Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.
Die Klägerin hat für die Jahre 2005 bis 2007 einen Abgeltungsanspruch nur für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch - soweit er geltend gemacht und nicht schon erfüllt worden ist. Dies für 22 Urlaubstage in Höhe von 3.154,80
EUR brutto
i.V.m. §§ 1, 3
Abs. 1, §§ 4, 7
Abs. 4
BUrlG i.V.m. § 51
BAT.
I. Die Klägerin hat für das Jahr 2005 keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung, da die Klägerin zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für das Jahr 2005 keinen Urlaubsanspruch mehr hatte, der abzugelten wäre. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch ist erfüllt. Der tarifliche und gesetzliche Mehrurlaubsanspruch ist nach § 47
Abs. 7
BAT am 30.06. 2006 verfallen.
1. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch für das Jahr 2005 im Umfang von 20 Arbeitstagen ist durch die Gewährung von Urlaub in der Zeit vom 04. - 29.07.2005, d.h. im Umfang von 20 Urlaubstagen, erfüllt.
Die teilweise Urlaubsgewährung des beklagten Landes im Jahr 2005 erfolgte zur Erfüllung des gesetzlichen Mindesturlaubs. Mangels ausdrücklicher Leistungsbestimmung gilt die Auslegungsregel des § 366
Abs. 2
BGB. Nach dem Vortrag der Klägerin geht es hier allein um die Erfüllung des Urlaubs aus dem laufenden Urlaubsjahr. Wird ein laufender Jahresurlaubsanspruch durch Urlaubsgewährung nur teilweise erfüllt, ist davon auszugehen, dass zunächst der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nach dem
BUrlG erfüllt werden soll (
vgl. BAG (05. September 2002) -
9 AZR 244/01 - Rn. 68, NZA 2003, 726 (730)).
2. Der tarifvertragliche Mehrurlaub für das Jahr 2005 ist trotz des Urteils des EuGH (20.01.2009) - C-350/06 und C-520/06 ( Sch.-H.), NJW 2009, 495 - entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - auf Grund der dauernden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis zum Ende des Übertragungszeitraumes nach § 47
Abs. 7
BAT verfallen.
2.1 Kann auf Grund einer Arbeitsunfähigkeit zum Ende eines Urlaubsjahres ein Urlaub im Urlaubsjahr nicht mehr genommen werden, wird der Urlaubsanspruch nach § 7
Abs. 3
BUrlG auf das Folgejahr übertragen, verfällt jedoch dann am 31.03. des Folgejahres, § 7
Abs. 3
S. 3
BUrlG. Im hier vorliegenden Fall des § 47
Abs. 7
S. 3
BAT verlängert sich der Übertragungszeitraum bis zum 30. Juni des Folgejahres. Innerhalb der Frist nicht angetretener Urlaub verfällt, § 47
Abs. 7
S. 5
BAT.
2.1.1 Dem Verfall eines über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch des § 3
Abs. 1
BUrlG hinausgehenden tarifvertraglichen oder anderweitigen gesetzlichen zusätzlichen Anspruches auf Gewährung von Erholungsurlaub, steht
Art. 7
Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/
EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/
EG) nicht entgegen. Nach Ansicht des EuGH, a.a.O. verbietet
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG zwar den Verfall des gemeinschaftsrechtlichen Mindestjahresurlaubsanspruchs von vier Wochen. Weder
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG noch die EuGH-Entscheidung (Sch.-H.) betreffen jedoch einen darüber hinausgehenden Anspruch auf Erholungsurlaub. Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG gewährleisteten und von § 3
Abs. 1
BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen übersteigen, können daher frei geregelt werden (
vgl. ausführlich
BAG (24.03.2009) - 9 AZR 983/07 - Rn. 81
ff.).
2.1.2 Was geregelt ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (
BAG (24.03.2009) - 9 AZR 983/07 - Rn. 84
ff.; Gaul/Josten/ Strauf, BB 2009, 497 (489 f.); Bauer/Arnold, NJW 2009, 631 (634)).
