LAG Hessen 18. Kammer
18 Sa 170/19
20.05.2020
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2018 - 13 Ca 3607/17 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.834,19 EUR (in Worten: Zweitausendachthundertvierunddreißig und 19/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 21. Juli 2018 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Fahrgastbetreuer zu beschäftigen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 92 % die Beklagte 8 %.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt der Kläger 75 %, die Beklagte 25 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren als schwerbehinderter Mensch Entschädigungsansprüche nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG), die Zuweisung einer anderen, behinderungsgerechten Tätigkeit und die Zahlung ungekürzter Zuschläge bei den ihm seit Feststellung seiner Fahrdienstuntauglichkeit zugewiesenen Tätigkeiten.
Die Beklagte ist die Stadtwerke Verkehrsgesellschaft Frankfurt am Main mbH, bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Die Beklagte ist zum 1. Januar 1996 als Eigenbetrieb für den Schienen- und Busverkehr der Stadtwerke Frankfurt im Wege der Ausgliederung in eine GmbH umgewandelt worden.
Der am XX.XX.1964 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 1. November 1999 Arbeitnehmer der Beklagten. Er ist ausgebildeter Berufskraftfahrer und wurde zunächst als Omnibusfahrer beschäftigt. Zur Wiedergabe des Inhalts der Arbeitsverträge vom 16. September 1999 und 12. April 2000 wird auf die Anlagen A1 und A4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017 verwiesen (Bl. 58 f., 64 f. d.A.). Die Beklagte ist tarifgebunden. Die Parteien haben in den Arbeitsverträgen vom 16. September 1999 und 12. April 2000 bestimmt, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für gemeindliche Verwaltungen und Betriebe (BMT-G), den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen sowie den jeweils gültigen Dienst- bzw. Betriebsvereinbarungen richtet.
Ab Mai 2000 baute die Beklagte ihren Fahrbetrieb "Bus" ab, worüber ein Interessenausgleich (s.u.) vereinbart wurde.
Ab 22. Dezember 2001 arbeitete der Kläger, der sich freiwillig umschulen ließ, als Schienenbahnfahrer. Hierüber schlossen die Parteien den Zusatzarbeitsvertrag vom 15. Januar 2002 (vgl. Anlage A5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017, Bl. 66 f. d.A.).
Seit Ende 2010 hat die Beklagte den Fahrbetrieb mit Bussen völlig eingestellt (vgl. Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 7. Juni 2010, Anlage K12 zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Juli 2018, Bl. 128 d.A.).
Am 12. Dezember 2016 stellte der Betriebsarzt fest, dass der Kläger dauerhaft fahrdienstuntauglich für Straßen- und U-Bahnen ist (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. August 2019, Bl. 418 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt war bei dem Kläger eine Behinderung (GdB 40) festgestellt, wegen der er nach § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt war. Seit dem 4. Oktober 2017 ist der Kläger ist als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50 anerkannt.
Wegen der festgestellten Fahrdienstuntauglichkeit des Klägers fand am 27. Dezember 2016 ein Gespräch bei der Beklagten über den weiteren Einsatz des Klägers im Unternehmen statt. Neben dem Kläger nahmen an dem Gespräch Herr A (Referatsleiter Personal Schiene) Herr B (Betriebsratsmitglied) Herr C (direkter Vorgesetzter) und Herr D (Mitglied der Schwerbehindertenvertretung) teil. Dem Kläger wurde eine Tätigkeit an Endhaltestellen angeboten. Dort sollte es seine Aufgabe sein, die ankommenden Fahrzeuge auf Verschmutzungen sowie Fundsachen zu überprüfen und - wenn durchführbar - die Fahrzeuge wieder abfahrbereit zu machen. Zusätzlich sollte der Kläger flexibel bei Fahrgastinformationen zu besonderen Anlässen eingesetzt werden. Ob der Kläger seine Zustimmung zu dieser veränderten Tätigkeit dauerhaft und/oder unter dem Vorbehalt und der Zusicherung einer unveränderten Vergütung einschließlich aller Zuschläge erteilte, ist zwischen den Parteien streitig. Ebenfalls ist streitig, ob Herr A dem Kläger zusagte, dass ihm auch bei veränderter Tätigkeit seine Zuschläge in voller Höhe weitergezahlt würden.
Der Inhalt der Vereinbarung vom 27. Dezember 2016 wurde nicht schriftlich festgehalten. Der Kläger trat die Tätigkeit am Folgetag an.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2016 informierte die Beklagte den Betriebsrat über den veränderten Einsatz des Klägers. In dem Schreiben (vgl. Anlage A7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017, Bl. 68 d.A.) heißt es u.a.:
"(...) An der Eingruppierung von Herrn E tritt keine Änderung ein. Weiterhin erhält er Zahlungen gemäß § 3 der BV ohne Nummer vom 28.01.1993 (anteilmäßige Vor- und Abschlusszeiten) sowie gemäß der § 1 und § 11 der DV Nr. 141. (...)"
Der Betriebsrat stimmte am 4. Januar 2017 zu (vgl. fehlerhafter Stempelabdruck mit Datum: "04. Jan. 2016" auf der Anlage A7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017, Bl. 68 d.A.).
Die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit wird von der Beklagten als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit" oder "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit im Endhaltestellenservice" bezeichnet. Der Kläger wird entsprechend bezogen auf den Betriebshof F eingeplant. Teilweise werden dem Kläger vorübergehend Aufgaben bei Fahrgastinformationen über den Bereich "Zentrale Servicedienste" zu besonderen Anlässen zugewiesen, jedoch ohne dass sich seine organisatorische Zuordnung zu dem Betriebshof F ändert. Solche Aufgaben in der Fahrgastinformation und -lenkung fallen wiederkehrend für begrenzte Zeiträume bei Sonderveranstaltungen, Baumaßnahmen, Schienenersatzverkehren usw. an, überwiegend dann für mehrere Tage oder Wochen.
Die Beklagte zahlte dem Kläger ab Januar 2017 weiter eine Vergütung der Entgeltgruppe (EG) 4, Entgeltstufe 5. Allerdings zahlte sie bestimmte Zuschläge nur noch in Höhe von 25 %. Dies betrifft die Fahrerpauschale, den kombinierten Fahrerzuschlag (folgend: komb. Fahrerzuschlag) und die pauschalierten Vorbereitungs- und Abschlusszeiten (folgend: pauschalierte VA-Zeiten).
