Inhalt

Urteil
Unverzügliche Kündigungserklärung

Gericht:

LAG Hamm 8. Kammer


Aktenzeichen:

8 Sa 355/96


Urteil vom:

07.11.1996


Grundlage:

Orientierungssatz:

1. Zur Unverzüglichkeit der Kündigungserklärung nach Erteilung der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle.

Rechtsweg:

ArbG Paderborn Urteil vom 25.01.1996 - 1 Ca 1815/95

Quelle:

JURIS-GmbH

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 25.01.1996 - 1 Ca 1815/95 - abgeändert:

Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.10.1995 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Streitwert beträgt unverändert 13.650,-- DM.

Tatbestand:

Mit seiner Klage wendet sich der gemäß § 2 SchwbG einem Schwerbehinderten gleichgestellte, inzwischen auch als Schwerbehinderter anerkannte und tariflich nur noch aus wichtigem Grund kündbare, jetzt 59 Jahre alte Kläger, welcher seit dem Jahre 1962 als Maschinenbaumeister und Fachkraft für Arbeitssicherheit in der Maschinenfabrik der Beklagten tätig ist, gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung, welche die Beklagte unter dem 23.10.1995 mit sozialer Auslauffrist zum 31.05.1996 aufgrund der Tatsache ausgesprochen hat, daß der Kläger aus gesundheitlichen Gründen körperlich belastende Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann und aus diesem Grunde seit dem 31.10.1994 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war. Inwiefern eine den Kläger auslastende Weiterbeschäftigung mit Aufsichtstätigkeiten, als Sicherheitsfachkraft oder als Ausbilder möglich wäre, ist unter den Parteien streitig.

Durch Urteil vom 25.01.1996, auf welches wegen des weiteren Sachverhalts Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung die Rechte des Betriebsrats gewahrt, indem sie diesen mit Schreiben vom 29.09., 12.10.und 17.10.1995 (Bkl. 17 bis 23 d.A.) vollständig über den maßgeblichen Kündigungssachverhalt unterrichtet habe.
Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Kündigung auch unverzüglich im Sinne des § 21 Abs. 5 SchwbG nach Erteilung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle erfolgt.
Nachdem die Hauptfürsorgestelle am letzten Tage der Zweiwochenfrist, dem 16.10.1995, die Zustimmung erteilt und die Beklagte hiervon per Telefax am selben Tage unterrichtet habe, seien sowohl die erneute Unterrichtung des Betriebsrats unter dem 17.10.1995 wie auch der Ausspruch der Kündigung unter dem 23.10.1995 als unverzüglich im Sinne der genannten Vorschrift anzusehen.
In der Sache rechtfertige sich die ausgesprochene Kündigung aus der Tatsache, daß der Kläger seit dem 31.10.1994 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt sei, ohne daß eine Beendigung der Arbeitsunfähigkeit ersichtlich sei. Unter diesen Umständen könne sich der Kläger nicht darauf berufen, er könne durch Tätigkeiten im Bereich der Lehrlingsausbildung und als Sicherheitsfachkraft ausgelastet werden. Der Vortrag des Klägers zum Vorhandensein anderer Arbeitsplätze sei nicht hinreichend substantiiert, im übrigen sei ein entsprechender freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Trotz der langen Beschäftigungsdauer überwiege unter diesen Umständen das Interesse der Beklagten, das "nur noch auf dem Papier bestehende" Arbeitsverhältnis zu beenden.

Gegen das ihm am 07.02.1996 zugestellte Urteil richtet sich die am 29.02.1996 eingelegte und am 13.03.1996 begründete Berufung des Klägers.

Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält der Kläger an seiner Auffassung fest, die Kündigung sei schon wegen mangelhafter Unterrichtung des Betriebsrats unwirksam. Zum einen fehle es an der vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats; die überreichten Unterlagen seien dem Kläger unbekannt und deshalb nicht nachvollziehbar. Zum anderen sei das mit Schreiben vom 29.09.1995 eingeleitete Anhörungsverfahren bei Übermittlung der weiteren Schreiben vom 12. Und 17.10.1995 bereits abgeschlossen gewesen. Die in diesen Schreiben enthaltenen Angaben seien dementsprechend nicht mehr zu berücksichtigen. Der bereits eingetretene Fristablauf habe nur durch Antragsrücknahme und erneute Einleitung eines Anhörungsverfahrens überwunden werden können.

