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Urteil
Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Personalrats bei einem Einstellungsverfahren - Zustimmungsverweigerungsrecht

Gericht:

VG Ansbach


Aktenzeichen:

AN 8 P 08.01021 | AN 8 P 08/01021


Urteil vom:

23.09.2008


Tenor:

1. Der Antrag wird abgewiesen.

2. Der Gegenstandswert beträgt 4.000,00 EUR.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist der Personalrat des Universitätsklinikums ..., der Beteiligte der Kaufmännische Direktor.

Mit Formblatt vom 15. Februar 2008, beim Antragsteller eingegangen am 22. Februar 2008, bat der Beteiligte um Zustimmung zur Einstellung von Frau ... und mit Formblatt vom 21. Februar 2008, beim Antragsteller ebenfalls am 22. Februar 2008 eingegangen, zur Einstellung von Herrn ... als Verwaltungsangestellte ab dem 1. April 2008 bis 31. März 2010 in Vollzeit. Eine Begründung der Auswahlentscheidung war beigefügt. Es hätten 41 Bewerbungen vorgelegen, davon eine Bewerbung aus der Dienststelle, dieser Bewerber sei nicht schwerbehindert. Die ausgewählten Bewerber seien nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und Leistung die am besten qualifizierte. Dies habe sich nach Durchsicht der Bewerbungsunterlagen und auf Grund der Vorstellungsgespräche ergeben.

Mit Schreiben vom 7. März 2008 teilte der Antragsteller mit, dass die Zustimmung verweigert werde. Zur Begründung gab er im Wesentlichen an, dass die zu besetzende Stelle im Internet der ...-Universität ... ausgeschrieben gewesen sei und der Aufbau der Ausschreibung anders als sonst üblich gewesen wäre. Bei allen anderen Ausschreibungen seien Qualifikationen, unterschieden nach notwendig und wünschenswert, aufgeführt. Die Bestimmungen zu den Stellenausschreibungen seien angelehnt an das Bayerische Beamtengesetz, wonach das Anforderungsprofil in die Stellenausschreibung aufgenommen werden müsse, wenn es zum wesentlichen Qualifikationsmerkmal gemacht werden solle. Dies sei nicht geschehen. Fälschlicherweise sei die gewünschte bzw. notwendige Qualifikation unter der Rubrik "Aufgabengebiet" aufgeführt.

In der Ausschreibung sei weiterhin zu lesen, dass das Dezernat Personalwirtschaft für die Arbeitsgruppe Arbeitszeitangelegenheiten eine Sachbearbeiterin oder einen Sachbearbeiter sucht. Dadurch werde unmissverständlich deutlich, dass eine Stelle zu besetzen sei. Die Ausschreibung sei im Singular gehalten gewesen. Neben Frau ... habe sich auch Herr ... gemeldet, der ebenfalls eingestellt werden solle. Dies heiße im Klartext, dass die Dienststelle eine Stelle zur Besetzung ausgeschrieben habe und nunmehr versuche, zwei Bewerber auf eine ausgeschriebene Stelle einzustellen. Weiterhin sei bei den Bewerbungen der Stellenausschreibung ausgeführt, dass bei ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung Schwerbehinderte bevorzugt "berücksichtigt" würden. Nach § 81 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit den Fürsorgerichtlinien des Freistaates Bayern über die Rehabilitation und Teilnahme behinderter Angehöriger des öffentlichen Dienstes in Bayern (Stand: Dezember 2005) heiße es jedoch, dass schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber bei ansonsten im Wesentlicher gleicher Eignung bevorzugt "eingestellt werden". Auch entspreche es nicht den Tatsachen, dass der interne Bewerber nicht schwerbehindert sei. Die Rechtsfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung sei offensichtlich.

Weiterhin habe sich der Schwerbehinderte Herr ... beworben, der zunächst als Fachhandwerker im Universitätsklinikum beschäftigt sei. Auf Grund einer Erkrankung habe der zuständige Sozialversicherungsträger festgestellt, dass er seinem erlernten Beruf nicht mehr nachkommen könne. Eine berufliche Neuorientierung sei daraufhin finanziert worden. Herr ... habe erfolgreich eine Umschulungsmaßnahme zum Industriekaufmann abgeschlossen. Mit der Nichtberücksichtigung des bereits intern beschäftigten Herrn ..., welcher bekanntermaßen und nachweislich einen Grad der Behinderung von mindestens 50 % habe, werde dieser bei der Besetzung des Arbeitsplatzes benachteiligt, ohne dass dies aus persönlichen oder dienstlichen Gründen gerechtfertigt sei. Auch werde dadurch gegen die Bestimmungen des SGB IX verstoßen.

