A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung der Beklagten sei als außerordentliche, betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist wirksam...
B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in wesentlichen Teilen der Begründung. Die Rügen der Revision, §§ 15, 21
SchwbG und § 102
BetrVG seien verletzt, greifen nicht durch.
I. Nur eine außerordentliche Kündigung nach § 30
Abs. 3 Satz 2 des Tarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundesbahn (LTV)
i.V.m. § 626
Abs. 1
BGB konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien beenden, weil beim Kläger tarifvertraglich die ordentliche Kündigung ausgeschlossen war. Gemäß § 30
Abs. 3 Satz 1 LTV ist ein Arbeiter, der wie der Kläger zumindest mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt ist, eine Eisenbahnzeit von 15 Jahren zurückgelegt und das 40. Lebensjahr vollendet hat, ordentlich unkündbar. Der LTV findet auf den tarifgebundenen Kläger Anwendung, weil sein Arbeitsverhältnis vom Bundeseisenbahnvermögen auf die Beklagte übergangen und nicht mit der Beklagten neu begründet worden ist (§ 1
Abs. 1
i.V.m. § 20
Abs. 1 des Tarifvertrages über die Sicherung der Einkommen und Arbeitsbedingungen für die zur Deutschen Bahn
AG übergeleiteten Arbeitnehmer).
II. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist aus wichtigem Grund gemäß § 30
Abs. 3 Satz 2 LTV, § 626
Abs. 1
BGB gerechtfertigt.
1. Die Prüfung, ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist vorrangig Sache des Tatsachengerichts. Es handelt sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Diese kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626
BGB Denkgesetzes oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen eine außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (ständige Senatsprechung Urteile v. 9.3.1995 - 2 AZR 497/94 - EBE/
BAG 1995, 101 und v. 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 - br 1999, 143 (Leitsatz) = AP
Nr. 123 und 143 zu § 626
BGB, jeweils
m.w.N. Dieser eingeschränkten Überprüfung halten die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts stand.
2. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Falle der tariflichen Unkündbarkeit von Arbeitnehmern im Rahmen des § 626
Abs. 1
BGB ein besonders strenger Prüfungsmaßstab anzulegen ist (Senatsurt. v. 3.11.1955 - 2 AZR 39/54 - BAGE 2, 214 = AP
Nr. 4 zu § 626
BGB). Dringende betriebliche Erfordernisse können regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1
KSchG rechtfertigen. Eine außerordentliche, betriebsbedingte Kündigung kann nur ausnahmsweise zulässig sein, denn zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko zählt auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiter zahlen müsste, obwohl er
z.B. wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat (Senatsurt. v. 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 - a.a.O.). Der Arbeitgeber hat auch bei einer danach zulässigen außerordentlichen Kündigung die gesetzliche oder tarifvertragliche Kündigungsfrist einzuhalten, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre. Es würde einen Wertungswiderspruch darstellen, den Arbeitnehmer mit besonderem tariflichen Kündigungsschutz durch eine fristlose Kündigung schlechter zu stellen als den Arbeitnehmer, dem gegenüber eine ordentliche Kündigung zulässig ist und dem aus demselben Kündigungsgrund nur ordentlich gekündigt werden könnte (Senatsurt. v. 5.2.1998 a.a.O.).
3. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht in Anwendung dieser Grundsätze angenommen hat, der in wesentlichen Punkten unstreitige Kündigungssachverhalt sei an sich als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigungen geeignet.
a) Aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, den Arbeitsbereich "Reinigungsdienst" nicht mehr selbst zu betreiben, sondern an eine Fremdfirma zu vergeben, ist in diesem Bereich ein Arbeitskräfteüberhang entstanden und der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten weggefallen. Fand die Beklagte für den Kläger keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit außerhalb des Reinigungsdienstes, so musste sie aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Betriebsübergang befürchten, den im Kündigungszeitpunkt knapp 47-jährigen Kläger bis zum Ablauf seines 65. Lebensjahres (
vgl. § 6
Abs. 1 des Manteltarifvertrages für die Arbeitnehmer der Deutschen Bahn
AG) weiter begüten zu müssen, ohne eine entsprechende Arbeitsleistung zu erhalten. Eine solche jahrelange Fortsetzung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses allein durch Lohnzahlungen, denen keine Arbeitsleistung gegenübersteht, ist dem Arbeitgeber regelmäßig unzumutbar und stellt einen wichtigen Grund dar, das Arbeitsverhältnis des ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers unter Gewährung einer Auslauffrist außerordentlich zu beenden.
b) Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass bei der Beklagten eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestand.
aa) Bestreitet der Arbeitnehmer im Falle einer betriebsbedingten Kündigung nur den Wegfall seines Arbeitsplatzes, so reicht der allgemeine Vortrag des Arbeitgebers aus, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Nur auf nähere Darlegung des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muß der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchem Grund eine anderweitige Beschäftigung nicht möglich gewesen sei (BAGE 42, 151/158 = AP
Nr. 12 zu § 1
KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung zu B II 2 der Gründe,
m.w.N.).
bb) Bei der außerordentlichen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb
bzw. im Unternehmen versuchen (
BAG Urt. v. 6.11.1997 - 2 AZR 253/97 - RzKI 6f
Nr. 15, zu II 3c der Gründe,
BAG Urt. v. 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 a.a.O., zu II 3f der Gründe,
m.w.N.). Wenn der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer entsprechende Vorstellungen für seine Weiterbeschäftigung entwickelt, muß der Arbeitgeber substantiiert darlegen, weshalb trotz dieser verschärften Anforderungen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll (Senatsurt. v. 17.9.1998 - 2 AZR 419/97 - AP
Nr. 148 zu § 626
BGB, zu II 6 der Gründe).
cc) Nach den gemäß § 561
ZPO für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bestand danach keine Möglichkeit, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen.
In der Berufungsinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt zu behaupten, er könne die Botentätigkeit in S ausüben. Dass er dazu gesundheitlich nicht in der Lage gewesen wäre, hat das Landesarbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme für den Senat bindend festgestellt, ohne dass der Kläger gegen die Beweiswürdigung irgendwelche Rügen vorgebracht hätte.
Soweit der Kläger erstinstanzlich behauptet hat, er könne in seinem gelernten Beruf auf Gleisbauer auch auf freien Arbeitsplätzen im Innendienst beschäftigt werden, etwa um Bestellungen von Bahnmeistereien entgegenzunehmen oder Zeichnungen für Messtrupps anzufertigen, hat er seine erstinstanzliche Behauptung, der die Beklagte mit konkretem Sachvortrag entgegengetreten war, in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Darüber hinaus hat er in der Berufungsinstanz lediglich pauschal bestritten, dass im gesamten Unternehmen der Beklagten für ihn in seinem Arbeitsbereich keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe. Weder hat der Kläger angegeben, an welchen Betrieb er denke, noch die Art seiner künftigen Beschäftigung konkretisiert. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht zu Recht, nicht ausreichen lassen, eine erhöhte Darlegungslast der Beklagten hinsichtlich des Fehlens einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit anzunehmen. Die Revision erhebt insoweit auch keine durchgreifende Rügen.
c) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung (§ 626 1
BGB) hält sich im Rahmen des revisionsrechtlich nur eingeschränkte überprüfbaren Beurteilungsspielraums der Tatsacheninstanz. Das Berufungsgericht hat den hohen sozialen Besitzstand des Klägers mit einer über 20-jährigen Beschäftigungszeit, sein Lebensalter, seine gesundheitliche Konstitution sowie seine Arbeitsmarktchancen berücksichtigt und gegen die Verpflichtung der Beklagten abgewogen, ein inhaltsleeres Arbeitsverhältnis über einen Zeitraum von 17 Jahren fortzusetzen.
III. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.3.1996 ist nicht deshalb unwirksam, weil sie wegen des Betriebsübergangs des Reinigungsdienstes auf die Fremdfirma erfolgt wäre (§ 613 a
Abs. 4
BGB). Kündigt der bisherige Betriebsinhaber einem Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebes auf einen anderen Unternehmer widersprochen hat, mit der Begründung, nunmehr bestehe für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr, so handelt es sich nicht um eine nach § 613 a
BGB unzulässige Kündigung (BAGE 82, 316/326 - AP
Nr. 81 zu § 102
BetrVG 1972, zu
IV 1 der Gründe).