In Bezug auf die Fahrerpauschale haben die Parteien folgende kollektivrechtliche Regelungen benannt:
Wegen des komb. Fahrerzuschlags sind nachstehende kollektivrechtliche Regelungen angeführt worden:
In der Zeit von Januar 2017 bis Anfang Juli 2017 arbeitete der Kläger überwiegend an acht bis 16 Tagen monatlich in der neuen Tätigkeit. Im Übrigen war er arbeitsunfähig, im Mai 2017 in Reha oder nahm Urlaub (vgl. Jahresdienstplan, Anlage K13 zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Juli 2018, Bl. 179 d.A.).
Mit Schreiben vom 10. Juli 2017 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er befristet bis zum 31. Oktober 2017 im Bereich "TicketCenter" beschäftigt werden solle (vgl. Anlage A6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017, Bl. 67 d.A.). Hintergrund war, dass wegen der Einführung des Schülertickets Hessen im Sommer 2017 vorübergehender, zusätzlicher Personalbedarf für zwei "Kundenlenker" neben dem Ticketverkauf bestand. Der Kläger erklärte sich mit Schreiben vom 18. Juli 2017 mit dem Einsatz unter dem Vorbehalt einverstanden, dass die Änderung nicht sozial ungerechtfertigt sei und rügte den Wegfall des Komb. Fahrerzuschlags und der Fahrerpauschale (vgl. Anlage K4 zum Schriftsatz des Klägers vom 24. November 2017, Bl. 84 d.A.).
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 (Anlage K5 zum Schriftsatz des Klägers vom 24. November 2017, Bl. 85 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sein vorübergehender Einsatz im Bereich TicketCenter am 31. Oktober 2017 ende. Er werde ab 1. November 2017 wieder als Schienenbahnfahrer im Betriebshof F beschäftigt. Ab diesem Zeitpunkt erfolge sein Einsatz auch wieder entsprechend dem für den Betriebshof F gültigen Dienstplan. Der Kläger nahm durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 15. November 2017 Stellung, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Anlage K6 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. November 2017, Bl. 86 d.A.).
Im November 2017 schrieb die Beklagte intern eine Tätigkeit als Zeitkartenverkäufer in Vollzeit aus. Der Kläger bewarb sich nicht auf diese Stelle.
Am 15. Januar 2018 bewarb sich der Kläger auf eine Stellenausschreibung der Beklagten für die Tätigkeit als Fachkraft für Service & Info (Fahrgastbetreuer/in). Zur Wiedergabe des Inhalts der Ausschreibung wird auf die Anlage K7 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018 verwiesen (Bl. 113 d.A.). Hierfür nutzte er das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Bewerbungsformular (vgl. Anlage K8 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018, Bl. 114 d.A.). Der Kläger wurde nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Die Beklagte hörte die bei ihr gebildete Schwerbehindertenvertretung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht an. Am 19. März 2018 erhielt der Kläger eine Absage (vgl. Anlage K9 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018, Bl. 109 d.A.). Die Beklagte vergab die Stelle an einen internen Bewerber mit einem GdB von 30, der gleichgestellt, verheiratet und zwei Kindern zu Unterhalt verpflichtet ist. Dieser Arbeitnehmer hat eine längere Betriebszugehörigkeit als der Kläger.
Mit Datum vom 9. Mai 2018 machte der Kläger gegenüber der Beklagten Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend, da seine Bewerbung als Fachkraft für Service & Info (Fahrgastbetreuer/in) abgelehnt wurde (vgl. Anlage K10 zum Schriftsatz des Klägers vom 18. Mai 2018, Bl. 116 d.A.).
Am 22. Oktober 2018 bewarb sich der Kläger erneut als Fahrgastbetreuer. Der Ausgang dieser Bewerbung war zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Arbeitsgericht am 16. November 2018 in diesem Rechtsstreit offen.
Der Kläger hatte bereits am 18. Mai 2017 (Eingangsdatum) bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben und zunächst geltend gemacht, die Beklagte müsse ihm die Fahrerpauschale und den komb. Fahrerzuschlag ungekürzt zahlen. Mit Schriftsatz vom 24. November 2017, welchen er an diesem Tag per Fax an das Arbeitsgericht sandte, forderte er, auch die pauschalierten VA-Zeiten ungekürzt zu vergüten. Soweit der Kläger monatliche Nachzahlungen geltend machte, hat er seine Klage sukzessive erweitert.
Mit dem bereits angeführten Schriftsatz vom 24. November 2017 wandte der Kläger sich auch gegen seine Versetzung vom 1. November 2017 und forderte seine Beschäftigung im TicketCenter, hilfsweise in der Fahrgastbetreuung. Er verwies darauf, dass er mittlerweile als schwerbehinderter Mensch anerkannt sei. Die Tätigkeit als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit" und sein Einsatz über den Betriebshof F seien nicht behinderungsgerecht. Er hat behauptet, Herr A habe ihm zugesagt, dass diese Tätigkeit nicht für immer sei. Seine Versetzung vom 1. November 2017 sei rechtsunwirksam.
Durch am 18. Mai 2018 bei dem Arbeitsgericht eingegangene Klageerweiterung verlangte er eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung anlässlich seiner Bewerbung vom 15. Januar 2018 auf die Stelle als Fahrgastbetreuer.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde ihm seit Januar 2017 weiterhin alle Zuschläge ungekürzt, also die Fahrerpauschale, den komb. Fahrerzuschlag und die pauschalierte VA-Zeiten (folgend zusammenfasst als "Zulagen"). Zur Berechnung der sich daher nach seiner Rechtsauffassung ergebenden monatlichen Nachzahlungen wird auf den Schriftsatz vom 13. Juli 2018, S. 14 (Bl. 176 d.A.), und den Schriftsatz vom 7. November 2018, S. 6 (Bl. 231 d.A.), verwiesen. Der Kläger hat dazu behauptet, Herr A habe ihm in dem Gespräch am 27. Dezember 2016 über seinen künftigen Einsatz zugesichert, er werde weiter alle Zulagen als Fahrer erhalten. Hilfsweise hat der Kläger geltend gemacht, dass er immer noch dem Fahrdienst zugeordnet sei und dort beschäftigt werde. Er sei fahruntauglich, aber nicht fahrdienstuntauglich. Daher seien die Regelungen in der DV Nr. 141 und der DV Nr. 156 über die nur anteilige Zahlung von Zulagen wegen Fahrdienstuntauglichkeit auf ihn nicht anwendbar.