Im übrigen habe die Beklagte die Kündigung nicht unverzüglich nach erteilter Zustimmung der Hauptfürsorgestelle ausgesprochen. Zwar stehe es dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, das Betriebsratsanhörungsverfahren vor oder nach Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle einzuleiten. Nachdem die Beklagte von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, den Betriebsrat vor erteilter Zustimmung der Hauptfürsorgestelle anzuhören, könne ihr nicht das Recht zugebilligt werden, nach Erteilung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle das bereits abgeschlossene Anhörungsverfahren weiter zu betreiben und so den Ausspruch der Kündigung hinauszuzögern.

Zu Unrecht habe schließlich das Arbeitsgericht die Behauptung des Klägers unberücksichtigt gelassen, er sei mit den Aufgaben als Ausbilder und als Sicherheitsfachkraft zu 100 % ausgelastet; für diese Aufgaben sei er gesundheitlich unbedenklich einsetzbar.
Auf die Behauptung der Beklagten, der Bedarf für die Ausbildung werde sich künftig reduzieren, komme es schon deshalb nicht an, weil für die sachliche Berechtigung der Kündigung die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung maßgeblich seien. Weiter habe das Arbeitsgericht zu Unrecht die Beschäftigungsmöglichkeiten im Bereich der Arbeitsvorbereitung, Warenannahme und Warenausgabe unberücksichtigt gelassen. Hierfür sei der Kläger trotz seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit durchaus geeignet; die Überlegung des Arbeitsgerichts, es fehle an einem freien Arbeitsplatz, treffe jedenfalls für die Arbeitsvorbereitung nicht zu, wie sich aus der vorgelegten Stellenausschreibung (Bl. 58 d.A.) ergebe. Im Zuge der Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht im übrigen die Förderungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 14 Abs. 2 SchwbG verkannt und schließlich auch den Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung übersehen.
Selbst wenn der Kläger nämlich auf dem Gebiet der Ausbildung und als Sicherheitsfachkraft nur noch mit einem Anteil von 40 % seiner bisherigen Arbeitszeit einsatzfähig sei, habe der Ausspruch einer Änderungskündigung nahegelegen. Da die Beklagte eine solche nicht in Erwägung gezogen habe, sei die Kündigung auch aus diesem Grunde unwirksam.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 25.01.96 aufzuheben und festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 23.10.1995 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil als zutreffend und tritt insbesondere der Auffassung des Klägers entgegen, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nur unvollständig informiert worden. Sowohl durch die vorgelegten Schreiben vom 29.09, 12.10. und 17.10.1995 wie auch durch die Teilnahme des Betriebsratsvorsitzenden an der Anhörung bei der Hauptfürsorgestelle am 12.10.1996 seien sämtliche maßgeblichen Gesichtspunkte dem Betriebsrat zur Kenntnis gebracht worden und insbesondere auch die Frage der Auslastung des Klägers und weiterer Beschäftigungsmöglichkeiten eingehend erörtert worden.
Selbst wenn man davon ausgehe, daß das am 29.09.1995 zunächst eingeleitete Anhörungsverfahren durch Fristablauf am 04.10.1995 abgeschlossen gewesen sei, sei es der Beklagten nicht verwehrt gewesen, eine erneute Anhörung nach erfolgter Zustimmung der Hauptfürsorgestelle vorzunehmen. Dementsprechend greife der Einwand des Klägers nicht durch, die Beklagte habe die Frist des § 21 Abs. 5 SchwbG versäumt. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei es vielmehr zulässig gewesen, den Betriebsrat erneut nach erteilter Zustimmung der Hauptfürsorgestelle anzuhören. Nachdem die Zustimmung am Montag, dem 16.10.1995 erteilt worden und der Betriebsrat am folgenden Tage erneut über die Kündigungsabsicht informiert worden sei, habe die Beklagte dem Betriebsrat exakt drei Tage zur abschließenden Äußerung gelassen, wie das Gesetz dies vorsehe. Sofort nach dem darauf folgenden Wochenende sei die Kündigung sodann ausgesprochen worden. Die Vorgehensweise der Beklagten entspreche damit in besonderer Weise dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG. Schließlich sei darauf hinzuweisen, daß es vorliegend um einen "Dauertatbestand" gehe, während die Regelung des § 21 Abs. 5 SchwbG den "Normalfall" einer außerordentlichen Kündigung betreffe.