IV. Die Kündigung der Beklagten vom 23.2.1996 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat fehlerhaft angehört hätte ((§ 102
BetrVG). Entgegen der Auffassung der Revision brauchte die Beklagte den Betriebsrat zu der später von ihr erwogenen und wieder verworfenen Weiterbeschäftigung des Klägers als Bote in S nicht anzuhören.
1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass auch eine nicht ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe die Unwirksamkeit einer Kündigung begründet (Senatsurteile v. 22.9.1994 - 2 AZR 31/94 - BAGE 78, 39 = AP
Nr. 68 zu § 102
BetrVG 1972 und v. 6.2.1997 - 2 AZR 265/96 - EBE/
BAG 1997, 86 = AP
Nr. 85 zu § 102
BetrVG 1972, zu II 1 der Gründe). Allerdings sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers in Anhörungsverfahren nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Es gilt der Grundsatz der sogenannten "subjektiven Determination", demzufolge der Betriebsrat immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (Senatsurt. v. 6.2.1997 - 2 AZR 265/96 - a.a.O., zu II 1 der Gründe,
m.w.N.). Der Arbeitgeber hat die von ihm für maßgeblich erachteten Kündigungsgründe bei der Anhörung so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig werden kann (Senatsurteile v. 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 - und v. 6.2.1997 - 2 AZR 265/96 - EBE/
BAG 1997, 86 = AP
Nr. 73 und 85 zu § 102
BetrVG 1972, jeweils
m.w.N.).
2. Zu den hiernach notwendigen Angaben für die Einleitung des Anhörungsverfahrens zählt nicht die Mitteilung über freie Arbeitsplätze, die aus der Sicht des Arbeitgebers mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer nicht besetzt werden können (
BAG Urt. v. 30.10.1987 - 7 AZR 138/87 - RzK III a
Nr. 11, zu 13 der Gründe).
3. Über ihre nachträglichen Erwägungen zu einer Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers als Bote in S brauchte die Beklagte den Betriebsrat danach nicht zu informieren. Nach der insoweit maßgebenden eigenen Einschätzung der Beklagten im Februar 1996, die durch die Bescheinigung des Betriebsarztes vom 26.1.1996 gestützt wird, wäre eine Beschäftigung des Klägers auf diesem freien Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen nicht in Betracht gekommen.
V. Die Kündigung ist auch nicht, wie die Revision geltend macht, wegen fehlender vorheriger Zustimmung der Hauptfürsorgestelle (§ 15
SchwbG) unwirksam.
1. Die Kündigung des mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderten Klägers bedurfte nach § 15
SchwbG der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestellen. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Hauptfürsorgestelle am 23.2.1996 entschieden, die Zustimmung zu außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers werde erteilt. Die Zustimmungsentscheidung hat auch im Zeitpunkt ihrer telefonischen Mitteilung durch die Hauptfürsorgestelle am 23.2.1996 um 11.50 Uhr vorgelegen. Dass die Hauptfürsorgestelle nur eine beabsichtigte, später noch zu treffende Zustimmungsentscheidung vorab telefonisch mitgeteilt hätte, widerspräche dem üblichen Verwaltungsgang und will auch die Revision ersichtlich nicht behaupten. Die Beklagte hat dem Kläger damit nach der telefonischen Bekanntgabe der Zustimmungsentscheidung durch die Hauptfürsorgestelle, jedoch vor der förmlichen Zustellung des Zustimmungsbescheids gekündigt. Dies reicht nach §§ 15, 21
SchwbG aus.