Ergänzend hat der Kläger geltend gemacht, dass der komb. Fahrerzuschlag an alle Busfahrer, die freiwillig zum Schienenbahnfahrer umgeschult hatten, als Besitzstand gezahlt werde. Seit 2010 sei nicht mehr erforderlich, dass diese die Berechtigung zur Führen von Omnibussen mit Beförderungsschein aufrechterhalten müssten (vgl. Schreiben der Beklagten vom 7. Juni 2010, Anlage K12 zum Schriftsatz des Klägers vom 13. Juli 2018, Bl. 178 d.A.). Dieser Zuschlag, so hat der Kläger gemeint, stehe ihm also unabhängig von einer tatsächlichen Beschäftigungsmöglichkeit als Busfahrer zu.
In Bezug auf die von ihm ausgeübte Tätigkeit hat der Kläger behauptet, die Arbeitsbedingungen an den von ihm zu bedienenden Endstationen in G, H und am I seien unzumutbar. Teilweise fehle eine Möglichkeit, seinen Rucksack wegzuschließen, so dass er diesen die ganze Zeit tragen müsse. Die Pausenräume seien verschmutzt und verraucht. Teilweise stänken sie erheblich oder seien völlig leer und ohne Sitzgelegenheiten und Ablagen. Wegen des Zustands der Aufenthaltsräume hat der Kläger Fotos vorgelegt, auf die Bezug genommen wird (Anlagenkonvolut K14 zum Schriftsatz vom 13. Juli 2018, Anlagenkonvolut K19 zum Schriftsatz vom 7. November 2018, Bl. 180-182, 233 f. d.A.). Für die Arbeit im Winter sei er nicht mit der richtigen Kleidung gegen die Kälte ausgestattet worden. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, seine Versetzung vom 1. November 2017 sei aufgrund der vorstehend geschilderten Arbeitsbedingungen ermessensfehlerhaft.
Der Kläger hat behinderungsgerechte Beschäftigung in erster Instanz als Mitarbeiter im TicketCenter (NA 21.22), hilfsweise als Mitarbeiter in der Fahrgastbetreuung gefordert, gestützt auf § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX.
Er hat behauptet, dass die Beklagte - unstreitig - Anfang 2018 Stellen für Fahrgastbetreuer ausschrieb. Eine Tätigkeit in der Fahrgastlenkung und -betreuung sei für ihn besser geeignet als eine überwiegend sitzende Tätigkeit in einem engen Ticketschalter, denn dann könne er in wechselnden Körperhaltungen arbeiten. Für solche Tätigkeiten sei er qualifiziert. Aufgrund seiner Tätigkeit als Bus- und Schienenbahnfahrer habe er sehr gute Strecken- und Tarifkenntnisse und besitze langjährige und umfangreiche Erfahrung in der Betreuung von Fahrgästen.
Wegen des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG hat der Kläger darauf verwiesen, dass die Beklagte ihn - unstreitig - auf seine Bewerbung vom 15. Januar 2018 nicht zu einem Bewerbungsgespräch einlud und die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligte. Er hat gemeint, die Beklagte könne nicht geltend mache, dass seine Bewerbung wenig aussagekräftig gewesen sei, da er den internen Bewerbungsbogen benutzte. Er hat behauptet, nach Information der Vertrauensperson vorrangig vor externen Bewerbern zu berücksichtigen. Nach seiner Bewertung liege daher eine besonders schwere Benachteiligung vor, welche durch einen Betrag von 10.000,00 EUR angemessen entschädigt werde.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm für die Zeit von 01.01.2017 bis 30.04.2018 den komb. Fahrerzuschlag in monatlicher Höhe von 327,27 EUR brutto und die Fahrerpauschale in monatlicher Höhe von 68,56 EUR brutto sowie die Vergütung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten in monatlicher Höhe von 126,74 EUR zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 417,22 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2017 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 522,57 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2017 zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 509,51 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2017 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 522,57 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu zahlen;
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 418,00 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2017 zu zahlen;
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2017 zu zahlen;
9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 463,57 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2017 zu zahlen;
10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 396,28 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2017 zu zahlen;
11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2017 zu zahlen;
12. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 457,25 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2017 zu zahlen;
13. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2018 zu zahlen;
14. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2018 zu zahlen;
15. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2018 zu zahlen;
16. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2018 zu zahlen;
17. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2018 zu zahlen;
18. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2018 zu zahlen;
19. festzustellen, dass die Versetzung des Klägers mit Wirkung zum 01.11.2017 rechtsunwirksam ist;
20. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter im TicketCenter (NA 21.22) zu beschäftigen;
21. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter in der Fahrgastbetreuung zu beschäftigen,
22. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 10.000,00 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (beträgt);
23. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm ab dem 01.05.2018 den komb. Fahrerzuschlag in monatlicher Höhe von 327,27 EUR brutto und die Fahrerpauschale in monatlicher Höhe von 130,00 EUR brutto sowie die Vergütung von Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten in monatlicher Höhe von 126,74 EUR zu zahlen;
24. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2018 zu zahlen;
25. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2018 zu zahlen;
26. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2018 zu zahlen;
27. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2018 zu zahlen;
28. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in Bezug auf die vom Kläger verlangten Zulagen die Ansicht vertreten, sie müsse diese nach § 11 Abs. 1 DV Nr.141 nur noch als Besitzstand in Höhe von jeweils 25% entrichten, da der Kläger fahrdienstuntauglich sei. Dies gelte auch für den komb. Fahrerzuschlag. Die Beklagte hat behauptet, Herr A habe dem Kläger am 27. Dezember 2016 bestätigt, dass sich mit der geänderten Tätigkeit an seiner Eingruppierung als Schienenbahnfahrer in der EG 4/Stufe 5 nichts ändern werde. Auf die Frage des Klägers, wie es sich mit Zuschlägen verhalte, habe Herr A erklärt, das bestimmte Zuschläge wegen der Art der Tätigkeit (Wechsel-, Schichtdienste, Nachtarbeit) nicht mehr gezahlt würden, andere Zuschläge würden nur noch anteilig gezahlt. Es sei dem Kläger weder durch Herrn A noch durch einen anderen Gesprächsteilnehmer zugesichert worden, dass er seine Zulagen als Fahrer in voller Höhe behalte.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass dem Kläger die Tätigkeit als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit" ohne Ermessensfehler zugewiesen wurde. Sie behauptet, die Aufenthaltsräume an den Endhaltestellen seien beheizt, Toiletten seien vorhanden. Der Zustand der Räume sei in Ordnung, diese würden regelmäßig gereinigt, andere Fahrer hätten sich nicht beschwert. Der Kläger sei der erste Arbeitnehmer, der eine Tätigkeit an den Endhaltestellen ausübe. Abschließbare Schränke hätten erst bestellt werden müssen, diese sind - unstreitig - im Februar 2018 geliefert worden. Der Kläger habe als Dienstkleidungsträger Anspruch auf das komplette Kleidungssortiment für das Fahrpersonal. Das sei ausreichend, denn alle Schienenbahnfahrer müssten sich auch im Winter teilweise draußen aufhalten und Vorkehr- und Abschlussarbeiten im Freien vornehmen.