Nach Ansicht des
BAG muss "für einen Regelungswillen der Parteien des Einzelarbeitsvertrags, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüchen unterscheidet, .. im Rahmen der Auslegung nach §§ 137, 157
BGB deutliche Anhaltspunkte bestehen" (
BAG (24. März 2009) - 9 AZR 983/07 - Rn. 84). Die Voraussetzungen der Annahme eines vom Gesetzesrecht abweichenden Regelungswillens lägen nur "ausnahmsweise" vor (
BAG, a.a.O., Rn. 85). Eine in Bezug genommene Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) sei in diesem Sinne zu untersuchen (
vgl. BAG, a.a.O., Rn. 85).
Diese Auffassung ist im letzten Punkt abzulehnen (
vgl. aber im Vorfeld Gaul/Josten/Strauf, BB 2009, 497 (490)). Dabei geht es hier nicht um die Frage, ob eine im Einzelarbeitsvertrag geregelte Urlaubsbefristungsregelung auf Grund der Unklarheitenregelung des § 305c
Abs. 2
BGB im Fall dauernder Arbeitsunfähigkeit auch für arbeitsvertraglichen Mehrurlaub nicht greift (
vgl. dazu Bauer/Arnold, NJW 2009, 631 ( 634)). Es geht auch nicht um die Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Bezugnahme(klausel) (
vgl. BAG, a.a.O., Rn. 86
ff.) - diese ist von der Klägerin schon gar nicht vorgetragen und im öffentlichen Dienst im Übrigen in der Regel unproblematisch. Es geht hier um die Auslegung der in Bezug genommenen Kollektivordnung. Da die KAVO zwar kein Tarifvertrag ist, jedoch wie ein Tarifvertrag auszulegen ist (
vgl. LAG Düsseldorf ( 06.03.2007) - 8 Sa 1245/06 - Rn. 55, ZTR 2007, 373), verlangt das
BAG der Sache nach, dass aus einer tarifvertraglichen Urlaubsbefristungsregelung eine Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen tarifvertraglichen positiv zu entnehmen sein muss.
Das
BAG wendet zwar damit vermeintlich nur seine bisherige Rechtsprechung an (
vgl. auch Gaul/Josten/Strauf, BB 2009, 497 ( 490)), verkehrt sie aber verdeckt wertungsmäßig in ihr Gegenteil. Nach der Rechtsprechung des
BAG gilt die Verfallsregelung des § 7
Abs. 3
BUrlG auch für den tariflichen Mehrurlaub, wenn keine eindeutige anderweitige Regelung besteht (
vgl. BAG (21. 06.2005) - 9 AZR 200/04 - NJOZ 2006, 681 (683);
BAG (10.02.2004) - 9 AZR 116/03 - NZA 2004, 986 (987)). Begründet wurde die Akzessorität bislang mit dem Argument: "Ohne hinreichende Anhaltspunkte kann nicht angenommen werden, die Tarifvertragsparteien wollten arbeitsunfähige Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis wegen des Bezugs einer Erwerbsminderungsrente endet oder zum Ruhen kommt, besser stellen als die im aktiven Arbeitsverhältnis verbleibenden arbeitsunfähigen Arbeitnehmer" (
