Urteil
Außerordentliche Änderungskündigung mit Auslauffrist - hinreichend bestimmtes oder bestimmbares Änderungsangebot

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

A. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 Buchst. c ArbGG statthaft und von der Beklagten gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist somit zulässig.

B. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Die Änderungskündigung, die die Beklagte unter dem 12.08.2011 erklärt hat, ist rechtsunwirksam.

I. Der Rechtsstreit der Parteien geht um eine Änderungskündigung entsprechend §§ 2, 4 Satz KSchG, die auf außerordentliche Änderungskündigungen Anwendung finden (BAG, 28.10.2010 - 2 AZR 688/09, DB 2011, 476).

In dem Schreiben der Beklagten vom 12.08.2011 wurde eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 Satz 1 KSchG erklärt. Es wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses formuliert, verbunden mit dem Angebot zu dessen Fortsetzung in einem neuen Aufgabenbereich und damit zu geänderten Bedingungen. Zudem ist das Schreiben mit "Änderungskündigung" in der Überschrift gekennzeichnet.

Mit Schreiben vom 18.08.2011 nahm der Kläger das Änderungsangebot rechtzeitig unter Vorbehalt gemäß § 2 Satz 1 KSchG an.


II. Die Änderungskündigung ist mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots rechtsunwirksam.

1. Die Änderungskündigung vom 12.08.2011 wahrt das Schriftformerfordernis des § 623 BGB.

2. Die Beklagte hat dem Kläger in dem Kündigungsschreiben kein hinreichend bestimmtes oder bestimmbares Änderungsangebot unterbreitet.

a) Eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 Satz 1 KSchG ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Neben der Kündigungserklärung enthält es als zweites Element das Angebot (des Arbeitgebers), das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Wie jedes Angebot im Sinne von § 145 BGB muss auch das Angebot innerhalb der Änderungskündigung eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein (BAG, 10.09.2009 - 2 AZR 822/07 -, NZA 2010, 333; BAG 16.09.2004 - 2 AZR 628/03, NZA 2005, 635; BAG, 17.05.2001 - 2 AZR 460/00, NZA 2002, 54).

Das Änderungsangebot hat so konkret formuliert zu sein, dass es der Arbeitnehmer ohne weiteres annehmen kann. Für ihn muss zweifelsfrei deutlich werden, welche Arbeitsbedingungen zukünftig Vertragsgrundlage sein sollen. Denn nur so kann der Arbeitnehmer eine fundierte Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. In dem Änderungsangebot muss zum Ausdruck kommen, zu welchen neuen Bedingungen das Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Arbeitgebers fortbestehen soll. Zumindest muss der Inhalt des Änderungsangebotes im Kündigungsschreiben hinreichenden Anklang finden. Gegebenenfalls sind auch außerhalb des Schreibens liegende Umstände zur Auslegung der Erklärung hinzuzuziehen und zu berücksichtigen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers und führen zu Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG, 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 a.a.O.; BAG 10.09.2009 - 2 AZR 822/07 a.a.O.; BAG 15.01.2009 - 2 AZR 641/07, NZA 2009, 957 m.w.N.; BAG 16.09.2004 - 2 AZR 628/03, BAGE 112, 58).

b) Diesen Wirksamkeitserfordernissen wird die Änderungskündigung vom 12.08.2011 nicht gerecht, wie schon das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Der Kläger konnte unter Berücksichtigung aller ihm im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bekannten Umstände dem Kündigungsschreiben nicht hinreichend deutlich und zweifelsfrei entnehmen, mit welchem konkreten Inhalt das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Auslauffrist fortbestehen solle.

aa) Das unterbreitete Änderungsangebot bleibt insgesamt unklar. Das Kündigungsschreiben gibt keine hinreichende Auskunft darüber, mit welchem weiteren Inhalt das Arbeitsverhältnis des Klägers fortbestehen soll.

Zwar bietet die Beklagte dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in einem neuen Aufgabengebiet an und nennt hierzu insgesamt fünf Teilbereiche, aus denen sich der zukünftige Aufgabenbereich zusammensetzen soll. Sodann nimmt die Beklagte eine Gewichtung der fünf Teilbereiche vor in der Weise, dass der Teilbereich 1 (Ansprechpartner für die Beschaffung der persönlichen Schutzausrüstung, PSA) etwa 10 bis 20 % der Arbeitszeit des Klägers, der Teilbereich 2 (Leerstandskontrolle) etwa 40 bis 50 % und die übrigen Aufgaben der Teilbereiche 3 bis 5 "ebenfalls 10 bis 20 %" ausmachen sollen.