In der Sache wiederholt die Beklagte ihre Behauptung, im Falle der Genesung könne der Kläger noch allenfalls zu 40 % seiner Arbeitszeit eingesetzt werden. Im Bereich der Warenannahme und Warenausgabe könne der Kläger schon deshalb nicht eingesetzt werden, weil hier schwere Lasten zu heben seien. Soweit der Kläger einen freien Arbeitsplatz in der Arbeitsvorbereitung anspreche, sei hier ein Bewerber mit gehobener Qualifikation gesucht worden, über welche der Kläger nicht verfüge. Auch die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers könne im Zuge der Interessenabwägung nicht dazu führen, eigens für den Kläger einen Arbeitsplatz mit leichten körperlichen Belastungen zu schaffen. Zum Ausspruch einer Änderungskündigung sei schon deshalb kein Anlaß gewesen, weil auch der Einsatz des Klägers in den Bereichen Arbeitssicherheit und Ausbildung eine einigermaßen regelmäßige Anwesenheit voraussetze. Demgegenüber sei der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung nahezu ein Jahr ununterbrochen arbeitsunfähig krank gewesen, ohne daß zu erkennen gewesen sei, ob und wann er wieder gesund würde.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist begründet, so daß das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung festzustellen war.

I

Soweit der Kläger die Wirksamkeit der Kündigung schon unter Hinweis auf Mängel der Betriebsratsanhörung bezweifelt und hierzu den Standpunkt einnimmt, Gegenstand der Betriebsratsanhörung sei allein der mit Schreiben vom 29.09.1995 mitgeteilte Sachverhalt gewesen, die weiteren Schreiben vom 12.10. und 17.10.1995 seien demgegenüber nicht zu berücksichtigen, da sie nicht Teil des bereits abgeschlossenen Anhörungsverfahrens gewesen seien, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Der Standpunkt des Klägers, ein einmal eingeleitetes und - durch Stellungnahme des Betriebsrats oder Fristablauf - abgeschlossenes Anhörungsverfahren könne nicht formlos wieder aufgenommen werden, vielmehr bedürfe es einer förmlichen Antragsrücknahme und erneuten Antragstellung, findet im Gesetz keine Stütze. Die Vorschrift des § 102 BetrVG schreibt allein vor, den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören. Hieraus ergibt sich allein, daß eine Kündigung, welche vor Abschluß des Anhörungsverfahrens ausgesprochen wird, unwirksam ist.
Eine Verpflichtung, die Kündigung sodann auf der Grundlage des abgeschlossenen Anhörungsverfahrens alsbald auszusprechen oder aber ein erneutes Anhörungsverfahren durchzuführen, besteht demgegenüber aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen nicht. Unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber, der erst längere Zeit nach abgeschlossener Betriebsratsanhörung eine Kündigung aussprechen will, den Betriebsrat zuvor erneut anzuhören hat (vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 18. Aufl. § 102 Rz. 28 m.w.N.) bedarf hier keiner Entscheidung, da die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat jedenfalls erneut angehört hat. Ob es sich bei dem Schreiben an den Betriebsrat vom 17.10.1995 um eine Fortsetzung bzw. ein "Wiederaufgreifen" des unter dem 29.09.1995 begonnenen Anhörungsverfahrens handelt oder ob das Schreiben vom 17.10.1995 als Einleitung eines erneuten Anhörungsverfahrens anzusehen ist, kann dahinstehen. Auch ohne ausdrückliche Erklärung verstand es sich von selbst, daß Gegenstand des so neu eingeleiteten Anhörungsverfahrens jedenfalls sämtliche unter dem 29.09.und 12.10.1995 mitgeteilten Kündigungstatsachen sein sollten. Da die Beklagte im Anschluß an das Schreiben vom 17.10.1995 die dreitägige Äußerungsfrist gemäß § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG abgewartet hat, scheidet eine Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG aus.