Die Beklagte hat die Tätigkeit für leidensgerecht gehalten und darauf hingewiesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt, als er einvernehmlich diese Tätigkeit übernahm, noch nicht als Schwerbehinderter anerkannt gewesen sei. Sie hat behauptet, sie habe erst im Dezember 2017 von seiner Anerkennung als schwerbehinderter Mensch erfahren. Sie hat geltend gemacht, sie sei nicht verpflichtet, dem Kläger einen bestimmten Arbeitsplatz zu verschaffen.
Die Beklagte hat gemeint, der Betriebsrat habe der Versetzung des Klägers auf die Unterrichtung vom 28. Dezember 2016 zugestimmt. Hierfür hat sie sich auf den Inhalt der "Betriebsvereinbarung über die Handhabung der Mitbestimmung bei Versetzungen gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG" vom 2. Juli 1998 (folgend: BV Versetzung, Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 13. Juni 2018, Bl. 145-148 d.A.) berufen.
In Bezug auf die Bewerbung des Klägers als Fachkraft für Service & Info hat die Beklagte die Auffassung vertreten, sie sei, da keine öffentliche Arbeitgeberin, nicht verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren zu beteiligen. Sie hat behauptet, die Bewerbung des Klägers sei abgelehnt worden, da sie wenig aussagekräftig gewesen sei. Dem Kläger würde bei Einstellung als Fachkraft für Service & Info (Fahrgastbetreuer) in der EG 5, Stufe B, ein Monatsbruttogehalt von 2.834,19 EUR zustehen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 16. November 2018 (Bl. 267-279 d.A.) dem Kläger eine Entschädigung i.H.v. 2.834,19 EUR zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.
Die Klage auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG sei dem Grunde nach berechtigt. Der Kläger habe den Entschädigungsanspruch fristgerecht geltend gemacht. Die Beklagte habe zumindest ihre Pflicht gemäß § 164 Abs. 1 S. 6 SGB IX nicht erfüllt, sie habe die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt. Die Beklagte habe die sich daraus ergebende Vermutung nach § 22 AGG nicht widerlegt, dass sie den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligte. Der Kläger habe einen Bewerbungsbogen benutzt, den die Beklagte selbst zur Verfügung stelle. Dies könne ihm nicht zum Nachteil gereichen. Dem Kläger stehe gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG eine angemessene Entschädigung in Höhe einer Bruttomonatsvergütung zu. Es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger in einem Beschäftigungsverhältnis zu der Beklagten stehe, Stellenaus-schreibungen zum/zur Fahrgastbetreuer/in regelmäßig wiederholt würden und nicht erkennbar sei, dass der Kläger bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch sei abzuweisen.
Die Zahlungsansprüche des Klägers auf ungekürzte Zulagen seien unbegründet. Nach § 611 BGB i.V.m. §§ 1, 3 DV Nr. 141, § 1 DV Nr. 156 seien bei Fahrdienstuntauglichkeit nur 25% der Fahrerpauschale und des komb. Fahrerzuschlags zu zahlen. Für die pauschalierten VA-Zeiten ergebe sich dies aus § 3 DV Dienstplan 1993. Soweit die Regelungen von Fahrdienstuntauglichkeit sprächen, sei damit Fahruntauglichkeit gemeint. Die Zulagen seien nur für als Fahrer beschäftigte Personen vorgesehen. Es sei vom Kläger außerdem nicht dargelegt worden, dass Herr A berechtigt gewesen sei, ihm eine verbindliche Zusage zur Höhe der Zulagen zu machen.
Für den Feststellungsantrag des Klägers, dass die Versetzung mit Wirkung zum 1. November 2017 rechtsunwirksam sei, fehle ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger sei zum 1. November 2017 nicht versetzt worden. Das Schreiben vom 27. Oktober 2017, mit welchem dem Kläger mitgeteilt wurde, dass sein befristeter Einsatz im Bereich TicketCenter wie angekündigt zum 31. Oktober 2017 ende (Anlage K5 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. November 2017, Bl. 85 d.A.), sei auszulegen. Es enthalte keine neue Weisung, sondern sei rein deklaratorisch zu verstehen.
Ebenso fehle es an einem Feststellungsinteresse für die Anträge auf Zahlung ungekürzter Zuschläge, da der Kläger sich auf Zeiträume in der Vergangenheit beziehe.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX auf Beschäftigung im TicketCenter oder in der Fahrgastbetreuung. Die Kläger habe nicht dargelegt, dass eine Tätigkeit im TicketCenter leidensgerecht sei. Dort werde überwiegend im Sitzen gearbeitet. Die befristete Aufgabe des Klägers anlässlich der Einführung des Schülertickets spiegele nicht die üblichen Arbeitsumstände wieder. Für eine Tätigkeit in der Fahrgastbetreuung seien englische Sprachkenntnisse erforderlich. Der Kläger sei in der mündlichen Verhandlung nach seinen Sprachkenntnissen gefragt worden und habe erklärt, dass er kein Englisch spreche.
Zur Wiedergabe des vollständigen Inhalts der Entscheidung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen (Bl. 265-279 d.A.). Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird außerdem ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.
Gegen das Urteil, welches dem Kläger am 17. Januar 2019 zugestellt wurde, hat dieser mit am 18. Februar 2019, einem Montag, bei dem Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung durch am 17. April 2019 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem er zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt hatte.
Nach der Verkündung des Urteils durch das Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 16. November 2018 lehnte die Beklagte die weitere Bewerbung des Klägers vom 22. Oktober 2018 als Fahrgastbetreuer ab. Der Kläger war zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden und hatte daran teilgenommen. Nach der Ablehnung seiner Bewerbung am 14. Januar 2019 hat der Kläger mit Schreiben vom 13. März 2019 einen weiteren Entschädigungsanspruch in Höhe von 10.000,00 EUR geltend gemacht (vgl. Anlage BK2 zur Berufungsbegründung, Bl. 342 d.A.).
Auch eine weitere Bewerbung des Klägers auf ausgeschriebene Stellen für Fachkräfte für Service & Info vom 27. August 2019 (Anlagenkonvolut BK9 zum Schriftsatz des Klägers vom 2. Oktober 2019, Bl. 506 f. d.A.) war erfolglos.
Der Kläger nimmt in der Berufung Bezug auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug und vertieft ihn.