Wegen der Nichtberücksichtigung des Herrn ... und der damit zusammenhängenden Gesetzesverstöße werde die Zustimmung nach Art. 75 Abs. 2 Nr. 1 BayPVG (Verstoß gegen SGB IX) und Art. 75 Abs. 2 Nr. 2 BayPVG verweigert (vgl. Schreiben des Antragstellers vom 7.3.2008, Seiten 2 und 3).

Mit Schreiben vom 13. März 2008 teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass kein Verstoß gegen eine Richtlinie im Sinne des Art. 75 Abs. 4 Nr. 13 BayPVG vor. Ebenfalls liege kein Verstoß gegen die Bestimmungen des SGB XI vorliege. Herr ... sei seit dem 1. August 1998 in der Dienststelle beschäftigt. Bei der Einstellung habe er nicht berücksichtigt werden können, da Frau ... im Auswahlverfahren die bestgeeignetste Bewerberin gewesen sei. Herr ... sei erheblich weniger geeignet. Der geltend gemachte Benachteiligungstatbestand sei deshalb nicht gegeben. Die Schwerbehindertenvertretung sei beim Einstellungsverfahren ordnungsgemäß beteiligt worden und habe keine Einwendungen vorgebracht.

Nachdem die erhobenen Einwände unbeachtlich seien, werde die Maßnahme vollzogen.

Der Antragsteller trägt vor, es werde vorab die ordnungsgemäße Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens gerügt, weil entgegen Art. 70 Abs. 2 Satz 1 BayPVG nicht der "Leiter der Dienststelle" den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme unterrichtet und seine Zustimmung beantragt habe. Für die Dienststelle handele ausschließlich der Leiter, der sich nur in Verhinderungsfällen durch bestimmte Vertreter vertreten lassen könne (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayPVG). Für einen Verhinderungsfall ist hier nichts ersichtlich oder vorgetragen worden.

Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft. Es liege ein Verstoß gegen § 81 Abs. 1 SGB IX in Verbindung mit den Fürsorgerichtlinien des Freistaates Bayern über die Rehabilitation und Teilnahme behinderter Angehöriger des öffentlichen Dienstes in Bayern vor, weil Herr ... nicht eingestellt wurde.

Der Antragsteller sei auch nicht ausreichend und umfassend informiert worden, weil er eine irreführende Information übermittelt bekam. Auch der Umstand, dass der Beteiligte in seinem Schreiben vom 13. März 2008 einfach behaupte, Herr ... habe bei der Einstellung nicht berücksichtigt werden können, da Frau ... bzw. Herr ... gemäß dem Auswahlverfahren die bestgeeignetsten Bewerber gewesen seien, sei eine bloße, unbelegte Behauptung und belege nicht, dass der Beteiligte seine Auswahlentscheidung korrekt getroffen habe.

Auch sei lediglich eine Vollzeitstelle ausgeschrieben worden. Tatsächlich habe der Beteiligte jedoch zwei externe Bewerber eingestellt. Damit lägen zahlreiche Gesetzesverstöße vor.

Der Antragsteller beantragt,

es wird festgestellt, dass der Kaufmännische Direktor des Universitätsklinikums ... die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers bei der Einstellung von Frau ... und Herrn ... verletzt hat.