II.

Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich vorliegend aber daraus, daß die Beklagte die Kündigung entgegen § 21 Abs. 5 SchwbG nicht unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle ausgesprochen hat.

1. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von welcher auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist, steht es dem Arbeitgeber allerdings frei, nach Zustimmungserteilung durch die Hauptfürsorgestelle und vor Ausspruch der Kündigung den Betriebsrat erneut anzuhören, ohne daß allein hierdurch gegen die Vorschrift des § 21 Abs. 5 SchwbG verstoßen wird (BAG, Urteil vom 03.07.1980 - 2 AZR 340/78 - AP Nr. 2 zu § 18 SchwbG = EZA § 18 SchwbG Nr. 3). Entgegen der Auffassung des Klägers wird hierdurch nicht allein ein Wahlrecht des Arbeitgebers begründet, den Betriebsrat vor oder nach erteilter Zustimmung der Hauptfürsorgestelle anzuhören; vielmehr spricht das Bundesarbeitsgericht in der genannten Entscheidung ausdrücklich den Fall an, daß der Betriebsrat zuvor der beabsichtigten Kündigung widersprochen hat, jedoch nach Erteilung der Zustimmung durch die Hauptfürsorgestelle noch einmal Gelegenheit haben soll, seine Meinung zu überprüfen.

2. Wie sich indessen aus der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ergibt, muß der Arbeitgeber in einem solchen Fall das Anhörungsverfahren in der kürzest möglichen Zeit einleiten und nach dessen Beendigung, d.h.nach Eingang der Stellungnahme, spätestens aber nach Ablauf der Dreitagesfrist des § 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG sofort die Kündigung erklären. An der Einhaltung des letztgenannten Erfordernisses fehlt es hier:

a) Nachdem die Zustimmungsentscheidung der Hauptfürsorgestelle - am letzten Tage der Zweiwochenfrist des § 21 Abs. 2 SchwbG - am Montag, dem 16.10.1995 per Fax um 15.53 Uhr bei der Beklagten eingegangen ist, war die erneute Anhörung des Betriebsrats unter dem 17.10.1995 noch "unverzüglich" im Sinne des § 21 Abs. 5 SchwbG.
Soweit das Arbeitsgericht in seiner Entscheidung offengelassen hat, ob das Schreiben dem Betriebsrat am 17.10. oder 18.10.1995 zugegangen ist, ist der Berufungserwiderung vom 17.05.1996 die Klarstellung zu entnehmen, daß dem Betriebsrat sogleich am folgenden Tage, dem 17.10.1995 das Vorliegen der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle mitgeteilt worden ist. Dieses Datum ist dementsprechend für den Fristenlauf maßgeblich. Eine Übermittlung des Schreibens vom 17.10. erst am 18.10.1995 wäre im übrigen nicht unverzüglich im Sinne des § 21 Abs. 5 SchwbG.

b) Bei der Berechnung der dreitägigen Äußerungsfrist des Betriebsrats bleibt gemäß § 187 Abs. 1 BGB der Tag des 17.10.1995 außer Betracht, so daß die Äußerungsfrist für den Betriebsrat gemäß § 188 Abs. 1 BGB am Freitag, dem 20.10., 24.00 Uhr ablief.

c) Zur Wahrung der Frist des § 21 Abs. 5 SchwbG war dann aber ein s o f o r t i g e r Ausspruch der Kündigung erforderlich, um einen Zugang am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Anhörungsfrist - hier somit am Montag, dem 23.10.1995 - sicherzustellen. Demgegenüber hat die Beklagte das Kündigungsschreiben erst unter dem 23.10.1995 erstellt und abgesandt mit der Folge, daß es dem Kläger erst am Dienstag, dem 24.10.1995 zuging.