Die Aufgaben in dem Änderungsangebot sind unklar und unbestimmt, zudem nicht bestimmbar. Die Berechnung der Teilbereiche ergibt bereits einen nicht nachvollziehbaren Umfang der Tätigkeit nach Ablauf der Auslauffrist. Unstreitig ist der Kläger nach seinem Arbeitsvertrag in Vollzeit beschäftigt. Die Änderungskündigung formuliert auf ihrer Seite 2, dort vorletzter Absatz, dass sich an den sonstigen Arbeitsbedingungen durch die angetragene Änderung des Aufgabengebiets nichts ändert. Gleichwohl ergibt die Berechnung der zukünftigen Tätigkeiten in keinem Fall den Umfang von 100 %, somit den einer dem Kläger anzubietenden Vollzeitstelle. Die Beklagte offeriert dem Kläger ein Tätigkeitsvolumen von 60 % (PSA 10 %, Leerstandskontrolle 40 %, übrige Aufgaben 10 %) bis 90 % (Berücksichtigung jeweils des höheren Wertes) an. Selbst unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten, die "übrigen" Aufgaben der Ziffern 3 bis 5 verstünden sich "jeweils 10 bis 20 %", errechnet sich ein Volumen von im Minimum 80 %, höchstens sogar 130 %. Auch insoweit lässt sich dem Änderungsangebot eine Vollzeittätigkeit nicht entnehmen. Inhalt der Änderungskündigung ist jedoch ausschließlich ein neuer Aufgabenbereich im Sinne neuer, anderer Tätigkeiten. Eine Reduzierung des Tätigkeitsvolumens enthält das Angebot ausdrücklich nicht. Nicht nur die Vergütung, sondern auch (sämtliche) sonstigen Arbeitsbedingungen sollten unverändert bleiben. Schuldete der Kläger künftig eine Arbeitsleistung nach dem Inhalt des Änderungskündigungsschreibens, wäre das Beschäftigungsrisiko in unzulässiger Weise auf den Kläger abgewälzt. Dies hat er nicht hinzunehmen.

bb) Das Angebot der Beklagten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu geänderten Arbeitsbedingungen ist nicht so konkret gefasst, dass es einer Annahme durch den Kläger ohne Weiteres zugänglich war. Für den Kläger war nicht deutlich, welche Arbeitsbedingungen zukünftig gelten sollten. Die streitige Änderungskündigung bildet das Änderungsangebot nicht deutlich und zweifelsfrei ab (s. zu diesen Bestimmtheitsanforderungen insbesondere BAG, 10.09.2009 - 2 AZR 822/07 a.a.O.; BAG 15.01.2009 - 2 AZR 641/07 a.a.O.). Der Kläger war bis zu der von der Beklagten durchgeführten Umstrukturierung der betrieblichen Sicherheitsorganisation als Sicherheitsfachkraft beschäftigt. Die ihm in der Änderungskündigung angebotenen Tätigkeiten wie Leerstandskontrolle, Dokumentation und Archivierung für die Abteilung TP Planung, Versorgungsnetze und -anlagen, Archivierung für die Abteilung TN Netzwirtschaft werden in dem Änderungsangebot zwar ansatzweise beschrieben, vermochten den Kläger aber nicht in die Lage zu versetzen, konkrete Inhalte seiner zukünftigen Arbeitsaufgaben zu erfassen. Völlig unkonkret ist zudem die unter Ziffer 5 des Änderungsangebots formulierte Teilaufgabe "Unterstützung der einzelnen Fachgebiete bei Sonderprojekten", die lediglich dahin weitergehend erläutert wird, dass der Kläger "bei temporär auftretenden Sonderprojekten einzelner Abteilungen ... unterstützend eingreifen (können soll), so beispielsweise bei der Datensammlung". Die von der Beklagten in Ziffer 5 gewählte Formulierung ist in der Weise unbestimmt, dass der Kläger das Änderungsangebot eben nicht ohne Weiteres annehmen konnte; denn es konnte ihm in keiner Weise klar sein, welche Arbeitsbedingungen insofern künftig gelten sollten. Insbesondere konnte für den Kläger nicht klar sein, bei welchen Sonderprojekten welcher Abteilungen er künftig in welcher Weise unterstützend tätig werden sollte. Die entsprechenden Arbeitsbedingungen sind weder bestimmt noch bestimmbar gefasst. Auch außerhalb des Änderungskündigungsschreibens finden sich keine Umstände, die das schriftliche Änderungsangebot zu erklären geeignet wären.