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Er trägt vor, dass die beabsichtigten Einstellungen für eine befristete Zeit beantragt gewesen seien. Der interne Bewerber Herr ... sei beim Beteiligten unbefristet als Heizungsbauer beschäftigt gewesen. Es sei in der Tat zutreffend, dass in der Übersicht der Auswahlentscheidung fälschlicherweise angegeben worden sei, der interne Bewerber sei nicht schwerbehindert. Der Personalrat sei aber selbst anderweitig informiert gewesen und auch die Schwerbehindertenvertretung habe dies gewusst und sei bereits zum Vorstellungsgespräch dieses internen Bewerbers eingeladen worden. Vor seiner Bewerbung sei Herr ... seit August 2003 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen und habe, ohne die Dienststelle davon zu unterrichten, an einer Umschulungsmaßnahme zum Industriekaufmann teilgenommen und diese zum Zeitpunkt der Ausschreibung knapp abgeschlossen gehabt. Bei der Stellenausschreibung seien in der Position Aufgabengebiet nachweisbare Erfahrung in der Zeitbewertung und vertiefte EDV-Kenntnisse, insbesondere bei der MS-Office-Umgebung, verlangt gewesen. Aus der vorgelegten Auswahlentscheidung von Frau ... ergebe sich, dass diese mehrjährige Tätigkeit im Personalwesen ausweisen könne und auch in der Zeiterfassung tätig gewesen sei. Bei Herrn ... ergebe sich Berufserfahrung im LOGA-Personaldatensystem und einer Zusatzausbildung für SAP HR. Herr ... habe dagegen seine Ausbildung zum Industriekaufmann knapp während der Ausschreibungsfrist beendet und habe somit keine Erfahrung, weder in der Zeitbewertung noch vertiefte EDV-Kenntnisse, insbesondere der MS-Office-Umgebung, aufweisen können. Allein diese bekannten Tatsachen würden zeigen, dass Herr ... für die verlangten Anforderungen nicht geeignet gewesen sei. Auch der Antragsteller könne nicht bestreiten, dass die Eignungsauswahl die Dienststelle treffe.

Der Antragsteller lässt entgegnen, dass allein auf Grund der formal unkorrekten Auswahlentscheidung Gefahr einer Rechtsfehlerhaftigkeit der Einstellungsentscheidung bestanden habe. Bezüglich des Herrn ... sei in der Auswahlentscheidung eine Begründung, weshalb er nicht zum Zuge gekommen sei, nicht enthalten. Eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit von Personalrat und Dienststelle aus dem Jahr 2005 schreibe jedoch in Ziffer 1.5. ausdrücklich vor, dass bei einer Beteiligung von schwerbehinderten Bewerbern die Auswahlentscheidung eine Begründung enthalten müsse, wieso der Schwerbehinderte nicht zum Zuge gekommen sei. Das sei hier nicht geschehen.

Der Antragsteller berufe sich im Übrigen nochmals ausdrücklich auf einen Verstoß gegen § 30 Abs. 3 Satz 2 TV-L, wonach der Beteiligte vor Ablauf eines bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses hätte prüfen müssen, ob eine unbefristete oder, wie hier, befristete Weiterbeschäftigung möglich gewesen sei. Die bei der Dienststelle beschäftigte ehemalige Auszubildende Frau ... sei beim Dezernat Personalwirtschaft in einem befristeten Arbeitsverhältnis beschäftigt gewesen. Sie habe mit einem Schreiben vom 12. März 2008 an das Dezernat Personalwirtschaft auch ihr Interesse an einer Weiterbeschäftigung signalisiert.

Im Übrigen wird auf sämtliche gewechselten Schriftsätze und wegen der mündlichen Anhörung auf die Sitzungsniederschrift vom 23. September 2008 verwiesen.

Rechtsweg:

Es liegen keine Informationen zum Rechtsweg vor.

Quelle:

openJur

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die Rüge der fehlenden ordnungsgemäßen Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens, weil nicht der Leiter der Dienststelle persönlich von der beabsichtigten Maßnahme unterrichtet und seine Zustimmung beantragt hat, war zurückzuweisen. Dem Antragsteller ist zuzugeben, dass für die Dienststelle ausschließlich der Leiter handelt (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 BayPVG). In dieser Eigenschaft hätte auch er den Zustimmungsantrag unterzeichnen müssen, sofern kein Verhinderungsgrund im Sinne des Art. 7 Abs. 1 Satz 2 BayPVG eingriff. Es kann aber dahinstehen, ob der Dienststellenleiter im konkreten Fall verhindert war, weil die Rüge nicht durchgreifen kann. Formelle Fehler sind nämlich innerhalb der Zustimmungsfrist des Art. 70 Abs. 2 Satz 3 BayPVG zu rügen. Das folgt aus dem Gedanken der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit der Folge, dass der Personalrat nach Ablauf dieser Ausschlussfrist sein Rügerecht verliert (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Eckinger, BayPVG, RdNr. 23 a zu Art. 70). Der Antragsteller hat diese Rüge aber erstmals im Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 18. Juni 2008 erhoben.