Er ist der Ansicht, dass die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zu gering bemessen wurde und fordert klageerweiternd eine Entschädigung in Höhe von 20.000,00 EUR. Weiter wendet er sich gegen die Abweisung des auf § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX gestützten Anspruchs und gibt neben einer vorrangig gewünschten Tätigkeit in der Fahrgastbetreuung hilfsweise zusätzliche Tätigkeiten an, mit denen die Beklagte ihn behinderungsgerecht beschäftigen könne. Er fordert schließlich weiter die Zahlung ungekürzter Zulagen und hat seinen Anspruch mehrfach bis einschließlich der Vergütung für März 2020 neu berechnet.
Die Abweisung seines Feststellungsantrags wegen der erneuten Übertragung einer Tätigkeit als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit" zum 1. November 2017 greift der Kläger mit der Berufung nicht an. Ebenso legt er keine Berufung gegen die Abweisung der Feststellungsanträge zu Zahlungspflichten der Beklagten (auf ungekürzte Zuschläge) ein.
Der Kläger ist der Auffassung, ein Anspruch auf seine behinderungsgerechte Beschäftigung gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX sei zu Unrecht verneint worden. Sein Beschäftigungsanspruch werde durch seinen minderwertigen Einsatz als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit" nicht erfüllt. Er habe dieser Tätigkeit entgegen der Behauptung der Beklagten nicht uneingeschränkt zugestimmt, sondern nur unter dem Vorbehalt, dass seine Zuschläge ungekürzt weitergezahlt würden und es sich um eine vorübergehende Lösung handele. Der Betriebsrat habe allenfalls einem solchen Einsatz zugestimmt.
Der Beklagten sei im Dezember 2016 - dies ist unstreitig - bekannt gewesen, dass er einem schwerbehinderten Mensch gleichgestellt gewesen sei. Der Kläger meint, die Beklagte habe schon damals seinen Anspruch auf eine behinderungsgerechte Tätigkeit nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX, der sich aus der europarechtskonformen Auslegung dieser Norm ergebe, nicht ausreichend berücksichtigt.
Da die Beklagte kein Präventionsverfahren nach § 167 SGB IX durchgeführt habe (dies ist unstreitig erst während des Berufungsverfahrens Anfang 2020 erfolgt, wobei die Parteien unterschiedlicher Auffassung sind, ob die Anforderungen eines Präventionsverfahrens erfüllt wurden), trage sie die sekundäre, jedoch vollständige Darlegungslast für die Widerlegung der von ihm aufgezeigten Möglichkeiten für eine behinderungsgerechte Beschäftigung.
Der Kläger ist der Ansicht, seine Tätigkeit als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit" sei nicht gleichwertig, sondern minderwertig. Sie werde nicht mehr vom Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. Dies folge bereits daraus, dass ihm alle berufstypischen Aufgaben eines Fahrers entzogen wurden und er nur mit minderwertigen Randtätigkeiten beschäftigt werde, wie sich bereits aus der Tätigkeitsbeschreibung ergebe. Er behauptet, seine Tätigkeit an den Endhaltestellen bestehe im Wesentlichen daraus, die Schienenfahrzeuge während des Wendevorgangs zu begehen und auf Fundsachen u.ä. zu überprüfen. Es handele sich um einen überflüssigen doppelten Personaleinsatz. Die von der Beklagten angeführte Entlastung der Fahrer durch seine Tätigkeit komme im Arbeitsalltag kaum vor. Er habe in drei Jahren (2017 bis 2019) nur in ca. vier Fällen je einen Fahrstandswechsel für einen Fahrer vorgenommen und einmal einen Fahrer in einer besonderen Situation unterstützt. Es sei bisher nicht erforderlich gewesen, die Betriebsleitstelle bei wertvollen Fundsachen zu kontaktieren oder größere Verschmutzungen sofort zu melden. Die üblichen Fundsachen gebe er nur an den Fahrer weiter, der dann die administrativen Aufgaben übernehme. Der Kläger macht dazu geltend, dass die Fahrer nach den Dienstanweisungen der Beklagten ihre Aufgaben eigenverantwortlich erledigen müssten und deshalb in der Praxis nicht auf einen anderen Mitarbeiter delegierten. Der Kläger behauptet, andere fahruntüchtige Kollegen hätten die ihm zugewiesene Tätigkeit mit der Begründung, dies sei keine richtige Arbeit, erfolgreich abgelehnt. Er werde unterfordert und ausgegrenzt. Der Kläger meint, auch dies sei diskriminierend, gerade weil die Beklagte ihn, wie andere fahruntüchtige Mitarbeiter, mit anderen Aufgaben betrauen könne. Er habe deshalb auch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Anspruch auf eine andere, behinderungsgerechte Tätigkeit. § 15 Abs. 6 AGG schließe einen Anspruch auf Zuweisung einer anderen Tätigkeit wegen seiner diskriminierenden Behandlung nicht aus und sei darüber hinaus europarechtskonform auszulegen.
Der Kläger macht geltend, er sei nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX als Fahrgastbetreuer zu beschäftigen und auch persönlich geeignet. Eine solche Tätigkeit würde seinen Fähigkeiten und Kenntnissen bestmöglich gerecht. Für den Beschäftigungsanspruch nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX sei nicht notwendig, dass er alle Aufgaben übernehmen könne, welche nach der Organisationsentscheidung der Arbeitgeberin auf dem Arbeitsplatz erfüllt werden sollten. Deshalb seien Englischkenntnisse verzichtbar. Darüber hinaus setze die Beklagte ihre Fahrgastbetreuer/innen meist zu zweit ein. Außerdem habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen, dass Englischkenntnisse zwingend seien. In der Ausschreibung der Stellen für Fachkräfte für Service & Info (Anlage K7 zum Satz des Klägers vomm 18. Mai 2018, Bl. 113 d.A.) sei nur angeführt worden: "Englisch-Grundkenntnisse sind von Vorteil - weitere Fremdsprachen wünschenswert". Der Kläger behauptet, die Beklagte habe auch Fahrgastbetreuer/innen ohne Englischkenntnisse eingestellt. Sie schule Mitar-beiter/innen ohne Englischkenntnisse intern. Außerdem beschäftige die Beklagte weitere fahrdienstuntaugliche Mitarbeiter entgegen ihrer Behauptung dauerhaft als Fahrdienstbetreuer/innen und nicht nur vorübergehend oder im Rahmen einer Erprobung. Zusätzlich setze die Beklagte auf der Grundlage eines Abkommens mit der Agentur für Arbeit auch externe Mitarbeiter in der Fahrgastbetreuung ein. Soweit die Beklagte angeführt habe, dass er wegen seiner Einschränkungen ständig in der Nähe einer Toilette arbeiten müsse, sei das unzutreffend und nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte dies annehme.