Soweit die Beklagte zur Bestimmtheit der dem Kläger unter Ziffer 5 des Änderungsangebots angetragenen Tätigkeiten vorträgt, es verstehe sich von selbst, dass es sich insoweit um Aufgaben handele, die der Vorbildung und der Qualifikation des Klägers entsprächen bzw. die thematisch seinem Grundaufgabengebiet - zusammengesetzt aus den unter Ziffer 1 bis Ziffer 4 beschriebenen Aufgaben - zuzuordnen seien, vermochte dem die Berufungskammer nicht zu folgen. Dies ist dem Änderungsangebot schon nach seinem Wortlaut nicht entnehmbar und ergibt sich auch nicht aus weiteren Umständen. Die neue Tätigkeit des Klägers soll sich vielmehr erkennbar aus den Teilbereichen der Ziffern 1 bis 5 zusammensetzen, die jeweils für sich zu betrachten sind. Die gewählte Formulierung "Sonderprojekte einzelner Abteilungen" bezieht sich nur schwerlich auf die Teilaufgabe "Ansprechpartner PSA", da insoweit bereits eine Abteilung nicht zu erkennen ist. Gleiches gilt für die Teilaufgabe "Leerstandskontrolle". Welche Abteilungen, in die der Betrieb der Beklagten organisatorisch gegliedert ist, Unterstützung durch den Kläger erfahren sollen, bleibt im Ergebnis ebenso unklar wie die Frage, worin das unterstützende Eingreifen denn Liegen solle.

Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte verpflichtet war, dem Kläger zusätzlich mitzuteilen, wie sie die Tätigkeiten der Ziffern 1 bis 5 im Einzelnen und insgesamt entgeltrechtlich einordnet. Zwar hat die Beklagte in der Änderungskündigung erklärt, dass sich insbesondere an der Vergütung des Klägers durch die Änderung seines Aufgabengebietes nichts ändere. Darauf kommt es indes vorrangig nicht an, da der Kläger Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung nach der arbeitsvertraglich vereinbarten tariflichen Entgeltgruppe hat. Die Kammer neigt dazu anzunehmen, dass für die Frage der Bestimmtheit des Änderungsangebots nicht erheblich darauf abzustellen ist, ob sich aus diesem selbst die (tarifliche) Wertigkeit der zukünftigen Arbeitsaufgaben ergibt und dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, angebotene Tätigkeiten (hier: Teilaufgabenbereiche) mit tariflichen Bewertungen zu versehen.

cc) Allerdings schließt sich die Berufungskammer dem Arbeitsgericht insoweit an, als dieses moniert, dass die Beklagte dem Kläger die nähere Ausgestaltung der ihm zugewiesenen neuen Arbeitsaufgaben dadurch auferlegt habe, dass sie gegenüber dem Integrationsamt wie auch im Rechtsstreit selbst angegeben und vorgetragen habe, der Kläger müsse erst prägend auf seine neue Stelle einwirken. Damit legt die Beklagte dem Kläger mit der Änderungskündigung eine Verantwortung auf, die ihm neu zugewiesenen Arbeitsaufgaben selbst und in der Weise zu gestalten, dass eine Gleichwertigkeit zu seiner bisherigen Tätigkeit erst entstehen soll. Dass die Beklagte mit ihrer Äußerung lediglich habe zum Ausdruck bringen wollen, die neuen Tätigkeiten beinhalteten verschiedene Entwicklungsmöglichkeiten für den Kläger, seine Fähigkeiten und Kenntnisse einzubringen und so die neue Stelle "mitzuformen", überzeugt nicht. Es ist allein Organisationsaufgabe des Arbeitgebers, die nähere Ausgestaltung der neu zugewiesenen Arbeitsaufgaben vorzunehmen und für deren Gleichwertigkeit Sorge zu tragen. Dadurch, dass die Beklagte einräumt, dem Kläger angesonnen zu haben, erst noch prägend auf seine neue Tätigkeit einzuwirken, hat sie die rechtlichen Anforderungen, die an eine hinreichende Bestimmtheit des Änderungsangebots zu stellen sind, verkannt.