Die Tatsache, daß das Kündigungsschreiben - nach Ablauf der Äußerungsfrist des Betriebsrats am Freitag, 24.00 Uhr - erst am Montag erstellt und abgesandt wurde, erklärt sich hier, wie im Termin vom 07.11.1996 bestätigt worden ist, unschwer aus der Tatsache, daß am Samstag das Büro der Beklagten unbesetzt ist. Hierin kann jedoch kein Umstand gesehen werden, welcher eine Herauszögerung der Kündigung zuließ. Auch nach dem Sachverhalt der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, welcher sich hinsichtlich des Fristenlaufs weitestgehend mit der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung deckt, war nach Erteilung der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle an einem Montag die Äußerungsfrist des Betriebsrats am Freitag abgelaufen. Nächster Arbeitstag war auch hier ein Montag, so daß auch in jenem Fall keine Besonderheit darin gesehen worden ist, daß der Samstag arbeitsfrei war.

Daß allein der Umstand, daß im Betrieb insgesamt oder jedenfalls im Büro an Samstagen nicht gearbeitet wird, im Geschäftsleben nicht etwa dazu führt, daß grundsätzlich Kündigungen niemals an Samstagen abgesandt werden, läßt sich anschaulich an dem Beispiel verdeutlichen, daß zur Wahrung von Kündigungsterminen, welche auf das Monats- oder Quartalsende lauten, ein Kündigungszugang ggf. bis zum Ablauf eines Montages, auf welchen der Fristablauf fällt, zu gewährleisten ist, um so eine ungewollte Vertragsverlängerung bis zum nächsten Kündigungstermin zu vermeiden. In einem solchen Fall würde zweifellos alle Sorgfalt darauf verwandt und sogar ein Einsatz am Wochenende in Kauf genommen werden, um einen Zugang der Kündigung am Montag zu gewährleisten. Hieran wird deutlich, daß kein überzogener Sorgfaltsmaßstab angewandt wird, wenn hier von einer Fristversäumung durch die Beklagte ausgegangen wird.

Soweit Hueck in seiner Anmerkung zur Entscheidung des BAG (a.a.O.) Bedenken gegen die vom Bundesarbeitsgericht genannte Formulierung erhebt, der Arbeitgeber müsse die Kündigung "sofort" nach Fristablauf aussprechen und stattdessen eine schuldhafte Verzögerung des Zugangs fordert, kann dem durchaus zugestimmt werden, ohne daß sich am vorliegenden Ergebnis etwas ändert. Für erneute Überlegungen der Beklagten während des Wochenendes bestand schon deshalb kein Bedarf, weil mit Ablauf der Äußerungsfrist für den Betriebsrat am Freitag um 24.00 Uhr feststand, daß auch der Betriebsrat keine neuen Gesichtspunkte gesehen hat, welche die Kündigungsabsicht der Beklagten in Zweifel ziehen konnten. Ob dies anders gewesen wäre, wenn der Betriebsrat mit neuen Sachgesichtspunkten hervorgetreten wäre, bedarf hier keiner Entscheidung.

3. Soweit die Beklagte schließlich auf den besonderen Gesichtspunkt des "Dauertatbestandes" hinweist, vermag auch dies keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß auch der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ein vergleichbarer "Dauergrund" (Dienstuntauglichkeit eines Bahnarbeiters) zugrunde lag, ohne daß hieraus Besonderheiten für die Geltung oder Anwendung der damals maßgeblichen Vorschrift des § 18 Abs. 6 SchwbG abgeleitet worden sind. Im übrigen ist zu beachten, daß die Vorschrift des § 626 Abs. 2 BGB, auf welche die Vorschrift des § 21 Abs. 5 SchwbG Bezug nimmt und an deren Stelle sie tritt, keine Ausnahme für sog. Dauertatbestände macht, sondern mit der Maßgabe Anwendung findet, daß in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung der Dauertatbestand angehalten haben muß (BAG, Urteil vom 21.03.1996 - 2 AZR 455/95 - DB 1996, 1574). Eine Ausnahme vom Erfordernis der unverzüglichen Kündigungserklärung gemäß § 21 Abs. 5 SchwbG bei Dauergründen scheidet danach aus.

III.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 91 ZPO).

Referenznummer:

KARE510340338


Informationsstand: 05.10.1998