Der Kläger ist schließlich der Ansicht, dass er bereits Aufgaben der Fahrgastbetreuung erfülle, wenn er wiederkehrend über den Bereich "Zentrale Servicedienste" in der Fahrgastinformation und -lenkung eingesetzt werde.
Der Kläger meint darüber hinaus, er könne auch hilfsweise als Mitarbeiter im TicketCenter, weiter hilfsweise als Postbote in der Poststelle, äußerst hilfsweise als Kontrolleur für Haltestellen oder Rolltreppen beschäftigt werden. Auch diese Tätigkeiten könnten behinderungsgerecht organisiert werden. Es komme entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, dass dort Planstellen frei seien. Die Beklagte widerlege ihren Vortrag dadurch, dass sie wiederkehrend andere fahrdienstuntaugliche Kollegen/innen mit Aufgaben in diesen Bereichen betraue.
Der Kläger gibt an, die Erweiterung um die Hilfsanträge 44.) und 45.) durch den Schriftsatz vom 24. April 2020 sei notwendig geworden, da die Beklagte die von ihm als behinderungsgerecht und geeignet angeführten Beschäftigungsmöglichkeiten anders bezeichnet habe. Er fordere damit aber keine anderen Tätigkeiten als schon durch die Klageanträge zu 3.) und 4.).
Der Kläger ist der Ansicht, die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sei durch das Arbeitsgericht zu gering bemessen worden. Er sei für die Stelle "Fachkraft für Service & Info" geeignet gewesen und hätte eingestellt werden müssen. Es liege außerdem ein Dauertatbestand vor. Er werde auch dadurch diskriminiert, dass die Beklagte ihm schon fast drei Jahre eine Tätigkeit als Fahrgastbetreuer vorenthalte und ihm eine minderwertige Tätigkeit zugewiesen habe. Hierfür sei auch die Art und Weise anzuführen, wie die Beklagte Anfang 2020 das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 4 SGB IX durchgeführt habe. U.a. sei das Integrationsamt nicht beteiligt worden.
Der Kläger ist der Meinung, die Entschädigung dürfe nicht nur das erste Bewerbungsverfahren berücksichtigen. Er begründe sein Rechtsschutzbegehren und die Forderung einer Entschädigung von insgesamt 20.000,00 EUR in der Berufung damit, dass die Beklagte ihr diskriminierendes Verhalten nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts fortgesetzt habe. Der Streitgegenstand sei durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt. Er habe mit dem Schreiben vom 13. März 2019 (vgl. Anlage BK2 zur Berufungsbegründung, Bl. 342 d.A.) fristgerecht einen weiteren Entschädigungsanspruch in Höhe von 10.000,00 EUR geltend gemacht und mit der Klageerweiterung in der Berufung rechtzeitig eingeklagt.
Der Kläger ist der Auffassung, dass auch die Absagen auf seine zweite Bewerbung vom 22. Oktober 2018 und seine dritte Bewerbung vom 27. August 2019 eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten ließen. Er bestreitet, dass die Vorstellungsgespräche für alle Bewerber inhaltsgleich durchgeführt wurden und er nur den letzten Platz aller Bewerber bzw. den vorletzten Platz erreichte. Der Kläger behauptet, ein Desinteresse an seiner Bewerbung anlässlich des Vorstellungsgesprächs wegen seiner zweiten Bewerbung sei klar erkennbar gewesen. Die Beklagte werfe wider besseres Wissen stattdessen ihm fehlendes Interesse vor. Er habe wegen des Bewerbungstermins einen Urlaub unterbrochen. Die Beklagte behaupte auch unzutreffende Qualifikationsanforderungen. Diese würden durch die Einstellung und Beschäftigung von ihm namentlich benannter Personen als Fahrgastbetreuer widerlegt. Schließlich sei anzuführen, dass er, anders als andere fahrdienstuntaugliche Kolleg/innen, in der aktuellen Corona-Pandemie trotz Vorerkrankungen ungeschützt arbeiten müsse. Ihm sei gesagt worden, er könne ja Abstand halten.
Der Kläger wiederholt in Bezug auf die Forderung nach ungekürzten Zulagen seine Ansicht, es sei maßgeblich, dass er weiterhin im Fahrdienst eingesetzt werde. Deshalb sei er nicht fahrdienstuntauglich i.S.d. Besitzstandsregelungen. Er weist darauf hin, dass von den pauschalierten VA-Zeiten Tätigkeiten wie z.B. das Abrufen des tagesaktuellen Dienstplans und ggfalls das Herausschreiben von Planänderungen wegen einer geänderten Einteilung erfasst würden. Er behauptet, diese Tätigkeiten fielen auch bei ihm an. Sein Einsatz werde - das ist unstreitig - wie der Dienst der anderen Mitarbeiter im Fahrdienst über das System Perdis geplant. Als Mitarbeiter im Fahrdienst - auch dies ist unstreitig - müsse er wie die Fahrer die vorgeschriebene Dienstkleidung tragen. Da die Umkleidezeit als Arbeitszeit zu vergüten sei, habe er, so meint der Kläger, auch Anspruch auf die Fahrerpauschale. Er könne die Dienstkleidung nicht in erst nach Beginn der Arbeitszeit anlegen, da es im Betriebshof weder Umkleiden noch Schränke gebe.
Für den komb. Fahrerzuschlag i.H.v. 327,27 EUR brutto sei schon seit langem nicht mehr erforderlich gewesen, dass tatsächlich als Busfahrer gearbeitet werde. Die Zulage sei weder tätigkeitsbezogen noch an die Bedingung einer Fahrdiensttauglichkeit geknüpft. Ergänzend beruft sich der Kläger darauf, dass die Ansprüche auf Fahrerpauschale und den komb. Fahrerzuschlag auf einer Gesamtzusage ohne Widerrufsvorbehalt beruhten und daher nicht gekürzt werden könnten. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main habe in einem Urteil vom 19. August 2008 (Az. 8/2 Ca 2230/08, Kopie als Anlage BK16 zum Schriftsatz des Klägers vom 24. April 2020, Bl.740-752 d.A.) festgestellt, dass die BV Nr. 03/2007 sowie die DV Nr. 141 und die DV Nr. 156 nichtig seien.
Der Kläger ist der Ansicht, Herr A sei als Referatsleiter Personal Schiene berechtigt gewesen, ihm zuzusagen, dass die Zulagen weiter unverändert gezahlt würden. Dies werde durch das von Herrn A unterschriebene Anhörungsschreiben vom 28. Dezember 2016 an den Betriebsrat (Anlage A7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Oktober 2017, Bl. 68 d.A.) zu seiner Versetzung bestätigt, welches eine Zusage enthalte.