BAG (07.09.2004) -
9 AZR 587/03 - NJOZ 2005, 575 (576) m. w. N.).
Ging damit das
BAG bisher von der Vermutung aus, dass in tarifvertraglichen Regelungen arbeitsunfähige Arbeitnehmer im Hinblick auf den Verfall ihrer Urlaubsansprüche nicht besser gestellt werden sollten als arbeitsfähige, geht das
BAG jetzt von dem genauen Gegenteil aus (
vgl. auch Leinemann, DB 2009,
Nr. 8, I, der im EuGH-Urteil (Sch.-H.), a.a.O. eine ungerechtfertigte Besserstellung arbeitsunfähiger Arbeitnehmer sieht). Im Anwendungsbereich des
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG muss man dies zwar nun anders sehen, weil der EuGH das so will. Das rechtfertigt aber nicht den Schluss darauf, dass Tarifvertragsparteien (schon immer) das wollten, was der EuGH nunmehr für diese überraschend will. Es ist daher in Tarifverträgen nicht nach Anhaltspunkten zu suchen, dass die gemeinschaftsrechtlich bedingte Unverfallbarkeit des Mindesturlaubsanspruchs sich nicht auch auf tariflichen Mehrurlaub erstreckt, sondern es ist danach zu fragen, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass arbeitsunfähige Arbeitnehmer über das zwingende gesetzliche Maß hinaus bessergestellt werden sollen.
2.1.3 Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben, weil - wenn man mit dem
BAG nach einem Anhaltspunkt für eine Unterscheidung zwischen gemeinschaftsrechtlichen Mindesturlaub und sonstigem Mehrurlaub im
BAT suchen will - diesen auch im
BAT findet.
Anders als in der Leitentscheidung
BAG (24.03.2009) - 9 AZR 983/07 findet sich in der Parallelvorschrift § 47
Abs. 7
BAT allerdings keine zu § 36
Abs. 8 letzter Halbsatz KAVO vergleichbare Regelung. Für das
BAG, a.a.O. war es entscheidend und ausreichend, dass § 36
Abs. 8 letzter Halbsatz KAVO beinhaltete: "verfällt, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist". Eine solche Regelung findet sich in § 47
Abs. 7
BAT nicht. Dies lässt aber keinen Umkehrschluss zu, da die KAVO lediglich auf neuere gesetzliche Regelungen reagiert, die für den älteren
BAT kein Thema waren.
Eine vom
BAG erwünschte erkennbare Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Ansprüchen ergibt sich jedenfalls mittelbar aus der Urlaubsabgeltungsregelung des § 51
Abs. 1
S. 3
BAT, wonach in den dort genannten Fällen ( fristlose Arbeitgeberkündigung, Arbeitsvertragsbruch) dem Angestellten nur ein Urlaubsanspruch "nach gesetzlichen Vorschriften" zustehen soll. Das ist nicht viel, aber auch nicht weniger an Anhaltspunkt als der vom
BAG aufgegriffene oben zitierte Halbsatz in § 36
Abs. 8 KAVO.
3. Auch der gesetzliche zusätzliche Erholungsurlaub nach
§ 125 SGB IX für das Jahr 2005 ist verfallen.
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG und die EuGH-Entscheidung (Sch.-H.), a.a.O. betreffen nicht den Zusatzurlaub nach § 125
SGB IX (
vgl. auch Gaul/Josten/Stauf, BB 2009, 497 (490); Subatzus, DB 2009, 510 (512)). Wenn
LAG Düsseldorf (02.02. 2009) -
12 Sa 486/06 - Rn. 118, ZTR 2009, 149 dies anders sieht, erfolgt in dem einen Satz dazu keine Begründung.
§ 125
SGB IX dient auch nicht der Umsetzung sonstigen
EU-Rechts. Dies ist nicht ersichtlich und wird auch nicht diskutiert (
vgl. Erfurter Kommentar/Rolfs, 9. Aufl. (2009),
SGB IX § 125 Rn. 1; Faber, in: Feldes/Kohte/Stevens-Bartol,
SGB IX (2009), § 125 Rn. 2; Pahlen, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen,
SGB IX, 11. Aufl. (2005), § 125 Rn. 1
ff.).
