B.
Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats und des Beteiligten zu 3. ist nicht begründet.
I.
1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist nach den §§ 2 a, 80
Abs. 1
ArbGG zulässig. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach
§ 103 Abs. 2 BetrVG streitig.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats sowie des Beteiligten zu 3. ergeben sich aus den §§ 10, 83
Abs. 3
ArbGG i.V.m. § 103
Abs. 2 Satz 2
BetrVG.
II.
Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet.
Der Betriebsrat hat die von der Arbeitgeberin beantragte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. zu Unrecht verweigert. Diese verweigerte Zustimmung war auch nach Auffassung der Beschwerdekammer zu ersetzen. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt.
1. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht schon deshalb unbegründet, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß
§ 102 Abs. 1 BetrVG über die Kündigungsgründe unterrichtet gewesen ist.
Da die Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds zuvor vorliegen muss, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, wie bei der Anhörung des Betriebsrats zu jeder anderen beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers nach § 102
Abs. 1
BetrVG dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht und die maßgebenden Tatsachen mitzuteilen, welche den wichtigen Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung darstellen sollen. Die für das Anhörungsverfahren nach § 102
Abs. 1
BetrVG geltenden Grundsätze sind insoweit auch für
§ 103 BetrVG entsprechend anzuwenden (
BAG, 18.08.1977 - 2 ABR 19/77 - AP
BetrVG 1972 § 103
Nr. 10;
BAG, 17.03.2005 - 2 AZR 275/04 - AP
BetrVG 1972 § 27
Nr. 6; KR/Etzel, 9. Aufl., § 103 Rn. 66; APS/Linck, 3. Aufl., § 103
BetrVG Rn. 14;
GK/Raab,
BetrVG, 8. Aufl., § 103 Rn. 51).
Der Betriebsrat ist jedoch zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. ordnungsgemäß angehört worden. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.04.2008 unter Mitteilung der Kündigungsgründe angehört. Im Schreiben vom 17.04.2008 sind die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers und dessen Familiendaten ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Auf die tarifliche Unkündbarkeit ist hingewiesen worden. Wegen der Betriebsratsmitgliedschaft ist der Betriebsrat um Zustimmung nach § 103
BetrVG ersucht worden. Der Betriebsrat ist auch vollständig über die aus Sicht der Arbeitgeberin vorliegenden Kündigungsgründe informiert worden. Im Schreiben vom 17.04.2008 ist im Einzelnen angegeben worden, auf welche Gründe die Arbeitgeberin die beabsichtigte außerordentliche Kündigung stützen will. Soweit der Betriebsrat meint, die Arbeitgeberin habe lediglich pauschale Vorwürfe erhoben und keine exakten Schadensbeträge genannt, berührt dies die ordnungsgemäß Anhörung des Betriebsrats nicht.
2. Nach § 103
BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103
Abs. 2 Satz 1
BetrVG i.V.m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber dann einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund
i.S.d. § 626
Abs. 1
BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (
BAG, 22.08.1974 - 2 ABR 17/74 - AP
BetrVG 1972 § 103
Nr. 1;
BAG, 10.02.1999 - AP
KSchG 1969 § 15
Nr. 42;
BAG, 20.01.2000 - 2 ABR 40/99 - AP
BetrVG 1972 § 103
Nr. 40;
BAG, 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - AP
BGB § 626
Nr. 191;
BAG, 23.10.2008 - 2 ABR 59/07 - NZA 2009, 855
m.w.N.).
Auch nach der Überzeugung der Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen für die gerichtliche Zustimmungsersetzung gegeben. Der Arbeitgeberin steht ein wichtiger Grund
i.S.d. § 626
Abs. 1
BGB für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3. zur Seite.
a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626
BGB rechtfertigen können (
BAG, 26.11.1964 - 2 AZR 211/63 - AP
BGB § 626
Nr. 53;
BAG, 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 - AP
KSchG 1969 § 15
Nr. 42;
BAG, 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - AP
BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung
Nr. 28;
BAG, 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - AP
BGB § 626
Nr. 191;
BAG, 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 - AP
BGB § 626
Nr. 203;
BAG, 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - AP
BGB § 626
Nr. 210; KR/Fischermeier, a.a.O, § 626
BGB Rn. 445; APS/Dörner, a.a.O, § 626
BGB Rn. 275 ff; ErfK/Müller-Glöge, 9. Aufl., § 626
BGB Rn. 148, 154 f; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rn. 735 f
m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung.
b) Bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts musste angenommen werden, dass der Beteiligte zu 3. Vermögensdelikte in erheblicher Höhe zu Lasten der Arbeitgeberin begangen hat. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass aufgrund der Buchungen durch den Beteiligten zu 3. am 15.04.2008 ein im Bestand des automatischen Kassentresors ein Fehlbestand von 15.000,00
EUR vorhanden gewesen ist, den der Beteiligte zu 3. an sich genommen hat. Darüber hinaus ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Beteiligte zu 3. sich in der Vergangenheit Beträge von insgesamt
ca. 300.000,00
EUR angeeignet hat, die er durch fingierte Buchungen verschleiert hat. Dies hat der Beteiligte zu 3. in seiner "Lebensbeichte" vom 16.04.2008 gegenüber Mitarbeitern der Arbeitgeberin eingestanden, auch im vorliegenden Verfahren ist dieser Umstand unstreitig. Dass die Arbeitgeberin die Höhe der im Einzelnen vom Beteiligten zu 3. unterschlagenen Beträge nicht exakt beziffert, ist unerheblich. Auch im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 07.08.2009 hat der Beteiligte zu 3. eingeräumt, dass er in der Vergangenheit immer wieder in Abständen von mehreren Monaten Beträge zwischen 15.000,00
EUR und 20.000,00
EUR entwendet und dies durch fingierte Buchungen verheimlicht hat. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Beteiligte zu 3. die Unterschlagungen zugegeben hat und Unterschlagungen in Höhe von knapp 300.000,00
EUR unstreitig sind.
Die Arbeitgeberin hat auch präzise geschildert, wie der Beteiligte zu 3. die Vermögensdelikte im Einzelnen begangen hat und wie die Fehlbeträge durch fingierte Buchungen im Einzelnen verheimlicht worden sind. Weder der Betriebsrat noch der Beteiligte zu 3. haben dies substantiiert bestritten.
c) Diese unstreitig vom Beteiligten zu 3. begangenen Vermögensdelikte zu Lasten der Arbeitgeberin können auch nicht mit einer Spielsucht des Beteiligten zu 3. gerechtfertigt werden. Die Arbeitgeberin wirft dem Beteiligten zu 3. nicht vor, an einer krankhaften Spielsucht zu leiden, die u.U. eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen könnte. Der Vorwurf der Arbeitgeberin geht vielmehr darin, dass der Beteiligte zu 3. der Bank gehörende Gelder in erheblichem Umfange unterschlagen und dies durch Fehlbuchungen verheimlicht hat. Deshalb sind auch nach Auffassung der Beschwerdekammer die Grundsätze einer verhaltensbedingten Kündigung anzuwenden. Insoweit kann nämlich auch mit dem Krankheitsbefund einer Spielsucht nicht gerechtfertigt werden, dass der Arbeitnehmer Straftaten zu Lasten seines Arbeitgebers begeht. Erhebliche Pflichtverletzungen können auch eine außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers rechtfertigen, auch wenn dieser an einer Alkohol- oder Spielsucht leidet. Regelmäßig bleibt nämlich der Spielsüchtige außerhalb des Glückspiels, also wenn er die strafbare Handlunge begeht, handlungsfähig und begeht die entsprechende Pflichtverletzung sogar schuldhaft. Erhebliche Pflichtverletzungen, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können, liegen auch dann vor, wenn das Fehlverhalten eines süchtigen Arbeitnehmers über typisch suchtbedingte Ausfallerscheinungen wie Fehlen oder Zuspätkommen, Schlafen am Arbeitsplatz, Produzieren von Ausschuss
usw. hinausgeht (
LAG Köln, 12.03.2002 - 1 Sa 1354/01 - NZA-RR 2002, 519; Stahlhacke/Preis/Vossen, a.a.O, Rn. 685; Lepke, Kündigung bei Krankheit, 13. Aufl., Rn. 401; HaKo/Gallner, § 1
KSchG Rn. 493;
HWK/Quecke, Arbeitsrechtskommentar, 3. Aufl., § 1
KSchG Rn. 215; Freihube, DB 2005, 1274; a.A.
ArbG Berlin, 13.02.2004 - 31 Ca 12306/03 -).
d) Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3. ist im vorliegenden Fall auch nicht wegen fehlenden Verschuldens des Beteiligten zu 3. im Zusammenhang mit den begangenen Vermögensdelikten unwirksam.
Zwar kommt regelmäßig eine verhaltensbedingte Kündigung nur bei schuldhaftem, d.h. vorsätzlichem oder fahrlässigem Verhalten in Betracht; die Pflichtverletzung muss regelmäßig vorwerfbar sein (
BAG, 02.02.2006 - 2 AZR 222/05 - AP
KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung
Nr. 52). Unter besonderen Umständen kann allerdings auch ein nicht schuldhaftes Verhalten eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Auch schuldlose Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können ausnahmsweise einen wichtigen Grund zur verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung darstellen (
BAG, 30.09.1993 - 2 AZR 188/93 - EzA
BGB § 626 n.F.