Wegen der Berechnung der monatlich geltend gemachten Differenzen wird auf die Erläuterungen des Klägers im Schriftsatz vom 11. Dezember 2019, S. 40 (Bl. 600 d.A.), sowie nur wegen der pauschalierten VA-Zeiten auf die Ausführungen im selben Schriftsatz, S. 6 bis 39 (Bl. 566 -599 d.A.) und im Schriftsatz vom 24. April 2029, S. 18 bis 25 (Bl. 730 -737 d.A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 16. November 2018 - 13 Ca 3607/17 - teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 17.165,81 EUR betragen sollte, zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine weitere Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die jedoch mindestens 20.000,00 EUR abzüglich der hinsichtlich des Berufungsantrags zu Ziffer 1. zugesprochenen Entschädigung betragen sollte, zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;
3. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Fahrgastbetreuer zu beschäftigen;
4. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter im Bereich TicketCenter (NA 21.22), alternativ Postbote, alternativ Kontrolleur für die Haltestellen, alternativ Kontrolleur für die Rolltreppen zu beschäftigen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 423,25 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2017 zu zahlen;
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 385,89 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2017 zu zahlen;
7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 534,64 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2017 zu zahlen;
8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 503,47 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2017 zu zahlen;
9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 534,64 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2017 zu zahlen;
10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 424,09 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2017 zu zahlen;
11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2017 zu zahlen;
12. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 475,64 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2017 zu zahlen;
13. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 396,28 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2017 zu zahlen;
14. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 397,96 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2017 zu zahlen;
15. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 463,28 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2017 zu zahlen;
16. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2018 zu zahlen;
17. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 404,00 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2018 zu zahlen;
18. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 385,89 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2018 zu zahlen,
19. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 397,96 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2018 zu zahlen;
20. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 391,93 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2018 zu zahlen;
21. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 465,44 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2018 zu zahlen;
22. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2018 zu zahlen;
23. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 459,40 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2018 zu zahlen;
24. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 465,44 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2018 zu zahlen;
25. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 447,33 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2018 zu zahlen;
26. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 465,44 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2018 zu zahlen;
27. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 459,40 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 zu zahlen;
28. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 566,60 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2019 zu zahlen;
29. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 465,44 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2019 zu zahlen;
30. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 447,33 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu zahlen;
31. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2019 zu zahlen;
32. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 459,40 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2019 zu zahlen;
33. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 494,94 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2019 zu zahlen;
34. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 447,33 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2019 zu zahlen;
35. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 511,80 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2019 zu zahlen;
36. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 459,40 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2019 zu zahlen;
37. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 453,37 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 zu zahlen;
38. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 482,30 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2019 zu zahlen;
39. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 488,21EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2019 zu zahlen;
40. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 493,11 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2020 zu zahlen;
41. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 465,44EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2020 zu zahlen;
42. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 447,33 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2020 zu zahlen;
43. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 543,68 EUR brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020 zu zahlen;
44. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn als "Fachkraft für Service und Info" zu beschäftigen;
45. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihn als Mitarbeiter "TicketCenter/Zeitkartenverkäufer", alternativ "Mitarbeiter Poststelle", alternativ "Fahrkartenautomatenabrechner", alternativ "Kontrolleur/Fahrkartenautomatenabrechner", alternativ "Mitarbeiter zur Qualitätssicherung Haltestellen", alternativ "Einschaltdienst Fahrtreppen" zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, nimmt ebenfalls Bezug auf ihren Vortrag im ersten Rechtszug und widerspricht den Klageerweiterungen in der Berufung.
Sie ist der Ansicht, der Kläger könne nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX keine andere Tätigkeit fordern, als die ihm zugewiesene. Als "Schienenbahnfahrer ohne Fahrertätigkeit im Endhaltestellenservice" werde er entsprechend seiner Einschränkungen behinderungsgerecht in wechselnder Körperhaltung beschäftigt unter Berücksichtigung der Kenntnisse und Fähigkeiten, die er als langjähriger Fahrer erworben habe. Er werde weiter als Fahrer in der EG 4, Entgeltstufe 5, vergütet.
Die Beklagte meint, die Tätigkeit sei nicht minderwertig, der Kläger erledige sämtliche Tätigkeiten eines Fahrers außer dem Fahrdienst. Alle von dem Kläger im Endhaltestellenservice wahrzunehmenden Tätigkeiten seien von dem jeweils diensthabenden Schienenbahnfahrer delegierbar und dürften vom Kläger in eigener Verantwortung wahrgenommen werden. Die Dienstanweisung DF-Strab verbiete dies nicht, der Kläger besitze die Fahrtberechtigungen eines Fahrers und habe alle Prüfungen absolviert. Das Aufrüsten ankommender Züge und das Bereitmachen zur Abfahrt könne daher von einem Fahrer auf den Kläger übertragen werden, gerade bei Verspätungen und wenn der Fahrer eine Pause benötige. Diese Tätigkeit komme insbesondere an der Endstation I zum Tragen, die mit U-Bahnen von vier Linien im Takt weniger Minuten angefahren werde. An der Endhaltestelle G könne der Kläger in Abstimmung mit dem Fahrer das Ausfahrtsignal anfordern, was den Zeitraum zur Weiterfahrt verkürze.
Das Prüfen ankommender Züge auf Sauberkeit und Fundsachen habe der Kläger eigenverantwortlich zu erledigen. Ebenso sei der Kläger allein für die Feststellung von Störungen (Rolltreppen, Aufzüge, Fundsachen, Gefahrenlage in unterirdischer Verkehrsanlage) an den Endhaltestellen und die Hilfestellung an Fahrgäste durch Auskünfte und Beratung verantwortlich.
Die Beklagte wiederholt ihre Auffassung, sie sei nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX nicht verpflichtet, dem Kläger einen Wunscharbeitsplatz zuzuweisen. Sie meint, es stehe rechtskräftig fest, dass die Versetzung des Klägers ab Januar 2017 im Einvernehmen mit dem Kläger und den Interessenvertretern erfolgte. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Schwerbehinderung des Klägers erst im Oktober 2017 festgestellt wurde.