Der Zusatzurlaub nach § 125
SGB IX unterliegt damit den allgemeinen Grundsätzen des Urlaubsrechts (
BAG (21. Februar 1995) -
9 AZR 166/94 - Rn. 14, NJW 1996, 76 (noch für § 47
SchwbG); Erfurter Kommentar/Rolfs, a.a.O., Rn. 2; Faber, a.a.O., Rn. 3). Dies gilt auch für § 7
BUrlG (Faber, a.a.O., Rn. 4). Die Ausnahmen des § 125
Abs. 2, 3
SGB IX insoweit sind hier nicht von Belang.
Fehlt es an günstigeren Regelungen verfällt ein Zusatzurlaub nach § 125
SGB IX wie der Urlaub nach dem
BUrlG mit dem laufenden Kalenderjahr, im Fall der gesetzlichen Übertragung spätestens am 31.03. des Folgejahres (§ 7
Abs. 3
BUrlG) ( Pahlen, a.a.O., Rn. 11
m.w.N.; Neumann/Fenski,
BUrlG, 9. Aufl. [2003],
SGB IX Rn. 29;
vgl. auch
BAG (21.02.1995) - 9 AZR 166/94 - Rn. 14, NJW 1996, 76). § 47
Abs. 7
BAT verlängert nur den Übertragungszeitraum hier bis zum 30. Juni des Folgejahres.
Für eine Besserstellung dauerhaft erkrankter arbeitsunfähiger Arbeitnehmer besteht kein Anhaltspunkt. Verlangt man mit dem
BAG einen Anhaltspunkt für eine Gleichbehandlung arbeitsfähiger und arbeitsunfähiger Arbeitnehmer - technisch: eine Differenzierung zwischen dem gesetzlichen nicht tarifdispositiven Mindesturlaub und dem sonstigen Mehrurlaub - kann man diesen in § 51
Abs. 1
S. 3
BAT finden.
II. Für das Jahr 2006 hat die Klägerin einen Anspruch auf Abgeltung ihres gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs von 20 Arbeitstagen. Weitergehende Ansprüche sind am 30.06.2007 verfallen.
1. Der gesetzliche Mindestanspruch auf Erholungsurlaub nach § 3
Abs. 1
BUrlG für das Jahr 2006 im Umfang von 20 Arbeitstagen ist nicht nach § 47
Abs. 7
BAT verfallen und daher nach § 51
BAT abzugelten. Einem Erlöschen des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs steht
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG in der maßgeblichen Auslegung des EuGH im Schultz-Hoff-Urteil, a. a.O. entgegen. § 7
Abs. 3
BUrlG (
vgl. BAG (24. März 2009) - 9 AZR 983/07, Rn. 57
ff., 66) und entsprechend ebenso auch § 47
Abs. 7
BAT sind in gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung teleologisch zu reduzieren.
Das beklagte Land genießt für das Urlaubsjahr 2006, bis zum 30.06.2007 zu übertragen, keinen Vertrauensschutz. Nach dem Urteil Sch.-H. des EuGH nicht (
vgl. BAG, a.a.O., Rn. 70) und nach dem Urteil des
BAG auch nicht (
vgl. BAG, a.a.O., Rn. 71
ff.). Zeitlich nicht, weil das
BAG allenfalls für die Zeit vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des
LAG Düsseldorf vom 02.08.2006 Vertrauensschutz gewährt (
BAG, a.a.O., Rn. 76). Grundsätzlich nicht, weil sich die Klägerin gegenüber dem beklagten Land als öffentliche Hand unmittelbar auf
Art. 7
Abs. 1 RL 2003/88/
EG berufen kann (
vgl. auch Bauer/Arnold, NJW 2009, 631 (633)), der EuGH für Gemeinschaftsrecht ein Vertrauensschutzmonopol hat (
vgl. BAG [27.06.2006] - 3 AZR 352/05 (A) - Rn. 55, NZA 2006, 1276), jedoch im Urteil Sch.-H. keinen Vertrauensschutz gewährt hat.
