Urteil
Auflösend bedingter Arbeitsvertrag - Bewachungsgewerbe - Entzug der Einsatzgenehmigung

I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig.


II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Klageantrag zu 1) zu Recht als unbegründet abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags vom 25.02.2002 vereinbarten auflösenden Bedingung am 30.11.2012 geendet.

Der Klageantrag zu 2) fällt nicht zur Entscheidung an, weil die Beklagte die ordentliche Kündigung vom 16.07. zum 30.11.2012 nur hilfsweise erklärt hat. Dies hat das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Das Berufungsvorbringen des Klägers zeigt keine Gesichtspunkte auf, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen.

1. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete am 30.11.2012 durch Bedingungseintritt.

1.1. Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nach Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 16.07.2012 am 06.08.2012 Klage erhoben.

1.2. Die in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltene Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Entzug einer Einsatzgenehmigung durch die US-Streitkräfte ist wirksam. Für den Bedingungseintritt ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vereinbarung ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement (PWS) gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, AP § 21 TzBfG Nr. 5).

Bei der in § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags enthaltenen Bestimmung handelt es sich um eine auflösende Bedingung, die nach § 21 TzBfG nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes iSd. § 14 Abs. 1 TzBfG zulässig ist. Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist dabei nicht die Rechtswirksamkeit einer Gestaltungserklärung des Arbeitgebers. Die Gerichte für Arbeitssachen prüfen vielmehr, ob die Parteien eine rechtlich statthafte Vertragsgestaltung zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers verwendet haben (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 11 mwN, aaO).

Zwar stellt der Widerruf der Einsatzgenehmigung allein keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Entzug der Einsatzgenehmigung des Arbeitnehmers ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitgebers rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12 mwN, aaO; im Anschluss: LAG Rheinland-Pfalz 06.07.2011 - 7 Sa 581/10; 15.03.2012 - 11 Sa 662/11; 11.04.2013 - 10 Sa 528/12; jeweils Juris). Besteht nach dem Entzug der Einsatzgenehmigung kein freier und geeigneter Arbeitsplatz, wäre die Aufrechterhaltung des bisherigen Vertragsverhältnisses sinnentleert, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen kann. Die sich nach einem Entzug einer Einsatzgenehmigung ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit zählt auch nicht zum allgemeinen Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers, das er durch die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung auf den Arbeitnehmer nicht überwälzen kann. Der Arbeitgeber kann bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen der US-Streitkräfte über das eingesetzte Personal nicht frei entscheiden, sondern darf nur solche Arbeitnehmer einsetzen, die über eine Einsatzgenehmigung seines Auftraggebers verfügen, auf deren Erteilung und Entzug der Arbeitgeber keinen Einfluss hat. In den zugrunde liegenden Vereinbarungen ist regelmäßig ein Vorbehalt des Auftraggebers des Arbeitgebers enthalten, wonach dieser bei Zweifeln an der Zuverlässigkeit des in den zu bewachenden Objekten eingesetzten Personals verlangen kann, dass diese nicht oder nicht mehr vom Arbeitgeber eingesetzt werden. Auf die den amerikanischen Streitkräften eingeräumte Rechtsposition müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einlassen. Sie folgt aus den Besonderheiten bei der Bewachung von militärischen Einrichtungen (so ausdrücklich: BAG 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 12 mwN, aaO).

1.3. Danach hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der im Arbeitsvertrag vom 25.02.2002 vereinbarten Frist am 30.11.2012 geendet. Die US-Streitkräfte haben dem Kläger durch Memorandum vom 05.07.2012 die Einsatzgenehmigung für die Bewachung ihrer militärischen Objekte und zwar der US Army Garrison, der US Army Europe und der US Army dauerhaft, auch für Bewachungsfolgeverträge, entzogen. Es ist deshalb entgegen der Ansicht der Berufung ohne Belang, dass die Vertragsnummer, die im Arbeitsvertrag aufgeführt worden ist, nicht mit der Bewachungsvertragsnummer übereinstimmt, die im Memorandum vom 05.07.2012 genannt wird.

Soweit die Berufung geltend macht, der Kläger sei im Mai/ Juni 2012 aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, 1000 Meter in weniger als 7 Minuten zu laufen, verkennt sie, dass es für den Bedingungseintritt unerheblich ist, aus welchen Gründen der Kläger den körperlichen Leistungstest am 31.05.2012 sowie die drei Wiederholungsprüfungen am 13., 27. und 29.06.2012 nicht bestanden hat. Für den Bedingungseintritt ist ausreichend, dass der Widerruf der Einsatzgenehmigung von den US-Streitkräften auf eine Zuwiderhandlung gegen das Performance Work Statement gestützt wird und nicht, dass ein solcher Verstoß tatsächlich vorliegt (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 19.03.2008 - 7 AZR 1033/06 - Rn. 10, aaO.).

Die Ausführungen des Klägers zu Fürsorgepflichten der Beklagten gegenüber arbeitsunfähigen oder behinderten Wachleuten, die aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sind, 1000 Meter in 7 Minuten zu laufen, haben für den Streitfall keine Bedeutung. Auch die Hinweise der Berufung auf die Pflicht der Beklagten, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen oder zum Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder sind unerheblich. Wie in der mündlichen Berufungsverhandlung klargestellt worden ist, ist der Kläger kein schwerbehinderter und auch kein diesen gleichgestellter einfach behinderter Mensch, er ist auch kein Betriebsratsmitglied. Der Kläger war weder am 31.05. noch am 29.06.2012 als er zum 1000-Meter-Lauf angetreten ist, arbeitsunfähig krankgeschrieben, obwohl ihm die Termine vorab bekannt gegeben worden sind. Auch am 27.06.2012, als er die Teilnahme am Leistungstest verweigerte, legte er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor.