Das gilt auch für den Fall, dass die Äußerungsfrist noch nicht am 22. Februar 2008 begonnen hat, weil bezüglich des internen schwerbehinderten Bewerbers ... die Schwerbehinderteneigenschaft dem Antragsteller nicht mitgeteilt wurde. Schließlich hat der Antragsteller die Zustimmung mit Schreiben vom 7. März 2008 verweigert, weshalb es für weitere Verweigerungsgründe nicht mehr auf den Fristlauf ankommt und Gründe nicht mehr nachgeschoben werden können, wenn eine Zustimmungsverweigerung bereits einmal abgegeben wurde (vgl. Ballerstedt/Schleicher/ Faber/Eckinger, a.a.O., RdNr. 198 a und b zu Art. 75 und 30 b zu Art. 70).

Soweit der Antragsteller seine Zustimmung deshalb verweigert, weil seiner Meinung nach die Ausschreibung Fehler enthalte, erfüllt die Verweigerung die Voraussetzungen des Art. 75 Abs. 2 BayPVG nicht.

Nach Nr. 4 a der damals noch geltenden Vereinbarung über die Zusammenarbeit von Personalrat und Dienststelle bei Personalmaßnahmen vom 20. Juli 2005 war die Stelle auszuschreiben. Die Ausschreibung selbst ist aber keine beteiligungspflichtige Maßnahme (Ballerstedt/ Schleicher/Faber/Eckinger, a.a.O., RdNr. 16 und 17 zu Art. 70 und 753 b zu Art. 75). Auch muss ein Anforderungsprofil nicht in die Ausschreibungen aufgenommen werden (BAG vom 21.1.2003, 9 AZR 72/02, Juris) und gehören die Anforderungsprofile nicht zu den Auswahlrichtlinien (Ballerstedt/Schleicher/Faber/Eckinger, a.a.O., RdNr. 754 zu Art. 75). Zwar hat der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vor der Besetzung einer jeden Stelle, unabhängig ob Beamten- oder Arbeitnehmerstelle, ein Anforderungsprofil festzulegen, doch ist in der bereits zitierten Vereinbarung zwischen Antragsteller und Dienststelle der Inhalt der Ausschreibung nicht geregelt, weshalb eine in den Augen des Antragstellers fehlerhafte Ausschreibung auch nicht einen Verstoß gegen eine Richtlinie im Sinn des Art. 75 Abs. 4 Satz 1 Nr. 13 BayPVG darstellt und damit das Zustimmungsverweigerungsrecht nach Art. 75 Abs. 2 Nr. 1 BayPVG eröffnen kann.

Nur am Rande sei aufgeführt, dass es einen Missbrauch des Mitwirkungsrechts des Antragstellers darstellt, soweit er seine Zustimmungsverweigerung auch damit begründet, dass es in der Stellenausschreibung heißt, dass bei ansonsten wesentlich gleicher Eignung Schwerbehinderte bevorzugt "berücksichtigt" würden, anstatt das diese bevorzugt "eingestellt" würden. Eine derartige Rüge verstößt gegen die Verpflichtung der vertrauensvollen Zusammenarbeit des Art. 2 Abs. 1 BayPVG und disqualifiziert sich von selbst, weil sie überzogen ist und darauf abstellt, die Dienststelle vorzuführen.

Abgesehen davon, dass die Ausschreibung nicht der Mitbestimmung unterliegt, wäre es auch unbeachtlich, wenn in der Stellenausschreibung irrtümlich nur von einer Stelle gesprochen wird, dann aber zwei Personen eingestellt werden, weil mitbestimmungspflichtig nur die Einstellung als solche ist. Bei der Ausschreibung handelt es sich um eine vorbereitende Tätigkeit, die im Gegensatz zu einer Vorentscheidung nicht der Mitbestimmung unterliegt und damit auch kein Zustimmungsverweigerungsrecht nach sich zieht. Der Mitbestimmungstatbestand kommt erst dann zum Tragen, wenn die Willensbildung der Dienststellenleitung hinsichtlich der beabsichtigten Maßnahme abgeschlossen ist.

Im Übrigen begründete der Antragsteller seine Verweigerung ausdrücklich nur mit der Verletzung von Art. 75 Abs. 2 Nr. 1 BayPVG i.V.m. § 81 SGB IX und Art. 75 Abs. 2 Nr. 2 BayPVG wegen unbegründeter Benachteiligung des Herrn ... Auf diesbezüglichen Vorhalt gab er in der mündlichen Anhörung an, nach seiner Auffassung hätten auch zwei Stellen besetzt werden dürfen.

