Urteil
Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderteneigenschaft bei Einstellung - Vertragsanfechtung wegen unzutreffender Beantwortung/Verschweigen durch den Bewerber

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit verschiedener von der Beklagten ausgesprochener Kündigungen sowie Vertragsanfechtungen der Beklagten auf Grund der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers, ferner diverse Zahlungs- und weitere Ansprüche.

Der 1969 geborene Kläger, der verheiratet und einem Kind unterhaltspflichtig ist, ist seit 1.4.2007 als Mitarbeiter im Bereich Business Development und Vertrieb für die Bereiche Lösungsgeschäft der Branchen, Partnerschaften und Prisma- Produkte zu einem in der Klageschrift angegebenen durchschnittlichen monatlichen Gehalt von zuletzt 6 000 Euro beschäftigt. Im Arbeitsvertrag der Parteien heißt es unter § 12 (Besondere Vereinbarungen):

"Der Arbeitnehmer versichert, dass sämtliche bei der Bewerbung gemachten Angaben der Wahrheit entsprechen und, dass er nicht schwerbehindert i.S.d. SchwG ist. Dem Arbeitnehmer steht ein Arbeitsplatz, ein Laptop mit Einwahlmöglichkeit und ein geeignetes, angemessenes Fahrzeug der Klasse A 4, VW Passat o.Ä. zu."

Nach Ausspruch der Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 14.7.2008 zum 15.8.2008 teilte der Kläger mit Schreiben seines Prozessvollmächtigen vom 17.7.2008 der Beklagten mit, dass der Kläger schwerbehindert ist mit einem GdB von 100.

Hierauf warf die Beklagte mit Schreiben ihres nachmaligen Prozessbevollmächtigten vom 22.7.2008 vor, wahrheitswidrig bei der Einstellung die Frage nach seiner Schwerbehinderung verneint und dies auch im Arbeitsvertrag unterzeichnet zu haben; ferner ficht die Beklagte mit dem Schreiben ihres nachmaligen Prozessbevollmächtigten den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung an und kündigt ihn vorsorglich erneut fristlos. Eine Zustimmung des Integrationsamtes liegt weder zu dieser Kündigung noch zu der Kündigung vom 14.7.2008 vor.

Eine weitere, von der Beklagten im September 2008 zum 15.10.2008 ausgesprochene Kündigung nach erfolgter Zustimmung des Integrationsamtes ist Gegenstand des gesonderten Verfahrens 6 Ca 15756/08 (Arbeitsgericht Berlin).

Mit der am 29.7.2008 (Fax) beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Kläger mit am 6.8.2008 (Fax) eingegangener Klageerweiterung auf die Kündigung und die Anfechtung der Beklagten vom 22.7.2008 erstreckt hat, wendet sich der Kläger gegen die ausgesprochenen Kündigungen, die bereits aus formellen Gründen unwirksam seien. Eine Anfechtung komme nicht in Betracht, weil der Kläger bereits im Rahmen des Einstellungsgesprächs bzw. im Vorfeld des Arbeitsvertragsabschlusses nicht nach einer Schwerbehinderung gefragt worden sei. Der vom Arbeitgeber formularmäßig erstellte Arbeitsvertrag enthalte zudem in seinem § 12 eine überraschende Klausel. Im Übrigen könne ein Fragerecht nach der Schwerbehinderung generell heute nicht mehr anerkannt werden. Da das Anfechtungsschreiben vom 22.7.2008 sowohl dem Kläger als auch seinem Prozessbevollmächtigten übermittelt worden sei, richte sich der darauf bezogene Feststellungsantrag auf mehrere Anfechtungserklärungen.

I. Die Klage ist nicht insgesamt zulässig. (Wird ausgeführt)

II. Die im Übrigen zulässige und hinsichtlich der Angriffe gegen die Kündigungen der Beklagten vom 14.7. und 22.7.2008 rechtzeitig erhobene bzw. erweiterte (§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 KSchG) Klage ist überwiegend begründet, da die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen unwirksam sind und ein Recht zur Anfechtung des Arbeitsvertrags nicht bestand. Gleichwohl kann der Kläger vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht von der Beklagten verlangen. Er kann jedoch im tenorierten Umfang Zahlungen von der Beklagten verlangen, ferner ist das vertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag der Parteien unwirksam.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

I. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 14. und 22.7.2008 sind gem. den §§ 85 SGB IX, 134 BGB rechtsunwirksam. Nach § 85 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes, an der es vorliegend unstreitig hinsichtlich beider angegriffener Kündigungen fehlt.