Entgegen der Ansicht der Berufung unterliegt die vereinbarte auflösende Bedingung auch keinen unionsrechtlichen Bedenken. Der Kläger ist i.S.d. sozialrechtlich entwickelten gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nicht behindert. Krankheit als solche ist kein Grund, dessentwegen Personen zu benachteiligen die Richtlinie 2000/78/EG verbietet. Die Begriffe "Behinderung" und "Krankheit" lassen sich nicht einfach einander gleichsetzen. Mit der Verwendung des Begriffes "Behinderung" in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG hat der Gesetzgeber bewusst ein Wort gewählt, das sich von dem der "Krankheit" unterscheidet. Jedenfalls enthält die Richtlinie 2000/78/EG keinen Hinweis darauf, dass Arbeitnehmer aufgrund des Verbotes der Diskriminierung wegen einer Behinderung in den Schutzbereich der Richtlinie fallen, sobald sich irgendeine Krankheit manifestiert (EuGH 11.07.2006 - C-13/05 - NZA 2006, 839 "Chacón Navas"; EuGH 11.04.2013 - C-335/11 - Juris "Ring").

1.4. Die Beklagte war nicht verpflichtet, dem Kläger die Vertragsfortsetzung zu geänderten Bedingungen anzubieten. Es gibt keinen freien Arbeitsplatz bei einem anderen Kunden, auf dem der Kläger durch die Beklagte hätte eingesetzt werden können.

Die Beklagte kann den Kläger nicht als Wachmann in der Zentrale der D. B. beschäftigen. Die D. B. hat der Beklagten mit Schreiben vom 21.03.2011 mitgeteilt, dass sie aus sicherheitsrelevanten Erwägungen Wachleute generell ablehnt, denen die US-Streitkräfte die Einsatzgenehmigung entzogen haben. Genau dieser Sachverhalt ist beim Kläger eingetreten, nachdem er den körperlichen Leistungstest im Mai/Juni 2012 nicht bestanden hat.

Entgegen der Ansicht der Berufung handelt die Beklagte nicht rechtsmissbräuchlich. Die Deutsche Bundesbank darf als Auftraggeberin das Anforderungsprofil für die bei ihr eingesetzten Wachleute der Beklagten vorgeben. Dabei darf sie auch eine negative Abgrenzung vornehmen, indem sie definiert, wer für die zu besetzende Position nicht in Betracht kommt. Hierin liegt keine Diskriminierung i.S.d. AGG. Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, dass sie ihrer Auftraggeberin im Rahmen des Dienstleistungsvertrags Sicherheitspersonal anbietet, das dem aufgestellten Anforderungsprofil von vornherein nicht entspricht (so ausdrücklich: LAG Rheinland Pfalz 15.03.2012 - 11 Sa 662712 - Rn. 36, 37, Juris).

1.5. Die Beklagte hat eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers auch nicht treuwidrig vereitelt.

Das Argument der Berufung, die Beklagte sei Teil einer Unternehmensgruppe, die bewusst Aufträge so "verteile", dass Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb in Deutschland gelegener militärischer Einrichtungen der US-Streitkräfte nicht der Beklagten, sondern anderen Unternehmen übertragen würden, verfängt nicht. Dem Kläger ist die Einsatzgenehmigung auch für militärische Einrichtungen der US-Streitkräfte außerhalb des Bundesgebiets - nämlich für die US Army Europe und die US Army - entzogen worden.

Soweit die Berufung meint, die Beklagte habe sich durch die gesellschaftsrechtliche Gestaltung der Unternehmensgruppe "quasi einen rechtsfreien Raum" bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen geschaffen, so dass gerade bei der Kündigung von erkrankten Arbeitnehmern, behinderten Menschen und Betriebsratsmitgliedern jeglicher Bestandsschutz leerlaufe, kann diesem unsubstantiierten Vorwurf in seiner Pauschalität nicht gefolgt werden.

Entgegen der Ansicht der Berufung hat aufgrund der Rechtsprechung des EuGH (26.01.2012 - C-586/10 - AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 "Kücük") und des BAG (18.07.2012 - 7 AZR 783/10 - NZA 2012, 1351) keine zusätzliche Rechtsmissbrauchskontrolle stattzufinden. Eine sog. Kettenbefristung liegt nicht vor. Anhaltspunkte für einen Gestaltungsmissbrauch bei Abschluss des auflösend bedingten Arbeitsvertrags ergeben sich nicht daraus, dass sich die Wachleute jährlich einem körperlichen Leistungstest unterziehen müssen. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ist nicht schrankenlos zulässig, sondern nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes. Das Erfordernis eines sachlichen Grundes iSd. §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG bewahrt die Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust des Arbeitsplatzes. Dies entspricht auch den unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Rahmenvereinbarung), deren Umsetzung der befristungsrechtliche Teil des TzBfG dient (BAG 15.08.2012 - 7 AZR 184/11 - NZA 2013, 45, mwN).

1.6. Die nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG sowie § 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags einzuhaltende Frist von vier Monaten für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte gewahrt.

2. Der Klageantrag zu 2) fällt nicht zur Entscheidung an. Da das Arbeitsverhältnis durch Eintritt der auflösenden Bedingung zum 30.11.2011 beendet worden ist, kommt es auf die Frage der Wirksamkeit der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung vom 16.07. zum 30.11.2011 nicht an.


III.
Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.