Die Verweigerung der Zustimmung wegen der Einleitung des Beteiligungsverfahrens durch eine andere Person als den Dienststellenleiter ist so offensichtlich verfristet und wegen der geltend gemachten Fehler in der Ausschreibung so offensichtlich außerhalb des Bereichs, auf den sich die Mitbestimmung erstreckt (vgl. Ballerstedt/Schleicher/Faber/Eckinger, a.a.O., RdNr. 201 zu Art. 75), dass es nicht einmal als möglich erscheint, dass einer der in Art. 75 Abs. 2 BayPVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Die Zustimmungsverweigerung ist deshalb so zu behandeln, wie wenn sie fehlen würde. Sie ist unbeachtlich, weshalb die Dienststelle das Einigungsverfahren abbrechen durfte.

Das gilt auch hinsichtlich der Begründung, der dienststelleninterne schwerbehinderte ... sei benachteiligt worden, ohne dass es aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt wäre (Art. 75 Abs. 2 Nr. 2 BayPVG). In den Auswahlentscheidungen zugunsten von Frau ... und Herrn ... hat die Dienststelle umfassend dargelegt, warum sie sich für diese beiden Personen entschieden hat. Die Auswahlentscheidung ist zum einen allein Sache der für die Personalmaßnahme entscheidungsbefugten Dienststelle, bei der für den Antragsteller kein Mitspracherecht besteht und ist zum anderen auch nachvollziehbar. Die Auswahlentscheidungen, die dem Personalrat mit dem Zustimmungsantrag auch vorgelegt wurden, sind so klar und deutlich, dass es offensichtlich war, dass eine aus dienstlichen oder persönlichen Gründen nicht gerechtfertigte Benachteiligung des Herrn ... auf keinen Fall vorliegen konnte. Ebenso ist es offensichtlich unverständlich, wie der Antragsteller allein aus der Tatsache, dass der schwerbehinderte ... nicht zum Zuge kam, den Schluss ziehen konnte, der Beteiligte habe seine Pflichten aus § 81 oder anderen Vorschriften des SGB IX verletzt. Hier fehlt es bereits an einer hinreichenden Konkretisierung der Zustimmungsverweigerungsgründe. Allein der Vortrag der Tatsache, dass sich ein Schwerbehinderter ebenfalls beworben hat und nicht zum Zug gekommen ist, ist nicht geeignet auch nur im Entferntesten einen der Verweigerungsgründe des Art. 75 Abs. 2 BayPVG zu begründen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Personalvertretungsrecht die Zusammenarbeit zwischen Personalrat und Dienststelle vom Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens und nicht des Misstrauens per se geprägt ist. Wenn der Antragsteller aber dem Beteiligten ohne ersichtlichen Hintergrund vorwirft, er habe gegen § 81 SGB IX verstoßen und es liege deshalb ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach Art. 75 Abs. 2 Nr. 1 BayPVG vor, ohne den Verdacht des Rechtsverstoßes auch nur annähernd darlegen zu können, ist auch diese Zustimmungsverweigerung in jeder Hinsicht unbeachtlich und berechtigte die Dienststelle zum Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens und Durchführung der beabsichtigten Maßnahme. Die Dienststelle konnte auch diesen Verweigerungsgrund als unbeachtlich ansehen und die Maßnahme treffen.

Alle anderen erst in der Antragsbegründung mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 oder 8. September 2008 angegebenen Verweigerungsgründe (z.B. Verstoß gegen Ziffer 1.5 der bereits zitierten Vereinbarung vom 20.7.2005 und gegen § 30 TV-L) sind wegen der bereits mit Schreiben vom 7. März 2008 erteilten Zustimmungsverweigerung aus den oben genannten Gründen bereits zumindest verfristet. Nur ergänzend ist hinsichtlich des Verstoßes gegen § 30 TV-L anzumerken, dass sich Frau ... nicht auf die Stelle beworben hat.

Eine Kostenentscheidung kommt nicht in Betracht (Art. 81 Abs. 2 BayPVG; § 80 Abs. 1, § 2a ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG).

Referenznummer:

R/R5683


Informationsstand: 06.09.2013