Dass der Kläger ein schwerbehinderter Mensch ist, steht auf Grund des von ihm - auch der Beklagten - vorgelegten Schwerbehindertenausweises fest. Unerheblich ist der Umstand, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 14.7.2008 keine Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers hatte. Der Kündigungsschutz nach § 85 SGB IX hängt nämlich nicht davon ab, ob der Arbeitgeber entsprechend informiert ist. Kündigungsschutz gewährt dem schwerbehinderten Menschen allein und bereits der Umstand seiner Schwerbehinderung (KR Etzel, 8. Aufl. §§ 85-90 SGB IX Rn. 13 m.w.N.). Allerdings ist der Arbeitnehmer gehalten, nach Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft Kenntnis zu geben, wenn er sich auf seinen besonderen Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch berufen will. Dabei kann hier im Einzelnen dahinstehen, innerhalb welcher Frist nach Ausspruch der Kündigung diese Bekanntgabe zu erfolgen hat. Jedenfalls ist eine Bekanntgabe innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG ausreichend (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 539/05 - br. 2007, 32); innerhalb dieser Frist hat der Kläger unstreitig der Beklagten seine Schwerbehinderteneigenschaft bekannt gemacht mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 17.7.2008.

Dieser Umstand führt im Weiteren dazu, dass der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung vom 22.7.2008 die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bereits bekannt war; gleichwohl liegt unstreitig eine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes auch zu dieser Kündigung nicht vor.

2. Auch die Anfechtungserklärungen der Beklagten vom 22.7.2008 haben das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet, da die Erklärung nicht von einem entsprechenden Anfechtungsrecht der Beklagten getragen ist. Dabei ist angesichts der Datumsgleichheit der Anfechtungserklärungen von einer einheitlichen Anfechtung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte unter dem 22.7.2008 auszugehen, die lediglich sowohl dem Kläger persönlich als auch seinem Prozessbevollmächtigten übermittelt wurde. Dementsprechend hat die Beklagte auch keine unterschiedlichen Begründungen dazu gegeben. Lediglich aus Gründen der Klarheit ist die Tenorierung in diesem Punkt dem klägerischen Antrag gefolgt, der die doppelte Übermittlung der Anfechtungserklärung zu Grunde legt.

Die von der Beklagten erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrages geht ins Leere, weil ein Anfechtungsrecht nicht bestand, insbesondere nicht auf Grund von § 123 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann seine dem Vertragsschluss zu Grunde liegende Willenserklärung anfechten, wer - neben dem hier nicht vorliegenden Fall einer Drohung - durch arglistige Täuschung zur Abgabe dieser Willenserklärung bestimmt worden ist.

Dies setzt objektiv voraus, dass der Täuschende durch Vorspielung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Grundsätzlich kann die Täuschung auch in einem Verschweigen von Tatsachen bestehen, allerdings nur dann, wenn der Schweigende zur Offenbarung der entsprechenden Tatsache auch ungefragt verpflichtet ist. Daraus folgt, dass nicht jede falsche Angabe des Arbeitnehmers bei Einstellungsverhandlungen bereits eine arglistige Täuschung i.S.d. § 123 BGB darstellt, sondern nur eine falsche Antwort auf eine zulässig gestellte Frage (vgl. ArbG Herne, Urt. v. 31.3.2006 - 1 Ca 2452/05 - Rn. 89; Suckow in Schleusener/ Suckow/ Voigt, AGG, 2. Aufl. 2008 § 11 Rn. 68 m.w.N.). Ein Fragerecht des Arbeitgebers bei den Einstellungsgesprächen ist danach insoweit anerkannt, als der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse bei der Beantwortung seiner Frage im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat. Ein solches berechtigtes Interesse ist nur dann gegeben, wenn das Interesse des Arbeitgebers so gewichtig ist, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers, seine persönlichen Lebensumstände zum Schutz seines Persönlichkeitsrechts und zur Sicherung der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre geheim zu halten, zurückzutreten hat (ArbG. Herne, a.a.O. unter Hinweis auf BAG v. 5.10.1995 AP Nr. 40 zu § 123 BGB m.w.N.).