Die Beklagte wendet vorsorglich ein, der Kläger sei für die geforderten Tätigkeiten nicht geeignet, weil er die Anforderungsprofile nicht erfülle. Der Kläger könne nicht in der Fahrgastbetreuung (EG 5) arbeiten. Der Kundendienst und die sich daraus ergebende Außenwirkung erfordere ein kundendienstfreundliches Serviceverhalten, soziale Kompetenz und gründliche und vielseitige Fachkenntnisse der Tarifstruktur. Außerdem seien englische Sprachkenntnisse erforderlich. Aktuell seien keine freien Planstellen vorhanden. Die Beklagte macht geltend, der Kläger verfüge über keine Ausbildung im Dienstleistungsbereich. In den Bewerbungsverfahren für Stellen in der Fahrgastbetreuung habe er sich nicht wirklich interessiert gezeigt. Für eine Tätigkeit im TicketCenter als Zeitkartenverkäufer (EG 7) benötige man eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung, umfassende Kenntnisse des gesamten Tarifgefüges und EDV-Kenntnisse. Darüber hinaus müsse überwiegend im Sitzen gearbeitet werden. Auch für Tätigkeiten in der Poststelle (EG 5) oder dem Einschaltdienst Fahrtreppen (EG 4) sei eine kaufmännische oder technische Ausbildung erforderlich. Im Bereich der Qualitätssicherung Haltestellen (EG 4) fehle es an einem Bedarf für weitere Mitarbeiter.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Höhe der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sei angemessen festgesetzt worden. Bei der ersten Bewerbung des Klägers vom 15. Januar 2018 sei einmal ein Fehler unterlaufen, weil ein Mitarbeiter bei der Bearbeitung der Bewerbung die Schwerbehinderung des Klägers nicht beachtet habe. Sie behauptet, der Kläger wäre wegen mangelnder Qualifikation auch bei einem benachteiligungsfreien Vorgehen nicht eingestellt worden.
Die Beklagte meint, ein entschädigungspflichtiger diskriminierender Dauertatbestand liege nicht vor. Der Kläger werde behinderungsgerecht beschäftigt. Der Kläger sei anlässlich seiner Bewerbungen im Oktober 2018 und im August 2019 nicht benachteiligt worden und trage keine entsprechenden Indizien vor. Sie erfülle ihre Beschäftigungsquote i.S.d. § 164 SGB IX. Die Schwerbehindertenvertretung sei in den Bewerbungsverfahren beteiligt worden. In einem strukturierten Auswahlverfahren habe der Kläger anlässlich seiner zweiten Bewerbung nur den letzten Platz erreicht. Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten habe der Absage an den Kläger zugestimmt (vgl. Anlage BB1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26. Juni 2019, Bl. 408d.A.). In dem strukturierten Auswahlverfahren anlässlich der dritten Bewerbung habe der Kläger weniger als die Hälfte der möglichen Punktzahl erreicht und einen unvorbereiteten Eindruck gemacht. Er sei mit dem dritten von vier Plätzen bewertet worden (vgl. den von der Beklagten in Kopie vorgelegten Auswertungsbogen, Anlage BK 7 zum Schriftsatz vom 27. Januar 2020, Bl. 703 d.A).
Die Beklagte verteidigt die Abweisung der Ansprüche des Klägers auf ungekürzte Zulagen und nimmt Bezug auf ihren Vortrag aus erster Instanz. Sie hält die Berechnungen des Klägers für nicht nachvollziebar, dieser erhalte monatlich 130,64 EUR zur Abgeltung von jeweils 25% der Fahrerpauschale, des komb. Fahrerzuschlags und der pauschalierten VA-Zeiten.
Die pauschalierten VA-Zeiten würden in Umsetzung von § 22 Abs. 4 Tarifvertrag Nahverkehrsbetriebe [Hessen] vom 30. Juni 2010 in der Fassung vom 15. September 2014 (folgend TV-N) nur für den Fahrdienst gezahlt. Es würden damit pauschal Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten vergütet, welche außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen seien, wie das Hochfahren eines Zuges, das Abrüsten bei Abstellen im Betriebshof, das Vertrautmachen mit den Besonderheiten einer aktuell zu fahrenden Strecke ("geistige Rüstzeit") usw. Der Kläger habe von diesen Aufgaben nur die Kontrolle auf Fundgegenstände und zurückgebliebene Fahrgäste zu erledigen. Diese Tätigkeiten fielen für ihn jedoch während der Arbeitszeit an. Lediglich hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass die pauschalierten VA-Zeiten bei Urlaub und Krankheit nicht zusätzlich gezahlt, sondern bereits bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung berücksichtigt würden. Hinsichtlich der Tage, in denen der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten in der Zeit von Januar 2017 bis September 2019 Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlung wegen Krankheit erhielt, wird auf deren Aufstellung im Schriftsatz vom 27. Januar 2020, S. 12 f. (Bl. 700 f. d.A.) verwiesen.
Die von der Fahrerpauschale gemäß § 3 BV Nr. 01/2018 erfassten Tätigkeiten, welche von den Fahrern ebenfalls außerhalb der Arbeitszeit zu erledigen seien, müsse der Kläger überwiegend nicht ausführen. Sofern er z.B. Bekanntmachungen über den aktuellen Dienstplan lesen müsse, falle dies in seine Arbeitszeit. Der Kläger sei auch nicht gezwungen, seine Dienstkleidung schon zu Hause anzulegen. Wenn er sich erst im Betriebshof umziehe, könne dies während der Arbeitszeit erfolgen.
Der komb. Fahrerzuschlag werde als Besitzstand nur bei Fahrdiensttauglichkeit zu 100% gezahlt. Die DV Nr. 141 habe Zuschläge für besondere Belastungen von Busfahrern zusammengefasst. Die BV 1/2000 habe dann - insoweit als Sozialplan - bestimmt, dass zu Schienenbahnfahrern umgeschulte Busfahrer diesen Zuschlag in dem Umfang weiter erhielten, als sie als Busfahrer darauf Anspruch hätten. Dementsprechend erfolge z.B. eine anteilige Kürzung bei Arbeitszeitreduzierung. § 11 DV Nr. 141 sei durch die BV Nr. 01/2012 nicht aufgehoben worden.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 9. Oktober 2019 und 20. Mai 2020 (Bl. 534, 882 f. d. A.) Bezug genommen.
Die Kammer hat den Parteien weiter durch Beschlüsse vom 19. Juli 2019 und 22. April 2020 Hinweise erteilt (Bl. 410, 708 d.A.), auf deren Inhalt verwiesen wird.
Einen Fachbeitrag zum Urteil finden Sie im Diskussionsforum Rehabilitations- und Teilhaberecht der Deutschen Vereinigung für Rehabilitation (DVfR) unter:
Homepage: https://www.reha-recht.de/fileadmin/user_upload/Re...
R/R9128
Informationsstand: 11.12.2020
