um ein allenfalls geringfügiges schuldhaftes Pflichtversäumnis handelt. Zum anderen hätte ihm sich weiter aufdrängen müssen, dass der Beteiligte zu 2 mit dem im Arbeitsgerichtsprozess zur Entscheidung gestellten Begehren, die Verwendung der MDE-Geräte für unzulässig zu erklären, nur vordergründig ein Eigeninteresse verfolgt, in Wahrheit aber ein kollektives Interesse wahrnimmt, mit dessen Durchsetzung der Personalrat im personalvertretungsrechtlichen Verfahren gescheitert ist. Stellt man außerdem die mehr als 30jährige, bis auf eine mündliche Abmahnung vorkommnisfreie Betriebszugehörigkeit des Beteiligten zu 2 und die im Fall der Kündigung aufgrund seines fortgeschrittenen Alters und der Schwerbehinderung zu befürchtende Schwierigkeit, eine neue Arbeit zu finden, in die Abwägung ein, tritt das Interesse des Antragstellers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zurück.

Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Referenznummer:

R/R4516


Informationsstand: 30.03.2010