Nr. 152;
BAG, 21.01.1999 -
2 AZR 665/98 - AP
BGB § 626
Nr. 151;
LAG Köln, 12.03.2002 - 1 Sa 1354/01 - NZA-RR 2002, 519; APS/Dörner, a.a.O., § 1
KSchG Rn. 276; KR/Griebeling, a.a.O., § 1
KSchG Rn. 265, 395, 400; von Hoyningen-Huene/Linck,
KSchG, 14. Aufl, § 1 Rn. 475; Quecke ZTR 2003, 6, 8; Berkowsky RdA 2000, 112, 114
m.w.N.).
Im vorliegenden Fall kann, auch wenn zugunsten des Beteiligten zu 3. unterstellt wird, dass dieser an einer krankhaften Spielsucht leidet, hinsichtlich der von ihm begangenen Vermögensdelikte nicht von einem fehlenden Verschulden ausgegangen werden. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht erkannt. Auch die Beschwerde des Beteiligten zu 3. führt zu keiner anderen Beurteilung.
Der Beteiligte zu 3. hat nicht substantiiert dargelegt, dass es ihm immer dann, wenn er die einzelnen Unterschlagungstaten vorgenommen und sie durch fingierte Buchungen verheimlicht hat, an der notwendigen Steuerungsfähigkeit gemangelt und er das Unrechtmäßige seines Tuns nicht erfasst hat. Von einer Unzurechnungsfähigkeit des Beteiligten zu 3. jeweils zu den Zeitpunkten, in denen er die einzelnen Unterschlagungstaten begangen hat, konnte nicht ausgegangen werden. Der Beteiligte zu 3. hat mit der Beschwerde selbst vorgetragen, dass ihm bewusst war, dass er fremdes Geld an sich nahm; sein Steuerungsverlust beziehe sich nicht auf die gesamte Steuerung seines Lebens; er habe auch nicht behauptet, dass er bei Begehung der Vermögensdelikte gar kein Unrechtsbewusstsein gehabt habe; er sei lediglich aufgrund seiner Spielsucht nicht in der Lage gewesen, dass von ihm begangene Unrecht zu vermeiden. Dieses Vorbringen schließt ein Unrechtsbewusstsein und das gänzliche Fehlen jeglicher Steuerungsmöglichkeit nicht aus. Dass der Beteiligte zu 3. zu den sog. symptomatischen oder psychopathischen Spielern gehört
bzw. gehört hat, bei denen die Zurechnungsfähigkeit von vornherein ausgeschlossen ist, trägt der Beteiligte zu 3. selbst nicht vor. "Pathologisches Spielen" oder "Spielsucht" stellt für sich genommen keine die Schuldfähigkeit erheblich einschränkende oder gar ausschließende krankhafte seelische Störung oder schwere andere seelische Abartigkeit dar. Maßgeblich ist insoweit vielmehr, ob der Betroffene durch seine "Spielsucht" gravierende psychische Veränderungen in seiner Persönlichkeit erfährt, die ihrem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung gleichwertig sind. Nur wenn die "Spielsucht" zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen führt oder der Täter bei Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat, kann ausnahmsweise eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit anzunehmen sein (
BGH, 25.11.2004 - 5 StR 411/04 - JZ 2005, 416; in diesem Sinne auch HaKo/Gallner, aaO, § 1
KSchG Rn. 493).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann im vorliegenden Fall nicht von einem fehlenden Verschulden des Beteiligten zu 3. bei Begehung der Vermögensdelikte ausgegangen werden. Der Beteiligte zu 3. hat nicht substantiiert dargelegt, dass ihm die Pflichtverletzung, die Unterschlagung von Geldern der Bank, nicht bewusst war, dass er die Wirklichkeit seines Tuns verstandesgemäß nicht erfasst hat und eine dementsprechende Steuerungsfähigkeit nicht vorgelegen hat. Gerade während der Entwendung der Gelder der Bank hat er sich nicht in einem derartig pathologischen Zustand befunden, aufgrund dessen es ihm nicht bewusst gewesen ist, dass er sich rechtswidrig Arbeitgebergelder zugeeignet hat (Freihube, DB 2005, 1774 f;
vgl. auch
LAG Hamm, 14.05.1998 - 8 Sa 2098/07 - EzBAT § 54
BAT Unkündbare Angestellte