III. Ist die Änderungskündigung vom 12.08.2011 schon wegen der unzureichenden Bestimmtheit des Änderungsangebots unwirksam, so kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Änderungskündigung durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 TVÖD gerechtfertigt ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 TVÖD das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als fünfzehn Jahre bei ihr beschäftigt war, das Arbeitsverhältnis nur aus wichtigem Grund kündigen konnte. Eine ordentliche Kündigung war ausgeschlossen, was auch für Änderungskündigungen gilt (BAG 28.10.2010 - 2 AZR 688/09, DB 2011, 476). Mit dem Begriff des wichtigen Grundes knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Norm des § 626 Abs. 1 BGB an. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind (vgl. BAG 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 a.a.O.; LAG Köln, 16.11.2011 - 9 Sa 573/11, juris).

Gerade deswegen, weil die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung mit Auslauffrist beträchtlich sind und über die Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung deutlich hinaus gehen, ist es fraglich, ob die im Streit befindliche Änderungskündigung Bestand haben kann. Wenn bereits eine ordentliche Änderungskündigung nur dann wirksam sein kann, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist und sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss, dürfte mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen sein, dass eine unternehmerische Entscheidung zur Fremdvergabe bisher selbst ausgeführter Tätigkeiten zunächst kein anderes Gewicht hat als die im Rahmen einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung getroffene entsprechende Entscheidung. Für die außerordentliche betriebliche Änderungskündigung müssen daher erhebliche verschärfte Maßstäbe gelten. Der Arbeitgeber muss der besonderen Bindung insbesondere bei der Prüfung der Frage, welche Vertragsänderungen er dem Arbeitnehmer mit dem Änderungsangebot zumutet, gerecht werden. Hierbei kommt es darauf an, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagenen Änderungen als unabweisbar notwendig erscheinen lassen (LAG Köln 16.11.2011 - 9 Sa 573/11, juris; vgl. BAG 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 a.a.O.). Nach diesen Grundsätzen dürften die an den wichtigen Grund zu stellenden Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein. Insbesondere vermochte die Beklagte nicht substantiiert darzustellen, dass die dem Kläger neu zugewiesenen Arbeitsaufgaben seinen bisherigen Arbeitsaufgaben gleichwertig sind. Insofern ist die Beklagte dem Vortrag des Klägers, er solle künftig tariflich unterwertig beschäftigt werden, nicht substantiiert entgegen getreten. Dies gilt speziell für den Vortrag der Beklagten zur Teilaufgabe "Leerstandskontrolle", die der Kläger maximal als der Entgeltgruppe 5 zuzuordnen bezeichnet. In diesem Zusammenhang hätte die Beklagte unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes weitergehend dazu vortragen müssen, in wieweit keine anderweitigen gleichwertigen Arbeitsaufgaben für den Kläger zur Verfügung standen mit der Folge, dass der geänderte Inhalt des Arbeitsvertrages den Kläger nur in zumutbarer Weise belastet. Dem Vortrag der Beklagten ist insgesamt nicht hinreichend entnehmbar, dass sie auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtungen alles zumutbare unternommen hat, um eine Kündigung zu vermeiden (vgl. BAG 18.05.2006 - 2 AZR 207/05, EzA KSchG § 2 Nr. 60). Zudem hätte die Beklagte umfassend dazu vortragen müssen, dass sämtliche dem Kläger angebotenen Änderungen seines Bereichs geeignet und erforderlich waren, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Hierbei hätte sie berücksichtigen müssen, dass bei ordentlicher Unkündbarkeit eines Arbeitnehmers der Arbeitgeber im Einzelfall sogar verpflichtet sein kann, zur Vermeidung einer außerordentlichen Änderungskündigung einen gleichwertigen Arbeitsplatz zu kündigen (BAG 28.10.2010 - 2 AZR 688/09 a.a.O.).

Dahingestellt bleiben konnte ebenso, ob die Änderungskündigung nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet ist. Allerdings dürfte mit dem Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 05.02.1998 - 2 AZR 227/97, NZA 1998, 771; zuletzt noch BAG, 20.06.2013 - 2 AZR 379/12, Rz. 32, juris) bei einer ggfls. anzunehmenden dauerhaft weggefallenen Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer von einem Dauerstörtatbestand auszugehen sein. Muss nämlich der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis aufrechterhalten, ohne für den Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit zu haben, handelt es sich nicht um einen abgeschlossenen Tatbestand. Vielmehr tritt mit jeder weiteren Gehaltszahlung, der keine Gegenleistung entgegensteht, eine weitere Störung des Arbeitsverhältnisses ein; hierdurch wächst das Maß der Unzumutbarkeit.


IV. Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellen. Ebenso wenig liegen die Zulassungsgründe des § 72 Abs. 2 Ziff. 2, 3 ArbGG vor.