Soweit das BAG in seiner früheren Rechtsprechung die Frage nach einer Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers grundsätzlich für zulässig gehalten hat, kann dies nach Auffassung des Gerichts im Geltungsbereich der §§ 1, 7 AGG in dieser allgemeinen Weise nicht mehr anerkannt werden (ebenso Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt, AGG, 2. Aufl. 2008 § 3 Rn. 30; ferner bereits vor Inkrafttreten des AGG ArbG Herne, a.a.O., sowie LAG Hamm, Urt. vom 19.10.2006 - 15 Sa 740/06 mit zustimmender Anmerkung Tolmein in: jurisPR-ArbR 18/2007 Anmerkung 4).

§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verbietet eine Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter durch den Arbeitgeber, wobei § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX hinsichtlich der Einzelheiten auf die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes verweist. Dieses verbietet in § 7 jede Benachteiligung aus in § 1 AGG genannten Gründen, also auch aus Gründen einer Behinderung. Unter Geltung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes muss daher die allgemeine Frage nach Vorliegen einer Schwerbehinderung als unmittlbare Benachteiligung des Bewerbers aufgefasst werden, es sei denn, sie ist aus Gründen des § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt (Schleusener, a.a.O., § 3 Rn. 30). Daraus wiederum folgt, dass eine Anfechtung aus in § 1 AGG genannten Gründen nicht in Betracht kommt (Schleusener, a.a.O., § 7 Rn. 30).

In Betracht kommt allein ein Fragerecht des Arbeitgebers im Rahmen von § 5 AGG, beispielsweise wenn Ziel der Frage die Eingliederung des schwerbehinderten Menschen oder eine Steigerung der Beschäftigungsquote schwerbehinderter Menschen durch den Arbeitgeber ist (Schleusener, a.a.O., § 3 Rn. 31). Darüber hinaus ist ein Fragerecht des Arbeitgebers anzuerkennen hinsichtlich gesundheitlicher, seelischer oder ähnlicher Beeinträchtigungen des Bewerbers, durch die er zur Verrichtung der beabsichtichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist (Schleusener, a.a.O., § 3 Rn. 32; ArbG Herne, a.a. O.; LAG Hamm a. a.O.). Im gegebenen Fall muss dabei der Arbeitgeber darlegen, dass dem schwerbehinderten Menschen eine Anforderung für die beabsichtigte Tätigkeit fehlt, wenn er dem festgelegten Anforderungsprofil entspricht ( Schleusener, a.a.O., § 8 Rn. 51).

Ein generelles Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung oder der Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers kann mithin unter der Geltung der §§ 1, 7 AGG nicht mehr anerkannt werden. Unter Beachtung dessen kann auf Grund des Vorbringens der Beklagten nicht festgestellt werden, dass sie daran anknüpfend zur Anfechtung des Arbeitsvertrages der Parteien nach § 123 BGB berechtigt gewesen wäre.

Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Einstellung des Klägers die Frage nach seiner möglichen Schwerbehinderteneigenschaft seitens der Beklagten aufgeworfen worden wäre. Sie hat dies zwar im Rahmen ihres Prozessvortrags andeutungsweise vorgebracht; wollte man dieses Vorbringen für substanziiert erachten, wäre die Beklagte in dieser Hinsicht jedenfalls beweisfällig geblieben, nachdem der Kläger ausdrücklich bestritten hat, dass bei Einstellung über eine mögliche Schwerbehinderung gesprochen worden wäre.

Angesicht dessen käme ein Anfechtungsgrund der Beklagten allein dann noch in Betracht, wenn der Kläger auch ohne eine hierzu an ihn gerichtete Frage verpflichtet gewesen wäre, seine Schwerbehinderteneigenschaft zu offenbaren.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann davon im vorliegenden Falle aber nicht ausgegangen werden. Eine derart weitgehende Offenbarungspflicht des Bewerbers kann nur angenommen werden, wenn dieser aus Gründen seiner Schwerbehinderung zur Verrichtung der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit ungeeignet ist.

Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Soweit die Beklagte meint, bei einem GdB v. 100 sei davon regelmäßig auszugehen, kann dem nicht gefolgt werden. Träfe die Auffassung der Beklagten zu, wäre nicht erklärlich, warum die Beklagte - wie geschehen - den Kläger über die gesetzliche Probezeit des § 1 Abs. 1 KSchG hinaus beschäftigt hat. Darüber hinaus hat die Beklagte selbst vorgetragen, der Kläger habe bei seiner Bewerbung gute Zeugnisse vorgelegt. Angesichts dessen erscheint die dazu von der Beklagten vorgebrachte Auffassung geradezu widerlegt, sodass auch angesichts des GdB v. 100 nicht davon ausgegangen werden kann, der Kläger sei für die Position bei der Beklagten ungeeignet oder in einem Maße eingeschränkt gewesen, dass eine Offenbarungspflicht seiner Schwerbehinderteneigenschaft nach sich gezogen hätte. Eine Anfechtung des Arbeitsverhältnisses kommt daher auch unter diesem Aspekt nicht in Betracht.

Schließlich kann sich auch unter Berücksichtigung von § 12 des Arbeitsvertrags der Parteien ein Anfechtungsrecht der Beklagten nicht ergeben. In dieser Vertragsbestimmung heißt es neben Regelungen zu Arbeitsplatz, Laptop und Dienstfahrzeug, der Arbeitnehmer versichere, sämtliche bei der Bewerbung gemachten Angaben wahrheitsgemäß gemacht zu haben, ferner, dass er nicht schwerbehindert i.S.d. SchwG ist.

Diese Vertragsbestimmung ist gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, da sie gegen § 7 Abs. 1 AGG verstößt. Wie vorstehend ausgeführt, ist die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers grundsätzlich eine unmittelbare Benachteiligung, es sei denn, sie wäre gem. § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt (Schleusener, a.a.O., § 3 Rn. 30). Gerade die Formulierung einer Versicherung in § 12 des Arbeitsvertrags, nicht schwerbehindert zu sein, lässt erkennen, dass es dem Vertragsverwender darauf ankommt, jemanden einzustellen, der nicht schwerbehindert ist. Von daher ist bereits nicht feststellbar, dass es sich um eine im Rahmen der §§ 5, 8 Abs. 1 AGG zulässige Frage handeln könnte. Ohne entsprechende Zulässigkeit war der Kläger nicht nur berechtigt, eine entsprechende Erklärung zu verweigern, sondern darüber hinaus eine unzutreffende Antwort zu geben (Schleusener, a.a.O., § 3 Rn. 28).

Angesichts dessen kann die Beklagte die erklärte Anfechtung nicht auf die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages durch den Kläger einschließlich der Regelung in § 12 stützen. Es kann mithin dahinstehen, ob der Kläger insoweit überhaupt einen Irrtum bei der Beklagten hervorgerufen hat, insbesondere ob er in zurechenbarer Weise die in § 12 des Arbeitsvertrags enthaltene Erklärung zu verantworten hat. In diesem Zusammenhang dürfte nämlich auch von Bedeutung sein, dass - wie oben ausgeführt - nicht davon ausgegangen werden kann, dass im Rahmen der Einstellung des Klägers über die Frage einer möglichen Schwerbehinderteneigenschaft gesprochen wurde.

Ebenso kann nach allem dahinstehen, inwieweit § 12 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist oder ob § 305c Abs. 1 BGB dem entgegensteht, wofür manches spricht, sofern es sich um einen von der Beklagten gestellten Vertrag i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gehandelt hätte. Aus den vorstehenden Gründen kann dies letztlich jedoch auf sich beruhen, da nach allem ein Anfechtungsrecht der Beklagten in der gegebenen Situation nicht anerkannt werden kann, sodass die von ihr erklärte Anfechtung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht zur Folge hat.