Nr. 5). Der Beteiligte zu 3. war vielmehr bis zuletzt in der Lage, seiner Tätigkeit bei der Arbeitgeberin als Servicemanager im Kassenbereich - bis auf die Begehung der eingestandenen Vermögensdelikte - ordnungsgemäß und beanstandungsfrei nachzugehen. Seine Spielsucht ist nach Abschluss der therapeutischen Maßnahmen im Jahre 1995 im Zusammenhang mit den damaligen Alkoholproblemen bis Mai 2008 völlig unbekannt geblieben. Der Beteiligte zu 3. trägt selbst vor, dass er über Jahrzehnte hinweg nicht in der Lage gewesen sei, seine krankhafte Spielsucht jemandem anzuvertrauen. Ebenso wenig war der Arbeitgeberin bekannt, dass der Beteiligte zu 3. an Depressionen litt. Soweit der Beteiligte zu 3. erstinstanzlich behauptet hat, der Arbeitgeberin seien die vorliegenden Depressionen und die Spielsucht des Beteiligten zu 3. bekannt gewesen, liegt hierzu substantiierter Sachvortrag des Beteiligten zu 3. nicht vor. Eine derartige Kenntnis der Arbeitgeberin kann ihr auch nicht deshalb zugerechnet werden, weil bereits im Jahre 1995 mit Hilfe der Arbeitgeberin ein bei dem Beteiligten zu 3. entstandener Kreditbetrag von
ca. 100.000,00 DM nach der erfolgreichen Therapie und nach einer Umschuldungsmaßnahme planmäßig zurückgezahlt worden ist. Die damaligen Schulden des Beteiligten zu 3. in Höhe von
ca. 100.000,00 DM können auch auf anderen Ursachen als auf einer krankhaften Spielsucht beruht haben. Wann und auf welche Weise die Arbeitgeberin von den Depressionen und von der bestehenden Spielsucht des Beteiligten zu 3. Kenntnis erlangt hat, trägt der Beteiligte zu 3. substantiiert nicht vor.
e) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend die beiderseitigen Interessen des Beteiligten zu 3. und der Arbeitgeberin gegeneinander abgewogen und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben war.
Zwar fällt zu Gunsten des Beteiligten zu 3. ins Gewicht, dass er immerhin auf eine 28jährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken kann und seiner Ehefrau und seinen Kindern unterhaltsverpflichtet ist. Diese Umstände können aber unter Berücksichtigung der Schwere des ihm gemachten Vorwurfs nicht dazu führen, dass seinem Interesse an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Vorzug zu geben wäre. Dem Interesse des Beteiligten zu 3. an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses steht ein schwerwiegender Pflichtenverstoß, nämlich die Begehung von Vermögensdelikten in erheblichem Umfang, gegenüber. Die Begehung von Vermögensdelikten in Höhe von knapp 300.000,00
EUR durch einen Servicemanager im Kassenbereich sind in einer Bank nicht hinnehmbar. Dies gilt umso mehr, als die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 3. bereits in den 90iger Jahren bei der Rückführung eines Schuldenbetrages in Höhe von damals 100.000,00 DM und bei der Bewältigung der Alkoholproblematik behilflich gewesen ist. Der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3. wenden auch selbst nicht ein, dass es sich bei den Vermögensdelikten zu Lasten der Bank um einen Verstoß gehandelt hat, der unter Umständen einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. Dem Beteiligten zu 3. war, wie er in der Beschwerdeinstanz selbst eingeräumt hat und worauf bereits hingewiesen ist, die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres erkennbar. Das Arbeitsgericht ist in dem angefochtenen Beschluss auch zu Recht davon ausgegangen, dass etwaige Sicherheitslücken in ihrem Betrieb zu keinem anderen Ergebnis führen. Ein Arbeitnehmer ist auch bei fehlender Überprüfung oder unvollständiger Kontrollen nicht berechtigt, Vermögensdelikte in Höhe von knapp 300.000,00
EUR gegen seinen Arbeitgeber zu begehen. Insoweit geht die Arbeitgeberin zu Recht davon aus, dass das Vertrauensverhältnis zum Beteiligten zu 3., der immerhin im Kassenbereich eingesetzt war, nachhaltig und unwiederbringlich gestört ist.
3. Auch die Zweiwochenfrist des § 626
Abs. 2
BGB ist eingehalten. Nachdem der Beteiligte zu 3. am 16.04.2008 die Begehung von Vermögensdelikten in Höhe von knapp 300.000,00
EUR gegenüber der Arbeitgeberin eingestanden hat, hat die Arbeitgeberin bereits am 17.04.2008 das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat und am 24.04.2008 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet.
III.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92
Abs. 1, 72
Abs. 2
ArbGG.