Die Klägerin hat ihren Abgeltungsanspruch auch innerhalb der sechsmonatigen Ausschlussfrist nach § 70
BAT geltend gemacht. Es kann hier offen bleiben, ob im Hinblick auf die Sch.-H.-Entscheidung des EuGH die bisherige Rechtsprechung des
BAG zur weitgehenden Unanwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen im Urlaubsrecht zu überdenken ist (
vgl. Bauer/Arnold, NJW 2009, 631 (634 f.)). Es bleibt jedenfalls dabei, dass ein wegen dauernder durchgehender Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllbarer Urlaubsanspruch nicht erfüllt und damit auch nicht fällig werden und mangels Fälligkeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses auf Grund einer Ausschlussfrist auch nicht verfallen kann.
Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses wandelt sich der Naturalanspruch in einen Abgeltungsanspruch um, § 7
Abs. 4
BUrlG, § 51
Abs. 1
BAT. Hier wurde dieser daher entweder am Ende des Arbeitsverhältnisses am 5.10.2007 fällig oder - bei Anwendung der Surrogatstheorie des
BAG ( trotz dem relativierenden Argument in
BAG (24.03.2009) - 9 AZR 983/07 - Rn. 62 dem Urteil zugrunde liegend und durch die EuGH-Entscheidung (Sch.-H.), a.a.o. nicht infrage gestellt;
vgl. aber
LAG Düsseldorf (02.02. 2009) 12 Sa 486/06) - mit dem Ende des Übertragungszeitraumes am 30.06.2008. Bei einer Fälligkeit schon am Ende des Arbeitsverhältnisses, d.h. am 5.10.2007, ist die Ausschlussfrist spätestens durch das Schreiben vom 10.01.2008, auf das vorfällige, genügend bestimmte Schreiben vom 13.07.2007 Bezug nehmend, gewahrt. Bei einer Fälligkeit erst am Ende des Übertragungszeitraumes am 30.06.2008 jedenfalls durch die am 14.04.2008 erhobene Klage.
2. Der tarifvertragliche und nach § 125
SGB IX zu gewährende zusätzliche Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub ist nach den schon oben zu I.1. ausgeführten Gründen mit Ablauf des Übertragungszeitraums hingegen gemäß § 47
Abs. 7
BAT am 30. 06.2007 verfallen.
III. Für das Jahr 2007 hat die Klägerin einen Urlaubsabgeltungsanspruch nur anteilig Urlaubsanspruch für Januar 2007 geltend gemacht. Der gesetzliche Urlaubsanspruch von 20 Urlaubstagen beläuft sich anteilig auf 1,66 Urlaubstage, nach § 48
Abs. 5
BAT auf zwei Urlaubstage aufgerundet. Ein über den gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehender tariflicher oder gesetzlicher Urlaubsanspruch ist nach dem Vorhergesagten nach § 47
Abs. 7
BAT i.V.m. der Surrogatstheorie des
BAG mit Ablauf des 30.06.2008 verfallen. Von einer bis dahin andauernden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ist
i.V.m. § 138
Abs. 3
ZPO auszugehen.
IV. Hat die Klägerin somit nach § 51
Abs. 1
BAT einen Urlaubsabgeltungsanspruch für 22 Urlaubstage führt dies auf der Grundlage eines nicht näher bestrittenem Monatseinkommen der Klägerin i.H.v. 3.107,01
EUR brutto der Höhe nach
i.V.m. § 51
Abs. 2
BAT zu einem Urlaubsabgeltungsanspruch i.H.v. 3.154,80
EUR brutto.
V. Die Parteien haben im Verhältnis ihres Unterliegens gemäß § 92
Abs. 1
S. 1
ZPO i.V.m. § 46
Abs. 2
ArbGG die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Verweisungskosten hat die Klägerin nach § 17b
Abs. 2
S. 2 GVG alleine zu tragen. Der nach § 61
Abs. 1
ArbGG festzusetzende Urteilsstreitwert bestimmt sich nach § 46
Abs. 2
ArbGG i.V.m. §§ 3
ff. ZPO.