2. Nach der ständigen und doch im Urteil vom 9.2.1994 (2 AZR 720/93 - BAGE 75, 358 = EBE/
BAG 1994, 82 = AP
Nr. 3 zu § 21
SchwbG 1986,
m.w.N.) erneut ausführlich begründeten Senatsrechtsprechung kann der Arbeitgeber die außerordentliche Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten nach § 21
Abs. 5
SchwbG schon dann erklären, wenn ihm die Hauptfürsorgestelle ihre Zustimmungsentscheidung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 21
Abs. 3
SchwbG mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat; einer vorherigen Zustellung der Entscheidung der Hauptfürsorgestelle bedarf es nicht (zustimmend Knorr/Bichlmeier/Kremhelmer, Handbuch des Kündigungsrechtes, 4. Aufl., Abschn. 20 Rz55; KR-Etzel, 5. Aufl., § 21
SchwbG Rz29; Neumann/Pahlen,
SchwbG, 9. Aufl., § 21 Rz; Weber,
SchwbG; Stand: Oktober 1998, § 21
Anm. 25a; Wiegand,
SchwbG, Stand: Juni 1998, § 21 Rz29).
3. An dieser Rechtsprechung ist auch für den Fall einer außerordentlichen Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren schwerbehinderten Arbeitnehmer festzuhalten. Auch nach der neueren Senatsrechtsprechung (Senatsurt. v. 5.2.1998 a.a.O.) stellt die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem tariflich Unkündbaren eine außerordentliche Kündigung nach § 626
BGB dar. Ist der Arbeitnehmer schwerbehindert, so finden deshalb die Regelungen des Schwerbehindertengesetzes für außerordentliche Kündigungen (§ 21
SchwbG) Anwendung. Die besondere Fristenregelung des § 21
Abs. 2 bis 5
SchwbG ergänzt § 626
Abs. 2
BGB und trägt dem Umstand Rechnung, dass es dem Arbeitgeber regelmäßig nicht möglich wäre, bis zum Ablauf der 14-tägigen Ausschlussfrist bei einem schwerbehinderten Arbeitnehmer auch noch die Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur Kündigung einzuholen. Das Gesetz beschleunigt deshalb das Verfahren vor der Hauptfürsorgestelle, verlangt aber gleichzeitig vom Arbeitgeber eine rechtzeitige Antragstellung und, wenn die Frist des § 626
Abs. 2 Satz 1
BGB abgelaufen ist, ein unverzügliches Handeln nach Erteilung der Zustimmung. Im Gegensatz zu dem Verfahren bei der ordentlichen Kündigung hat der Senat daraus, dass der Gesetzgeber in § 21
SchwbG auf das "Treffen" der Entscheidung abstellt, hergeleitet, dass die außerordentliche Kündigung bereits erfolgen darf, nachdem die Hauptfürsorgestelle entschieden und diese Entscheidung in irgendeiner Form,
ggf. telefonisch oder mündlich dem Arbeitgeber bekannt gemacht hat. Von dieser Rechtsprechung nicht mehr als "unverzüglich" (§ 21
Abs. 5
SchwbG) angesehen, würde auch in eine mit der Rechtssicherheit nicht mehr zu vereinbarende Ungewissheit gestürzt, wenn er sein Handeln danach ausrichten müsste, ob bei einem unkündbaren Arbeitnehmer nach seiner möglicherweise falschen Bewertung im Einzelfall die Frist des § 626
Abs. 2
BGB läuft oder ein "Dauertatbestand" anzunehmen ist, der nicht zum Fristablauf führt. Einen Wertungswiderspruch des Gewichts, dass er eine Abweichung von einer gesetzlichen Regelung erfordern würde, liegt hier nicht vor. Wenn der Gesetzgeber bei der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zu einer außerordentlichen Kündigung auf das "Treffen" der Entscheidung, nicht jedoch auf die Zustellung des Bescheides abstellt, so besteht der Schutzzweck dieser Norm nicht darin, den schwerbehinderten Arbeitnehmer trotz des Vorliegens des Zustimmungsbescheides vor einer Kündigung zu schützen. Ein Nachteil könnte dem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ohnehin allenfalls dann entstehen, wenn bei einer nur wenige Tage später ausgesprochenen Kündigung sich die Auslauffrist bis zum nächsten Kündigungstermin verlängern würde. Dies ist hier aber nicht der Fall...